담배소매인 지정처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2009. 6. 29.부터 ○○시 ○○동 ○○○-○○에서 ‘○○○○○’라는 상호로 담배소매인 지정을 받아 소매업점(이하 ‘청구인 업소’라 한다)을 운영하는 자로, 청구인 업소 인근 ○○시 ○○로 ○○○○번길 ○○, ○~○호에서 주식회사 ○○○○산업(대표 : ○○○)이 운영하는 ‘○○○○ ○○○○점’이라는 편의점(이하 ‘이 사건 편의점’이라 한다)이 2014. 7. 28. 피청구인으로부터 담배소매인 지정(이하 ‘종전 처분’이라 한다)을 받자, 이 사건 편의점에서 담배소매인 지정조건인 50m 거리 규정을 맞추기 위해 고의적으로 영업장을 분할하고 시설물을 설치하였음에도 불구하고 피청구인이 이 사건 처분을 한 것은 위법하다고 주장하며 2014. 10. 1. 종전 처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구하였고, 경기도행정심판위원회는 2015. 3. 18. 종전 처분을 취소한다는 인용재결을 하였다. 이후 2015. 4. 15. ○○개발 주식회사(대표 : ○○○)에서 이 사건 편의점에 대해 담배소매인 지정신청을 하였고, 피청구인은 (사)한국담배판매인회 ○○오산조합(이하 ‘○○시 담배조합’이라 한다)과 담배소매인 신청인, 청구인 입회하에 2015. 4. 30., 2015. 5. 7. 두 차례에 걸친 사실조사를 실시한 후 2015. 5. 21. 이 사건 편의점에 대해 담배소매인 지정 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 청구인 업소를 운영하면서 담배소매인 지정도 받아 생계를 유지하고 있는데, 2014. 7.경 청구인 업소와 이격거리가 40m도 안 되는 곳에 위치한 이 사건 편의점에 담배소매인지정 허가가 나면서 청구인 업소의 매출은 반 토막이 났고, 이에 청구인은 이 사건 편의점의 담배소매인지정 허가 과정에 피청구인의 절차적 위법과 이 사건 편의점의 편법행위가 있다고 판단하여 2014. 10. 1. 행정심판을 청구하였다. 7개월에 걸친 공방 끝에 2015. 3. 18. 경행심 2014-1119 담배소매인지정처분 취소청구 재결서에 따라 청구인의 청구가 이유 있다고 인정되어 이 사건 편의점의 담배소매인지정 허가가 취소되었고, 급감했던 청구인 업소의 매출은 다시 원래대로 회복되었다. 2) 그러나 담배소매인지정 취소 공고기간(2015. 4. 2. ~ 2015. 5. 1.)이 끝나기도 전에 부정한 방법으로 담배소매인 허가를 취득했던 이 사건 편의점은 법인 사업자 명의를 변경하여 같은 점포 자리에서 다시 담배소매인지정신청을 하였다. 이 사실을 ○○시 홈페이지에서 보고 알게 된 청구인은 담당 공무원에게 전화하여 부정한 방법으로 소매인지정을 받아 취소된 같은 점포 자리의 담매소매인 신청을 받아 줄 수 있는지 물었고, 담당 공무원은 ‘법인 명의를 바꿔서 담배소매인 신청이 들어왔기 때문에 어쩔 수 없다’라는 답변을 하였다. 이는 「담배사업법」제16조 중 부정한 방법으로 소매인지정을 받은 경우 취소된 날부터 2년이 지나지 아니한 자는 담배소매인지정 신청이 불가능하다는 점을 회피하여 담배소매인허가 취득을 위해 법인 명의를 변경한 것으로 보인다. 청구인은 사실조사 날짜를 물어봤고 2015. 4. 30. 오후 3시경 피청구인으로부터 담배소매인지정 신청에 따른 사실조사 안내 등기서류를 받아 청구인의 요청에 따라 2015. 4. 30. 오후 5시경 청구인과 담배소매인 신청인(이 사건 편의점), ○○시 담배조합, 피청구인 입회하에 사실조사가 진행되었는데, 사실조사 당시 분할 점포는 기 설치되었던 ○○○○ 간판 대신 ㈜○○ 간판으로 교체되어 있었고, 분할 점포 내부의 구조나 면적은 이전과 비교했을 때 바뀐 부분이 전혀 없었으며, 사회통념상 영업을 위한 공간으로 보기에는 공간이 지나치게 협소(13.36㎡, 4.04평)하였다. 또한 분할점포를 독립된 점포로 인정하기 위해서는 분할 점포 내부의 시설이나 구조 등을 담당 공무원이 보고 판단을 해야 하는 것인데, 사실조사 당시 담당 공무원은 ‘분할 점포에 대하여 건축물대장상 구분등재 되어 있으며, 각각 다른 법인으로 임대차 계약이 체결된 사항이기 때문에 분할 점포 내부는 볼 필요가 없다.’라고 하였다. 그래서 청구인은 분할점포 내부가 어떻게 바뀌었는지 보기를 원한다고 말했고, 청구인 요청에 의해 분할 점포의 내부를 들어가 사진을 찍을 수 있었다. 또한, 거리제한 규정을 회피할 목적으로 보이는 기존에 없었던 보행 장애물이 데크 위에 추가로 설치되어 있었다. 이는 경행심 2014-1119 재결서 판단 부분에서 ‘점포 분할 및 데크 설치는 거리제한 규정을 회피할 목적으로 이루어졌다고 판단되고, 설치된 데크는 ○○○○○○○○점으로 진입하는 손님들의 통행에 이용된다는 점을 고려하면 이를 우회하여 측정할 이유가 없다’고 하였기 때문에 거리 제한 규정을 또 다시 회피할 목적으로 추가로 설치를 한 것으로 보이는 것이 명백한 사실이다. 현재까지 분할 점포((주)○○) 밖 데크 위 수많은 피크닉 테이블과 ○○○○ 파라솔 및 의자들은 이 사건 편의점을 찾은 손님들을 위한 음식 취식 및 흡연공간으로 사용되고 있다. 이날 사실조사는 담당 공무원 입회하에 이루어 졌음에도 불구하고 ○○시 담배조합 상무의 주도하에 거리 측정이 이루어졌고, 담당 공무원은 어떻게 거리를 재는지는 전혀 관여하지 않고 거리 측정하는 모습 사진만 찍고 있었다. 「담배사업법 시행규칙」제7조 소매인의 지정절차 중 제4항에서 사실조사 거리측정은 원칙적으로 담당 공무원이 하게 되어있고, 다만, 사실조사를 직접 하기 곤란한 경우로서 시·군·구의 조례로 정한 경우에는 그 조례로 정한 바에 따라 관련 기관 또는 단체에 사실조사를 의뢰할 수 있다고 명시되어 있다. 청구인은 담당 공무원이 부득이한 사유가 있어 거리측정 실사에 참석하지 않은 것도 아닌데 왜 직접 시행하지 않고 ○○시 담배조합으로 거리측정 업무를 위임하였는지 의문이다. 3) ○○시 담배조합 상무는 데크 및 새로이 설치된 데크 위 보행장애물을 우회하여 거리를 측정하였고, 점포 간 거리는 54m가 나왔다고 하였다. 청구인은 분할 점포는 여전히 지나치게 협소하고, 이전과 비교했을 때 구조나 면적이 전혀 바뀌지 않았으며, 사회통념상 영업을 하기 위한 공간으로 보기 어려울뿐더러 점포를 일직선으로 분리하지 않고 거리제한 규정을 회피하기 위해 점포를 “ㄴ”자로 분할한 것도 모자라 데크를 설치해 보행자의 통행을 우회시켰고, 2015. 4. 30. 사실조사 당시에는 기존에 없었던 보행 장애물까지 추가로 설치하여 거리를 더 늘리려고 했기 때문에, ‘사회통념상 별개의 독립된 외관과 시설을 갖춘 점포로 인정될 수 있는 정도에 이르지 않고, 거리제한 규정을 회피할 목적으로 점포를 분할한 것이 명백한 경우 소매인지정을 아니 할 수 있다.’라는 기획재정부 유권해석에 따라 이 사건 편의점의 담배소매인 지정은 허가되어서 안 된다고 판단하여 거리측정 결과를 절대 인정할 수 없어 재조사 요청을 하였다. 이에 2015. 5. 7. 오후 5시경 청구인 신청인, ○○시 담배조합, 피청구인 입회하에 거리측정 재조사가 이루어졌는데, 이는 청구인 입회하에 이루어진 4번째 거리측정이었다. 그런데, 이날 거리측정은 기존 3번의 거리측정 방법과 전혀 다른 청구인에게 불리한 방법으로 이루어져 청구인이 항의하자 피청구인은 기존 3번에 걸친 거리측정은 모두 잘못된 것이었고, 재조사 당시 거리측정 방법이 맞는 방법이라고 주장하였다. 청구인은 피청구인이 명확한 거리측정 기준과 방법도 제대로 모르면서 책임이 막중한 인허가 절차를 진행하는 것이 이해가 가지 않았다. 「○○시 담배소매인 지정기준에 관한 규칙」제3조 및 [별표]에는 ‘지정소매인의 영업소 외벽과 신청하고자 하는 영업소의 외벽사이를 「도로교통법」제8조 및 제10조제2항·제3항의 규정을 적용한 보행자의 통행로를 따라 최단거리로 측정해야 한다. 다만, 보도와 차도가 구분되지 아니한 도로(이면도로를 포함한다)에서는 「도로교통법」제10조제2항의 규정을 적용하지 아니한다.’라고 명시되어 있다. 기존 청구인 업소 앞 이면도로는 「도로교통법」이 적용되지 않는 주차와 보행이 동시에 가능한 생활도로로 주택, 상점 등으로의 접근기능을 주요 기능으로 갖는 도로로써 차량보다 보행이 우선되는 도로임에도 불구하고 3번에 걸친 기존 거리측정 방법과 달리하여 보행자의 통행로를 따라 최단거리로 측정하지 않고 자전거 도로까지 나가 이격거리를 연장 및 우회하여 거리측정을 한 이유에 대해 청구인이 피청구인에게 이의를 제기하였으나, 사실조사 당시에는 제대로 못 봤던 턱이 있기 때문에 통상적인 보행통로로 보기 어려워 우회하여 거리를 측정하였다고 주장하였다. 하지만 그 턱은 일반적인 보도블록의 턱보다도 더 낮은 턱이고, 심지어 사실조사 당시에는 조합원이 직접 통상적인 보행통로로 보기 어렵다던 그 턱을 밟고 거리를 쟀다. 청구인은 피청구인이 계속 일반적인 보도블록보다 낮은 높이의 턱을 통상적인 보행통로로 보기 어렵다고 주장해서 그 턱 때문에 우회하여 거리를 측정해야 한다면 그 턱은 사유지에 설치된 턱이니 제거하겠다고 하였더니, 법적인 근거도 제시하지 못하면서 그래도 달라질 것이 없다는 말만 되풀이 하였다. 심지어 지켜보던 신청인(이 사건 점포)은 턱을 제거하면 펜스를 치겠다는 말을 하였고, 2015. 6. 2. 재조사 당시 없었던 펜스를 설치하였다. 4) 행정기관의 인허가 단속권이 권위를 인정받으려면 공정함과 투명함이 있어야 하고, 담당 공무원은 막중한 책임감을 가지고 임해야 할 것임에도 불구하고 이해관계가 없는 공무원이 주도하지 않는 거리측정은 절대 인정할 수 없으며, 점포 분할이 거리 제한 규정을 회피하기 위한 목적으로 이루어졌다는 경기도행정심판위원회의 판단을 무시하고 분할 점포의 구조나 면적이 전혀 바뀌지 않은 상황에서 법인 명의를 바꿔 담배소매인 신청을 하였다고 하여 이 사건 편의점에서 기존에 거리제한 규정을 회피하기 위해서 했던 명백한 편법행위를 묵인한 채 이루어진 이 사건 처분은 부당하여 취소되어야 한다고 판단된다. 5) 또한, 점포분할이 건축주의 임의사항이고 정당한 재산권 행사로써 당연한 것이라 할 것이나 「담배사업법」제17조제1항제1호 및 제7조에는 부정한 방법으로 소매인 지정을 받은 경우와 소매인으로 지정된 후 지정기준을 충족하지 못하게 된 경우 소매인지정을 취소하도록 규정하고 있고, 이 사건 편의점은 거리규정을 회피하기 위해 기존 점포를 분할한 것도 모자라 온갖 편법과 부정한 방법을 동원하여 담배소매인 허가를 취득하였으며, 행정심판을 통해 담배소매인 지정허가가 취소되었음에도 불구하고 취소 공고기간이 끝나기도 전에 법인명을 바꿔 또 다시 담배 소매인 허가를 취득한 점, 「담배사업법」과 담배소매인 지정제도의 거리제한 규정 취지를 고려하여 같은 법 시행규칙 상 ‘담배영업소 간 거리제한 기준이 적절한지를 2013. 12. 31.까지 검토해 폐지, 완화 또는 유지 등의 조치를 하여야 한다.’라는 규정시한을 2018. 12. 31.로 개정한 점 등을 종합해 볼 때 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 지정취소 된 장소에서 다른 법인으로 담배소매인 지정신청이 가능한지 여부와 관련하여 담배소매인 지정신청은 직접 지정취소 처분을 받은 법인이 아닌 다른 법인이 소매인 지정신청을 하는 것은 가능한바, 기획재정부 유권해석 상 「담배사업법」제16조제2항 각 호의 결격사유에 해당하지 아니할 경우 누구나 소매인의 지위를 취득할 수 있으므로 이 사건 편의점의 신청인은 2009년에 설립된 법인으로서 소매인지정의 결격사유에 해당하지 않는 법인이며 소매인지정 신청에 대하여 위법사항이 없는 것으로 판단된다. 2) 분할된 점포와 관련하여 건축물대장 상 분할하여 구분 등재된 사항이며 「담배사업법」 역시 점포분할에 대한 적용규정을 따로 마련하고 있지 않다. 이는 결국 점포분할 사실만으로 피청구인이 이 사건 편의점에 대한 담배소매인 지정하지 않을 수 있는 근거가 없다는 뜻이며, 데크를 비롯한 시설물의 설치에 대하여도 또한 마찬가지일 것이다. 당초 재결서 상 분할된 점포가 지나치게 협소하며, 여전히 편의점 공간으로 활용되는 점, 담배소매인 지정신청 시 제출한 임대차 계약서상 임대면적이 분할된 점포까지 포함된 점을 들어 취소사유로 판단하였던 부분에 대하여는 점포분할은 별개의 독립된 외관과 시설을 갖춘 점포로 인정될 수 있는 정도에 이르지 않고, 공유부분에 대하여 훼손이 없는 등 관계 법률에 반하지 않는 한 그 구조와 면적에 상관없이 담배소매인 지정이 가능할 것으로 판단된다(서행심 2009-1033 담배소매인 지정처분 취소 재결 참고). 또한 이 사건 편의점의 경우 분할된 각각의 점포가 서로 완벽히 독립되어 있고 각각 다른 사업자로 임대차 계약을 맺은 상황이며, 면적도 소매점에 이용되는 부분만 신청하였고, 간판 또한 별도로 부착하여 소매점과의 연관성이 전혀 없는 곳으로 판단되므로 해당 점포를 분할한 행위를 거리제한 규정을 회피할 목적으로만 보기는 어렵다 할 것이다. 3) 데크설치와 그에 따른 거리 측정에 대하여 이 사건 편의점의 경우 점포 분할의 결과 외벽이 출입문까지 후퇴하게 되었고, 데크 역시 보행자의 통행로로 볼 수가 없어 데크를 우회하여 거리를 측정한 결과 55.48m가 나왔다. 단순히 거리제한규정을 회피할 목적으로 데크를 설치하였다고 주장하는 부분에 있어 이 사건 편의점에 설치된 데크는 이 사건 편의점에만 국한 된 것이 아닌 같은 건물의 모든 점포에 각각 설치되어 있는 상태였으며, 데크의 용도 또한 테이블을 설치하여 편의점 이용자들을 위한 시설로서 다른 목적성이 없이 단순히 거리제한 규정을 회피할 목적으로만 설치된 시설물로는 판단되지 않는다. 이 사건 편의점으로 진입하는 손님들의 통행에 이용된다는 점을 들어 데크를 통행로로 판단한 점 또한 소매점으로 향하는 데크의 난간을 차단함으로써 사실상 통행로로 보기 어려운 것으로 판단되었으며, 일반적으로 담배소매인 지정 시 데크를 통행로로 보아 거리를 측정한 적은 없었으며, 이 사건 편의점에 대해서만 데크를 통행로로 적용하여 거리를 측정하는 것은 형평성에 어긋나는 것으로 판단된다. 따라서 점포분할 행위나 시설물 설치 행위 자체에 위법성이 없고, 데크 설치 의도가 「담배사업법」상의 거리제한을 피할 목적만 있는 것으로 판단할 수 없는 이상, 이에 따라 늘어난 소매인 간 거리 역시 인정하지 않을 수 없다. 또한 사유지에 펜스를 설치하는 것은 「도로교통법」상 이상이 없는 경우 건물주의 권한 사항으로 소매인지정이 완료된 것이기 때문에 피청구인이 소매인 지정처분을 함에 있어 관계가 없는 사항으로 판단된다. 4) 사실조사 및 재조사와 관련하여 2014. 4. 28. 피청구인과 ○○시 담배조합이 체결한 업무협약에 따라 2014. 5. 1. 이후 ○○시의 모든 사실조사 업무를 ○○시 담배조합에 의뢰하기로 하였기 때문에 ‘(시군구청장의)사실조사 직접 시행이 곤란할 경우’는 2014. 5. 1. 이후에는 의미 없는 조항이 되었으며, 이에 따라 피청구인은 소매인지정 신청에 따라 청구인, ○○시 담배조합, 소매인 신청인과 공동 참여 하에 2015. 4. 30. 사실조사를 실시하였다. 인근 소매인의 요청에 따라 2015. 5. 7. 실시한 재조사 역시 상기인들과 공동 참여 하에 이루어졌고, 청구인과 ○○시 담배조합의 의견을 반영하여 거리를 측정하였으므로 절차적 하자는 없는 것으로 판단된다. 5) 재조사에 따른 거리측정 시 이격거리 연장 및 거리를 우회 측정하였다는 주장과 관련하여, 「담배사업법 시행규칙」제7조제7항에 따라 청구인으로부터 거리제한규정을 회피할 목적으로 데크를 설치하여 보행자 통행로를 연장하였다고 주장하여 재조사를 하여줄 것을 요청하여 청구인, 피청구인, ○○시 담배조합, 소매인 신청인 공동참여하에 2015. 5. 7. 재조사를 실시하였는데, 「○○시 담배소매인 지정기준에 관한 규칙」제3조와 「도로교통법」제8조, 제10조 규정을 적용하여 측정하였으며, 거리 측정 당시 보행장애물(안전콘)이 설치되어 있었으며, 안전콘의 좌측은 바닥의 경사가 심하여 보행자의 통행로로 보기 어렵다고 판단하여 안전콘의 우측방향으로 거리를 측정하였으며, 보행자의 통행로를 따라 데크를 우회하지 않고 최단거리를 측정한바 51.95m로 측정되었다. 재조사에 의하여 거리를 측정한 것은 실질적으로 데크를 우회하여 거리를 측정하는 것이 타당하나, 청구인의 요청에 의하여 데크를 우회하지 않고 측정하여 거리제한 규정을 충족하였으며, 이는 참고사항일 뿐 「담배사업법」상 올바른 거리측정방법이 아님을 알린다. 6) 수익적 행정처분을 거부 처분하는 경우는 국민의 기득권을 침해하는 사안이므로 그 처분을 함에 있어서는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교·형량하여 결정하도록 되어 있다. 청구인과 이 사건 편의점이 위치하고 있는 장소는 ○○○○라는 대기업이 입지해 있고, 사내에서는 환경정화구역으로 흡연이 불가하여 직원들이 수시로 회사 밖의 편의점을 이용함으로써 지금까지 청구인은 독점적인 위치에서 오랜 시간 그에 따른 이득을 영위해 왔다. 실질적으로 담배소매인 지정이 가능한 요건을 갖추었음에도 불구하고 기존 소매인의 영업권을 보호하기 위해 신청인의 지정을 거부하는 과도한 행정처분을 하여서는 안 될 것이며, 이는 우리 헌법상의 경제 원리에도 위배된다. 상기와 같이 이 사건 처분은 「담배사업법」 및 기타 관련법에 근거하여 행해진 처분으로 그 절차 및 내용 상 위법이 없으므로 이 사건 심판청구는 기각되어야 할 것이다. 다. 참가인 주장 1) 참가인이 운영하는 이 사건 편의점과 청구인이 운영하는‘○○○편의점’이 위치한 곳은 ○○○○ ○○○○ ○○캠퍼스가 최단거리에 위치한 지역으로 국내최대규모 산업단지가 입주해 있으며, 주거밀집지역 또는 학교정화구역 등과는 전혀 상관이 없는 특수한 상권에 위치하고 있다. 참가인이 운영 중인 이 사건 편의점이 입점하기 전 청구인이 운영 중인 ‘○○○ 편의점’은 독점적인 지위를 남용하여 담배를 구매하러 방문하는 고객에게 개인편의점 유통구조상의 가장 큰 장점인 낮은 납품단가에도 불구하고 2~3배 이상의 가격을 책정하여 식료품을 판매함으로써 폭리를 취하고 있었다. 청구인의 주장과 같이 청구인 편의점의 매출이 점차 떨어지고 있는 것은 이러한 것을 반증하는 것이다. 청구인은 이 사건 편의점에 대해 담배소매인 지정이 취소되어 다시 해당 상권을 독점하는 것을 무기로 고객강매를 재개하여 폭리를 취할 생각만 하고 있는 것이다. 2) 참가인은 정상적으로 담배소매인의 지정을 신청하였고 종전 처분이 취소된 동일한 장소에 다시 담배소매인을 지정하는 특수한 상황인 만큼 관할청인 피청구인은 처리기한이 10(영업일 기준)일임에도 불구하고 법률자문, 유권해석 등의 이유로 약 1개월의 검토기간을 가지고 지정절차를 진행할 만큼 이 사건 처분에 신중한 태도를 취하며 완벽을 기하였다. 설령 청구인의 주장과 같이 절차상 하자가 있었다고 할지라도 「담배사업법」 시행규칙 제7조의3제2항에 의하면 건축물 또는 시설물 내의 장소에는 건축물 등의 구조·상주인원·이용인원 등을 고려하여 소매인 영업소 간 거리를 달리 정하거나 제한하지 아니할 수 있다고 규정하며 이 사건 지역과 같이 1곳의 담배소매인이 그 수요를 모두 감당할 수 없거나 상권을 독점함으로써 발생할 수 있는 다양한 부작용을 사전에 방지하기 위하여 예외 규정을 두고 있다. 따라서 피청구인이 참가인에게 한 이 사건 처분은 그 절차적·결과적 결함이 전혀 없는 적법한 행정처분으로서 존중받아야 할 권익이며, 사회적 시장경제주의를 보장하는 우리 헌법의 수호와 더불어 시장지배적지위의 남용과 과도한 경제력의 집중을 방지하고자 하는 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」의 입법취지에 부합하는 합당한 처분이라 할 것이다. 3) 이 사건 편의점을 참가인에게 양도한 ‘주식회사 ○○○○산업’은 참가인인 ‘○○개발 주식회사’와는 전혀 다른 법인체이다. 실제 근무하는 직원과 사무실이 엄연히 구분되어 있으며, 재산 또한 완전히 독립된 법인체이고, 참가인인 ‘○○개발 주식회사’는 정상적으로 이사회를 개최하여 편의점을 전략적으로 양수하는 결정을 내렸으며, 이에 따라 이 사건 편의점의 권리와 채무 등 모든 계약사항을 포괄 양도·양수하는 계약을 하였다. 따라서 담배소매인의 지위 재취득을 목적으로 법인의 명의만 변경하였다는 청구인의 주장은 두 회사의 법인격과 참가인 회사 이사회의 의결권에 대한 근거 없는 비방 및 침해행위로 이유가 없다고 할 것이다. 4) 청구인은 참가인이 「담배사업법」의 거리제한 규정을 회피하기 위해 점포분할 및 데크를 설치하는 탈법행위를 하였다고 주장하고 있으나 이는 행위의 주체를 정확하게 파악하지 못한 주장이다. 이 사건 편의점의 점포 분할 및 데크의 설치는 참가인 및 양도인인 ‘주식회사 ○○○○산업’의 의사와는 전혀 무관한 건축주의 임의적인 판단으로 진행된 것으로 참가인과 ‘주식회사 ○○○○산업’과는 무관하다. 「담배사업법」상 ‘부정한 방법으로 소매인의 지정을 받은 경우’라 함은 단순히 허가를 받을 수 있는 요건을 갖추기 위한 행위가 아닌 허가권자인 행정청을 상대로 거짓, 기만, 은폐 등의 부정행위를 통하여 부정하게 허가 받은 경우라고 할 것인바, 참가인은 이 사건 담배소매인 지정권자인 피청구인에게 담배소매인 지정에 필요한 서류를 일괄 제출하고 사실 조사 시 건축주 및 ‘주식회사 ○○○○산업’의 동의를 얻어 분할된 점포를 자발적으로 당시 참관한 모두에게 공개하는 등 모든 현황을 가감 없이 공개하여 피청구인이 공정한 판단을 할 수 있도록 협조하였으므로 참가인에 대한 소매인 지정에는 「담배사업법」상 부정한 방법은 없었다고 할 것이다. 대법원 판례에 의하면 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 허가를 받은 경우’란 허가를 받을 수 있는 요건이 갖추어지지 아니하였음에도 허위, 기만, 은폐 등 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위를 하여 허가를 받은 경우를 말하고, 단순히 허가를 받을 수 있는 요건이 갖추어지지 아니하였음에도 허가를 받은 경우를 말하는 것은 아니다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2014두9226 판결). 5) 청구인의 주장에 대해 참가인은 다음과 같이 반론한다. 가) 청구인은 이 사건 분할 점포는 사회통념상 영업을 위한 공간으로 보기에는 공간이 지나치게 협소하다고 주장하나, 이 사건 분할 점포는 현재 ‘주식회사 ○○○○산업’이 스마트워킹센터로 운영 중이며, 독립된 출입문과 외관을 가지고 영업의 목적이 아닌 1인 사무실로 사용하고 있다. 나) 청구인은 참가인이 거리제한 규정을 회피할 목적으로 기존에 없었던 보행장애물을 데크 위에 추가로 설치하였다고 주장하나, 당초 참가인이 이 사건 편의점을 양수할 당시 경기도행정심판위원회의 담배소매인 지정취소 인용 재결의 사유를 검토해 본 결과, ‘이미 설치되어 있는 데크를 우회하여 측정할 이유가 없다’라고 판단한 사유가 ‘실제 고객의 통행로로 이용되고 있기 때문’이었다. 이에 참가인은 설치된 데크를 고객의 통행로로 사용할 목적 또는 필요성이 전혀 없었으므로 청구인의 주장대로 고객이 통행할 수 없도록 건축주의 동의를 얻어 차단하였으나, 차후 보행 장애물로 인한 빌미 제공을 막고자 재조사 당시 청구인이 강력하게 주장한 바에 따라 데크를 전혀 고려하지 않고 측정한 거리 또한 50m를 초과하였다. 다) 청구인은 참가인이 거리제한 규정을 회피하기 위하여 펜스를 추가설치하고 분할점포의 외벽을 다시 한번 후퇴시켰다고 주장하나, 펜스가 설치된 작은 골목길은 ○○○○의 직원 전용 주차장으로 진입하는 진입로이다. 해당도로는 승용차 1대가 진입하면 꽉 차는 좁은 도로로 평소 ○○○○의 출퇴근버스가 진출입하는 통로로 사용되는 곳이기도 하다. 그러나 청구인은 그 진입로의 일부가 자신의 토지경계를 침범했다고 하여 고의로 보도블록을 높이 쌓고 라바콘 등을 설치하여 보행 및 차량통행 장애물을 설치하였다. 이에 따라 해당 골목길을 통행하는 버스는 ○○○-○번지를 크게 침범하여 우회전을 하며 진입을 하였고 일반보행자의 이동경로가 달라지게 된 것이다. 펜스의 설치는 ○○○-○번지에 입주한 타 점포들의 끊임없는 민원(자신들의 매장에 방문한 고객들이 진출입차량의 과격한 운행으로 인해 불편을 겪고 있다는 민원)을 감안한 건축주의 조치사항으로 알고 있으며, 해당 건 또한 참가인의 담배소매인 지정 이후 시행된 것으로 해당 건과는 무관한 억지 주장이다. 한편 참가인은 ‘주식회사 ○○○○산업’으로부터 이 사건 편의점을 양수한 이후 데크의 보행자통로를 차단한 것 이외에 어떠한 조치도 취하지 않았다. 라) 청구인은 참가인이 ○○○-○번지의 건축주이며 여러 개의 프랜차이즈를 운영하는 자금력 있는 기업이라고 주장하지만, 사실조사 및 재조사 당시 참가인 측에서 참가한 인원은 대표이사 및 담당직원 1명으로 청구인 측이 주장하는 발언을 한 적이 없다. 참가인은 ○○○-○번지의 ○, ○호를 임차한 임차인으로서 임차료를 납부하는 세입자로서 건축주가 아니며, 참가인이 운영하는 점포는 이 사건 점포 1개이다. 오히려 청구인의 ‘그 턱은 사유지에 설치된 턱이니 제거를 하겠다.’라는 발언을 통해 알 수 있듯이 ○○○-○○번지의 건축주와 어떠한 관계에 있기에 보도블록을 마음대로 설치하고 제거할 수 있는 권한이 있는지 의문이다. 6) 위에서 살펴 본 바와 같이 청구인의 주장과 달리 피청구인의 참가인에 대한 담배소매인 지정처분은 절차적·결과적 하자가 없었으며, 하자가 있다고 할지라도 허가권자인 피청구인의 안내에 따라 허가절차를 적법하게 준수한 참가인의 귀책사유가 전혀 없는 행정상의 하자로 보아야 할 문제로서, 「담배사업법」 제17조제1항제7호(소매인에게 책임이 없는 사유로 지정기준을 충족하지 못하게 된 경우에는 소매인 지정을 취소하지 아니한다.)에 따라 참가인의 담배소매인 지정취소 사유가 될 수 없고(신뢰보호의 원칙), 이미 2015. 5. 7. 실시한 재측정을 통해 혹여 발생할 수 있었던 사소한 절차적 하자 또한 예방되었다고 보아야 할 것이다. 또한 참가인에게 한 피청구인의 담배소매인 지정처분을 취소하는 것은 참가인의 권익을 제한하는 침익적 처분으로서 취소요건은 극히 엄격하고 제한적으로 해석하여야 할 것인바, 취소사유에 명시되지 않은 청구인의 근거 없는 정황 주장들에 대하여 ‘부정한 방법으로 소매인의 지정을 받은 경우’라고 판단하는 것은 해석의 범위를 초과한다고 할 것이므로 청구인의 청구는 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【담배사업법】 제16조(소매인의 지정) ① 담배소매업(직접 소비자에게 판매하는 영업을 말한다)을 하려는 자는 사업장의 소재지를 관할하는 시장·군수·구청장으로부터 소매인의 지정을 받아야 한다. ② 시장·군수·구청장은 제1항에 따른 소매인의 지정을 받으려는 자가 지정을 신청한 때에는 소매인 지정을 하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자인 경우 가. 미성년자 또는 피성년후견인·피한정후견인 나. 파산선고를 받고 복권되지 아니한 자 다. 이 법을 위반하여 징역의 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나(집행이 끝난 것으로 보는 경우를 포함한다) 집행이 면제된 날부터 1년이 지나지 아니한 사람 라. 이 법을 위반하여 징역형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있는 사람 마. 제17조제1항에 따라 지정이 취소된 날부터 2년이 지나지 아니한 자 바. 대표자가 가목부터 마목까지의 어느 하나에 해당하는 법인 2. 청소년(「청소년 보호법」 제2조제1호에 따른 청소년을 말한다. 이하 같다)이 담배에 쉽게 접근할 수 있는 장소 등 담배판매업을 하는 것이 부적당하다고 인정되는 장소로서 기획재정부령으로 정하는 장소에서 담배를 판매하려는 경우 3. 영업소 간의 거리 등 기획재정부령으로 정하는 지정기준에 적합하지 아니한 경우 4. 그 밖에 이 법 또는 다른 법령에 따른 제한에 위반되는 경우 ③ 소매인의 지정절차, 그 밖에 지정에 필요한 사항은 기획재정부령으로 정한다. [전문개정 2014.1.21.] 제17조(소매인 지정의 취소 등) ① 시장·군수·구청장은 소매인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 지정을 취소하여야 한다. 1. 부정한 방법으로 소매인의 지정을 받은 경우 2. 제16조제2항제1호 각 목의 결격사유 중 어느 하나에 해당하게 된 경우. 다만, 법인의 대표자가 그 사유에 해당하게 된 경우로서 6개월 이내에 그 대표자를 바꾸어 임명한 경우에는 그러하지 아니하다. 3. 최근 5년간 2회의 영업정지처분을 받은 사실이 있는 자가 다시 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우 4. 영업정지기간 중에 영업을 한 경우 5. 폐업신고 또는 휴업신고를 하지 아니하고 60일 이상 영업을 하지 아니한 경우 6. 정당한 사유 없이 90일 이상 제조업자, 수입판매업자 또는 도매업자로부터 담배를 매입하지 아니한 경우 7. 소매인으로 지정된 후 제16조제2항제3호에 따라 기획재정부령으로 정하는 지정기준을 충족하지 못하게 된 경우. 다만, 그 소매인에게 책임이 없는 사유로 지정기준을 충족하지 못한 경우는 제외한다. ② 시장·군수·구청장은 소매인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 1년 이내의 기간을 정하여 그 영업의 정지를 명할 수 있다. 1. 제12조제3항을 위반하여 담배를 판매한 경우 2. 제18조제5항을 위반하여 담배를 판매한 경우 3. 제20조를 위반하여 담배의 포장 및 내용물을 바꾸어 판매한 경우 4. 제25조제3항에 따른 광고물의 제거 등 시정에 필요한 명령이나 조치를 이행하지 아니한 경우 5. 정당한 사유 없이 기획재정부령으로 정하는 기간 동안 계속하여 담배를 판매하지 아니한 경우 6. 정당한 사유 없이 60일 이상 제조업자, 수입판매업자 또는 도매업자로부터 담배를 매입하지 아니한 경우 7. 청소년에게 담배를 판매한 경우 8. 그 밖에 이 법 또는 이 법에 따른 명령을 위반한 경우 ③ 제2항에 따른 영업정지처분의 기준 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 기획재정부령으로 정한다. [전문개정 2014.1.21.] 【담배사업법 시행규칙】 제7조(소매인의 지정절차 등) ① 법 제16조제1항에 따라 소매인의 지정을 받으려는 자는 별지 제12호서식의 소매인지정신청서에 점포(적법하게 건축된 것을 말한다)의 사용에 관한 권리를 증명하는 서류를 첨부하여 사업장의 소재지를 관할하는 시장·군수·구청장에게 제출하여야 한다. <개정 2014.1.29.> ② 제1항에 따라 소매인지정신청서를 제출받은 시장·군수·구청장은 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 다음 각 호의 사항을 확인하여야 하며, 신청인이 확인에 동의하지 아니하는 경우에는 해당 서류를 첨부하도록 하여야 한다. 다만, 신청인이 해당 점포에서 담배소매업만을 하려는 경우에는 소매인으로 지정된 후 제1호의 서류를 제출하도록 할 수 있다. <신설 2014.1.29.> 1. 사업자등록증 사본 1부 2. 국가유공자증명서류, 장애인등록증 또는 그 가족임을 증명하는 서류(제10항에 따라 우선지정을 받으려는 경우로 한정한다) ③ 시장·군수·구청장은 제1항에 따른 지정신청을 받은 때에는 7일 이내에 지정여부를 결정하여야 한다. 이 경우 지정여부를 결정하는 기간을 계산할 때 제8항에 따른 재조사 기간, 제7조의2에 따른 공고 후 신청서 접수기간 및 「행정절차법 시행령」 제11조 각 호의 기간 등은 산입하지 아니한다. <개정 2010.3.3., 2014.1.29.> ④ 시장·군수·구청장은 소매인지정신청서를 받은 경우에는 사실조사를 한 후 제7조의3에 따른 지정기준에 적합한지를 결정하여야 한다. 다만, 사실조사를 직접 하기 곤란한 경우로서 해당 시·군·구의 조례로 정한 경우에는 그 조례로 정하는 바에 따라 관련 기관 또는 단체에 사실조사를 의뢰할 수 있다. <개정 2010.3.3., 2014.1.29.> ⑤ 제4항에 따라 사실조사를 한 경우에는 별지 제12호의2서식의 사실조사서를 작성하여야 한다. 이 경우 제4항 단서에 따른 기관 또는 단체는 사실조사서를 지체 없이 시장·군수·구청장에게 제출하여야 한다. <신설 2010.3.3., 2014.1.29.> ⑥ 제5항 후단에 따라 사실조사서를 제출받은 시장·군수·구청장은 그 조사결과에 대하여 소매인지정 신청인 또는 인근 영업소(제7조의3제3항에 따른 측정방법으로 측정한 신청인의 점포로부터 최단 거리에 있는 모든 영업소를 말한다) 소매인의 의견을 들어야 한다. <신설 2010.3.3., 2014.1.29.> ⑦ 제4항 단서에 따른 조사결과에 대하여 이의가 있는 소매인지정 신청인 또는 인근 영업소 소매인은 별지 제12호의3서식의 재조사 요청서를 시장·군수·구청장에게 제출할 수 있다. <신설 2010.3.3., 2014.1.29.> ⑧ 제7항에 따라 재조사 요청서를 제출받은 시장·군수·구청장은 3일 이내에 재조사를 하여야 한다. <신설 2010.3.3., 2014.1.29.> ⑨ 시장·군수·구청장은 지정기준에 적합한 자에 한정하여 신청서를 접수한 순서대로 소매인을 지정하되, 접수순서가 분명하지 아니한 경우에는 공개추첨의 방법으로 결정한다. <개정 2010.3.3., 2014.1.29.> ⑩ 제9항 또는 제7조의2에 따라 추첨의 방법으로 소매인을 결정하는 경우에 신청인 중 국가유공자 및 그 가족(같은 주민등록표의 직계존비속 및 배우자를 말한다. 이하 같다)이나 장애인 및 그 가족이 있으면 제9항 또는 제7조의2에도 불구하고 그 신청인을 다른 신청인에 우선하여 지정하되, 그 우선지정 대상자가 2명 이상이면 공개추첨의 방법으로 결정한다. 다만, 국가유공자 및 그 가족이나 장애인 및 그 가족이 이미 다른 장소에서 우선지정을 받아 담배소매업을 영위하고 있는 경우에는 중복하여 우선지정을 받을 수 없다. <개정 2010.3.3., 2014.1.29.> ⑪ 시장·군수·구청장은 소매인을 지정한 때에는 그 신청인에게 별지 제13호서식의 소매인지정서를 교부하여야 한다. <개정 2010.3.3.> ⑫ 시장·군수·구청장은 부득이한 사유가 있으면 제3항의 처리기간을 4일의 범위에서 연장할 수 있다. 이 경우 소매인지정신청인에게 그 사유를 통보하여야 한다. <개정 2010.3.3., 2014.1.29.> ⑬ 시장·군수·구청장은 소매인의 지정, 지정취소 또는 영업정지 등의 사실을 기록한 대장을 작성·보관하여 제조업자·수입판매업자 및 도매업자가 열람할 수 있도록 하여야 한다. <개정 2010.3.3.> [전문개정 2009.7.1.] 제7조의2(소매인 지정신청에 관한 공고 등) ①시장·군수·구청장은 제7조제9항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 공고를 한 후 소매인 지정신청을 접수하고, 그 지정기준에 적합한 자를 대상으로 공개추첨하여 소매인을 결정한다. <개정 2009.7.1., 2010.3.3., 2014.1.29.> 1. 신축된 상가지역 등 일정지역안에서 소매인의 지정을 받고자 하는 자가 다수로 예상되는 경우 2. 법 제17조의 규정에 의하여 소매인의 지정을 취소한 경우 3. 제14조제3항의 규정에 의하여 폐업신고서를 접수한 경우 ②제1항에 따른 공고에 관하여는 시장·군수·구청장이 규칙으로 정하되, 지정신청의 기간은 7일 이상으로 한다. <개정 2009.7.1.> [본조신설 2004.6.29.] 제7조의3(소매인의 지정 기준 등) ① 법 제16조제4항에 따른 소매인의 지정기준은 다음 각 호와 같다. 1. 소매인 영업소 간 거리를 50미터 이상으로 하여 일정하게 유지할 것 ② 제1항제1호에도 불구하고 건축물 또는 시설물 내의 장소에는 건축물 등의 구조·상주인원·이용인원 등을 고려하여 소매인 영업소 간 거리를 달리 정하거나 제한하지 아니할 수 있다. 이 경우 소매인은 담배진열장 및 담배소매점 표시판을 건물 또는 시설물의 외부에 설치하여서는 아니된다. ③ 제1항 및 제2항에 따른 영업소 간 거리, 측정 방법 등 구체적인 기준은 지방자치단체의 인구, 면적 및 지역적 특성 등을 고려하여 시장·군수·구청장이 규칙으로 정한다. [본조신설 2009.7.1.] 【○○시 담배소매인 지정 사실조사에 관한 조례】(제정 2014. 4. 11 조례 제922호) 제4조(사실조사 의뢰) 시장이 사실조사를 직접 하기 곤란한 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 관련 기관 등에 사실조사를 의뢰할 수 있다. 1. 사실조사의 객관성과 지속적인 전문성이 필요한 경우 2. 사실조사 업무수행에 있어 예산·인력이 절감되는 경우 3. 그 밖에 시장이 필요하다고 인정한 경우 제6조(협약의 체결) 시장은 사실조사를 관련 기관 등에 의뢰할 경우 다음 각 호의 사항이 포함된 협약을 체결하여야 한다. 1. 의뢰의 목적 및 업무의 범위 2. 협약기간 및 비용 3. 업무의 위임 및 처리기한 4. 관련 기관 등의 책임과 의무 5. 협약의 해지 6. 효력발생 등 그 밖에 필요한 사항 【○○시 담배소매인 지정기준에 관한 규칙】 제2조(소매인 지정신청에 관한 공고) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 7일 이상 공고한 후 소매인 지정신청을 접수하고, 그 지정기준에 적합한 자를 대상으로 공개추첨하여 소매인을 결정하며, 공고기간의 기산점과 만료점은「민원사무 처리에 관한 법률」제6조 규정을 준용하여 초일은 산입하고 공휴일은 산입하지 아니한다. (개정 2013. 7. 16) 1. 신축된 상가지역 등 일정지역안에서 소매인의 지정을 받고자 하는 자가 다수로 예상되는 경우 2.「담배사업법」제17조에 따라 소매인의 지정을 취소한 경우 3.「담배사업법 시행규칙」(이하 “시행규칙”이라 한다) 제14조제3항에 따라 폐업신고서를 접수한 경우 ② 제1항에 따른 공고기간, 지정신청지역 및 신청대상 등 중요사항은 인터넷 홈페이지와 해당 관할 게시판에 공고한다. ③ 신축건물의 경우 신축건물 사용승인을 득하여 건축물대장이 작성되고, 소유권 보존등기·이전등기 및 이에 기초한 점유권이 확정되었을 때 공고를 한다 제3조(영업소간 거리ㆍ측정방법 등) ① 소매인 영업소간 거리는 50미터 이상으로 하며, 영업소간 거리 측정 방법은 별표와 같다. (개정 2013. 7. 16) [별표] (신설 2013. 7. 16) 담배소매인 영업소간 거리측정방법(제3조제1항 관련) 1. 적용기준 가. 지정소매인의 영업소 외벽과 신청하고자 하는 영업소의 외벽사이를「도로교통법」제8조 및 제10조제2항ㆍ제3항의 규정을 적용한 보행자의 통행로를 따라 최단거리로 측정하여야 한다. 다만, 보도와 차도가 구분되지 아니한 도로(이면도로를 포함한다)에서는「도로교통법」제10조제2항의 규정을 적용하지 아니한다. 2. 거리측정방법의 예시 가. 보도와 차도가 구분되는 도로 1) 보도의 같은 편에 있는 점포간 거리측정 가) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159269455"></img> 나) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159269457"></img> 【도로교통법】 제8조(보행자의 통행) ① 보행자는 보도와 차도가 구분된 도로에서는 언제나 보도로 통행하여야 한다. 다만, 차도를 횡단하는 경우, 도로공사 등으로 보도의 통행이 금지된 경우나 그 밖의 부득이한 경우에는 그러하지 아니하다. ② 보행자는 보도와 차도가 구분되지 아니한 도로에서는 차마와 마주보는 방향의 길가장자리 또는 길가장자리구역으로 통행하여야 한다. 다만, 도로의 통행방향이 일방통행인 경우에는 차마를 마주보지 아니하고 통행할 수 있다. ③ 보행자는 보도에서는 우측통행을 원칙으로 한다. [전문개정 2011.6.8.] 제10조(도로의 횡단) ① 지방경찰청장은 도로를 횡단하는 보행자의 안전을 위하여 행정자치부령으로 정하는 기준에 따라 횡단보도를 설치할 수 있다. <개정 2013.3.23., 2014.11.19.> ② 보행자는 제1항에 따른 횡단보도, 지하도, 육교나 그 밖의 도로 횡단시설이 설치되어 있는 도로에서는 그 곳으로 횡단하여야 한다. 다만, 지하도나 육교 등의 도로 횡단시설을 이용할 수 없는 지체장애인의 경우에는 다른 교통에 방해가 되지 아니하는 방법으로 도로 횡단시설을 이용하지 아니하고 도로를 횡단할 수 있다. ③ 보행자는 제1항에 따른 횡단보도가 설치되어 있지 아니한 도로에서는 가장 짧은 거리로 횡단하여야 한다. ④ 보행자는 모든 차의 바로 앞이나 뒤로 횡단하여서는 아니 된다. 다만, 횡단보도를 횡단하거나 신호기 또는 경찰공무원등의 신호나 지시에 따라 도로를 횡단하는 경우에는 그러하지 아니하다. ⑤ 보행자는 안전표지 등에 의하여 횡단이 금지되어 있는 도로의 부분에서는 그 도로를 횡단하여서는 아니 된다. [전문개정 2011.6.8.] 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 경행심 2014-1119 재결서, 등기사항증명서, 부동산임대차 계약서, ○○시-○○시 담배조합간 업무협약서, 소매인지정신청서, 사실조사결과 회신서, 이 사건 처분서 등의 기재사실에 따르면 다음과 같은 사실이 각각 인정된다. 가) 청구인은 2009. 6. 29.부터 청구인 업소의 소매업점을 운영하고 있으며, 2009. 7. 23. 피청구인으로부터 담배소매인 지정을 받았다. 나) 청구인 업소 인근 이 사건 편의점((주)○○○○산업)에서 2014. 7. 21. 피청구인에게 담배소매인지정신청을 하였고, 피청구인은 2014. 7. 22. ○○시 담배조합에 담배소매인 지정기준 적합여부에 대한 사실조사를 의뢰한 결과, 이 사건 편의점과 청구인 업소와의 거리가 전방면 50m 이상으로 거리기준에 적합하다는 회신을 통보받아 2014. 7. 28. 종전 처분을 하였으며, 청구인이 2014. 10. 1. 제기한 종전 처분 취소청구에 대하여 경기도행정심판위원회는 2015. 3. 18. 종전 처분을 취소한다는 인용 재결을 하였다. 이에 피청구인은 경기도행정심판위원회 재결에 따라 2015. 4. 2. ~ 2015. 5. 1. 담배소매인 지정취소 공고를 하였다. 다) 이 사건 편의점(○○개발(주))는 2015. 4. 15. 피청구인에게 담배소매인 지정 신청을 하였고, 피청구인은 2015. 4. 21. ~ 2015. 4. 28. 담배소매인 지정 신청 공고를 거쳐 2015. 4. 30 청구인, 피청구인, ○○시 담배조합, 담배소매인 신청인(○○개발(주)) 입회하에 사실조사를 실시하여 거리측정결과가 55.48m로 나왔다. 이에 청구인이 피청구인에게 재조사를 요청하였고, 2015. 5. 7. 사실조사 재실시 결과 51.95m가 나왔으며, 피청구인은 이를 근거로 2015. 5. 21. 이 사건 편의점에 담매소매인 지정을 하였다. 라) ○○시는 2014. 4. 28. ○○시 담배조합과 「담배사업법 시행규칙」제7조제4항에 의거 담배소매인 지정에 따른 사실조사 업무에 관한 협약을 체결하였고, 협약서에 따르면, 업무의 범위는 「담배사업법 시행규칙」제7조제1항에 규정한 담배소매인 지정기준에 따른 업무 중 제4항~제6항의 업무이며, 협약기간은 2014. 5. 1.부터 3년간이다. 마) 법인등기사항 증명서에 따르면, ㈜○○○○산업은 1인 회사이고, ○○개발(주)와 ㈜○○○○산업의 대표이사는 ○○○으로 동일인이다. 바) ○○개발(주)는 2015. 4. 3. 이 사건 편의점(○○시 ○○로 ○○○○번길 ○○, ○,○호, 73.12㎡)에 대해 임대차계약을 체결하였고, ㈜○○○○산업은 같은 날짜에 분할 점포(○○시 ○○로 ○○○○번길 ○○, ○호, 13.36㎡)에 대해 임대차계약을 체결하였다. 사) 현장 확인 결과, 사실조사 당시 이 사건 편의점과 데크 입구에 설치되어 있던 시설물(장애물)은 제거되어 있고, 분할 점포에는 ‘㈜○○’ 간판이 걸려 있으며, 이 사건 편의점과 분할 점포 앞으로 설치된 데크는 편의점을 이용하는 손님들의 통행 및 휴식장소 등으로 사용되고 있다. 2) 「담배사업법」제16조제1항에 따르면 담배소매업(직접 소비자에게 판매하는 영업을 말한다)을 하고자 하는 자는 사업장의 소재지를 관할하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장으로부터 소매인의 지정을 받아야 하고, 같은 법 제3항에 따르면 소매인의 지정기준ㆍ지정절차 기타 지정에 관하여 필요한 사항은 기획재정부령으로 정하며, 같은 법 시행규칙 제7조에 따르면 시장·군수·구청장은 소매인지정신청서를 받은 경우에는 사실조사를 한 후 제7조의3에 따른 지정기준에 적합한지를 결정하여야 하는데, 다만, 사실조사를 직접 하기 곤란한 경우로서 해당 시·군·구의 조례로 정한 경우에는 그 조례로 정하는 바에 따라 관련 기관 또는 단체에 사실조사를 의뢰할 수 있으며, 사실조사를 한 경우에는 별지 제12호의2서식의 사실조사서를 작성하여야 하고, 이 경우 제3항 단서에 따른 기관 또는 단체는 사실조사서를 지체 없이 시장·군수·구청장에게 제출하여야 하며, 사실조사서를 제출받은 시장·군수·구청장은 그 조사결과에 대하여 소매인지정 신청인 또는 인근 영업소(제7조의3제3항에 따른 측정방법으로 측정한 신청인의 점포로부터 최단 거리에 있는 모든 영업소를 말한다) 소매인의 의견을 들어야 하고, 사실조사결과에 대하여 이의가 있는 소매인지정 신청인 또는 인근 영업소 소매인은 별지 제12호의3서식의 재조사 요청서를 시장·군수·구청장에게 제출할 수 있고, 재조사 요청서를 제출받은 시장·군수·구청장은 3일 이내에 재조사를 하여야 한다고 규정하고 있다. 「담배사업법 시행규칙」제7조의3제1항에 따르면 법 제16조제3항에 따른 소매인의 지정기준은 소매인 영업소 간 거리를 50미터 이상으로 하여 일정하게 유지하여야 하고, 같은 규칙 제7조의3제3항에 따르면 제1항 및 제2항에 따른 영업소 간 거리, 측정방법 등 구체적인 기준은 지방자치단체의 인구, 면적 및 지역적 특성 등을 고려하여 시장·군수·구청장이 규칙으로 정한다고 규정하고 있으며, 「○○시 담배소매인 지정기준에 관한 규칙」제3조 및 [별표]에 따르면 소매인 영업소간 거리는 50미터 이상으로 하며, 지정소매인의 영업소 외벽과 신청하고자 하는 영업소의 외벽사이를 「도로교통법」제8조 및 제10조제2항ㆍ제3항의 규정을 적용한 보행자의 통행로를 따라 최단거리로 측정하여야 하는데, 다만, 보도와 차도가 구분되지 아니한 도로(이면도로를 포함한다)에서는「도로교통법」제10조제2항의 규정을 적용하지 아니한다고 규정하고 있다. 「담배사업법」제17조제1항제1호 및 같은 법 제7호에 따르면 부정한 방법으로 소매인의 지정을 받은 경우 시장·군수·구청장은 소매인의 지정을 취소하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제16조제2항에는 시장·군수·구청장이 제1항에 따른 소매인의 지정을 받으려는 자가 지정을 신청한 때에는 소매인 지정을 하여야 하나, 같은 법 제17조제1항에 따라 지정이 취소된 날부터 2년이 지나지 아니한 자나 대표자가 같은 법 제16조제2항제1호 가목부터 마목까지의 어느 하나에 해당하는 법인에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다고 정하고 있다. 3) 청구인은 이 사건 편의점이 여전히 거리제한 규정을 회피할 목적으로 데크 위에 보행 장애물을 설치하여 보행자 통로를 우회시키고 있고, 분할 점포는 달라진 점이 없음에도 이 사건 처분을 한 점, 사실조사를 ○○시 담배조합에서 주도하는 점, 재조사 시 기존 3번의 거리측정 방법과 다르게 청구인에게 불리한 방법으로 측정한 점, 경기도행정심판위원회의 재결에도 불구하고 법인 명의를 바꿔 담배소매인을 신청하였다고 하여 피청구인이 이 사건 처분을 한 것은 위법한 처분이므로 취소되어야 한다고 주장하고 있다. 가) 우선, 이 사건 담배소매인 지정 신청인이 적법한지에 대하여 살펴본다. 「담배사업법」 제16조제2항제1호 마목에 따르면 같은 법 제17조제1항에 따라 지정이 취소된 날부터 2년이 지나지 아니한 자는 담배소매인 지정을 받을 수 없고, 바목에 따르면 대표자가 가목부터 마목까지의 어느 하나에 해당하는 법인인 경우 역시 담배소매인 지정을 받을 수 없다고 정하고 있는데, 회사가 외형상으로는 법인의 형식을 갖추고 있으나 이는 법인의 형태를 빌리고 있는 것에 지나지 아니하고 그 실질에 있어서는 완전히 그 법인격의 배후에 있는 타인의 개인기업에 불과하거나 그것이 배후자에 대한 법률적용을 회피하기 위한 수단으로 함부로 쓰여지는 경우에는, 비록 외견상으로는 회사의 행위라 할지라도 회사와 그 배후자가 별개의 인격체임을 내세워 회사에게만 그로 인한 법적 효과가 귀속됨을 주장하면서 배후자의 책임을 부정하는 것은 신의성실의 원칙에 위반되는 법인격의 남용으로서 심히 정의와 형평에 반하여 허용될 수 없고, 따라서 회사는 물론 그 배후자인 타인에 대하여도 회사의 행위에 관한 책임을 물을 수 있다고 보아야 한다(대법원 2001. 1. 19. 선고 97다21604 판결)고 하고 있는바, 이 사건 담배소매인 지정을 받은 ㈜○○○○산업은 참가인 ○○개발(주)의 대표 ○○○의 1인회사이고, 위 ○○○이 이 회사를 내세워 회사 명의로 ○○○○ ○○○○○○점, ○○○○ ○○○○○○점 등 4곳을 오픈하여 사업을 하여 왔으나, ㈜○○○○산업은 1인회사로 전체 발행 주식 약 10,000주 대부분을 ○○○이 소유하고 있어, ㈜○○○○사업 대표 ○○○ 개인의 의사대로 회사 운영에 관한 일체의 결정이 이루어져 왔으며, 회사의 자본금은 5,000만 원에 불과할 뿐만 아니라 이마저도 명목상의 것에 불과하한 사실을 보면 ㈜○○○○산업은 완전히 ○○○ 개인기업인 것이나 마찬가지라는 점을 알 수 있는데, 이러한 개인기업이 담배소매인 지정 거리제한규정을 회피할 목적으로 이 사건 업소의 점포 분할 및 데크를 설치하여 담배소매인 지정을 받았으나 2015. 3. 18. 행정심판위원회의 결정에 의하여 담배소매인 지정이 취소되자, ㈜○○○○사업의 대표자인 ○○○이 위 탈법행위에 대한 법률효과 귀속을 법인의 책임으로 돌리고 ○○개발㈜의 대표자로 다시 담배소매인 지정신청을 하는 행위는 신의칙에 반하는 것으로 위 판례에 따를 때 법인격을 남용하여 법인격이 부인된다고 함이 타당하다고 할 것이므로, 결국 최초 담배소매인 지정 신청 역시 위 ○○○이 신청하였다고 봄이 상당하다고 할 것이어서 「담배사업법」제17조제1항제1호에서 “부정한 방법으로 소매인의 지정을 받은 경우”에 해당하여 지정이 취소된 자에 해당하여 ○○개발㈜의 대표자로 담배소매인지정을 신청하는 경우는 「담배사업법」제16조제2항제1호 바목에 해당하는 법인인 경우에 해당된다고 할 것이다. 나) 다음으로 사실조사와 관련하여 살펴보면, 「○○시 담배소매인 지정기준에 관한 규칙」제3조 및 [별표]에는 지정소매인의 영업소 외벽과 신청하고자 하는 영업소의 외벽사이를 「도로교통법」제8조 및 제10조제2항ㆍ제3항의 규정을 적용한 보행자의 통행로를 따라 최단거리로 측정하여야 하고, 다만, 이면도로를 포함한 보도와 차도가 구분되지 아니한 도로에서는「도로교통법」제10조제2항의 규정을 적용하지 아니하여야 한다고 정하고 있으며, 이 외벽이라 함은 ‘영업소 바깥쪽을 둘러싸고 있는 벽’을 의미하는데, 청구인 업소와 이 사건 편의점간 거리측정 시 피청구인과 ○○시 담배조합에서 정한 청구인의 외벽은 영업소 바깥쪽을 둘러싸고 있는 벽이라 보기 어렵고, 재조사 시 보행로의 경사가 심하다고 하여 우측으로 측정한 것 또한 같은 규칙에서 정한 최단거리의 측정방법이 아니라고 판단된다. 다) 마지막으로 점포 분할의 인정여부, 데크 설치의 탈법행위 여부와 관련해서 살펴본다. 현재 분할 점포는 ㈜○○○○산업과 별도의 임대차 계약이 체결되어 있고, 임차인의 사무실로 이용되고 있으며, 임차인의 간판이 걸려있으나, 이 사건 편의점과 데크 입구에 사실조사 시 설치되어 있던 시설물(장애물)은 사실조사 이후 제거되어 있는바 사실조사 시 경기도행정심판위원회 재결에 따라 데크가 보행자 통로로 인정되어 거리제한 규정을 충족하지 못할 것을 염려하여 설치한 것으로 보이고 이는 거리제한규정을 회피하기 위함이라고 판단된다. 라) 따라서, ① 이 사건 편의점의 담배소매인 신청자 ○○개발㈜의 대표는 종전의 담배소매인 지정을 받은 ㈜○○○○산업의 대표이고 ㈜○○○○산업은 1인회사로 회사와 대표가 사실상 동일인으로 「담배사업법」제16조제2항제1호 마목, 바목에 따른 담배소매인 재지정을 받을 수 없는 법인인 점, ② ○○시 담배조합에서 실시한 거리측정 방법은 「○○시 담배소매인 지정기준에 관한 규칙」에 따른 지정소매인의 영업소 외벽과 신청하고자 하는 영업소 외벽사이를 보행자의 통행로에 따라 최단거리로 측정한 것이 아닌 점, ③ 이 사건 편의점에서 설치한 데크는 여전히 거리제한규정을 회피하기 위함이라고 판단되는 점 등을 종합적으로 고려할 때 이 사건 편의점은 「담배사업법」제16조의 소매인 지정 기준에 적합하지 아니하고, 이 사건 처분은 같은 법 제17조제1항제1호에서 정한 부정한 방법으로 소매인이 지정을 받은 경우에 해당되는 등 「담배사업법」 관련 규정에 위반된 처분이라고 할 것이므로 피청구인이 한 이 사건 처분은 위법하다고 판단된다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.