담배소매인 지정처분 취소청구

1. 사건개요 가. 피청구인은 2021. 12. 16. 경기도 ○○시 ○○구 ○○○로○○번길 ○ 소재 소매업소 ‘○○마트’ 영업소(현재 이마트24 ○○○○점, 이하 ‘처분 영업소’라 한다) 업주 윤○○으로부터 담배소매인 지정 신청서를 접수하여 (사)한국담배판매인회 ○○조합의 사실조사 결과를 바탕으로 2021. 12. 21. 처분 영업소에 대하여 담배소매인 지정처분을 통지하였다. 나. 이에 청구인은 2021. 12. 21. 피청구인에게 처분 영업소 인근 지정 담배소매인인 GS25 ○○○○점의 업주로서 새로운 담배소매인이 생김에 따라 「담배사업법」상 법정 담배소매인 영업소간 거리 기준 위반으로 인해 인근 담배소매인의 매출감소 우려를 이유로 민원을 제기하였고, 피청구인은 같은 해 12. 28. 기획재정부로부터 거리 기준에 관한 질의회신을 받아 2022. 1. 12. (사)한국담배판매인회 ○○조합의 사실조사를 재차 걸쳐 같은 날 처분 영업소에 대하여 담배소매인 지정처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 이 사건 처분의 경위 가) 청구인은 2014년 11월부터 경기도 ○○시 ○○구 ○○○로○○번길 ○-○ 소재 지에스(GS)25 ○○○○점을 운영하는 사업주이다. 나) 피청구인은 2021. 12. 21. (사)한국담배판매인회 ○○조합에 신규 영업하는 점포 간 거리 측정 업무를 위임하였고, 청구인에게 미고지한 상태에서 조합과 처분 영업소 관계자만 동행하여 거리 측정을 하였고, 50.3m라고 쌍방이 결론을 내려 담배소매인 지정신청이 완료되었다. 청구인은 이러한 사실을 지인에게 전달받고 GS25 본사 직원과 함께 자체 거리 측정을 한 결과 49.3m임을 확인하고 같은 해 12. 22. 조합에 재측정을 요구하였다. 요청 당시 조합은 청구인에게 유선상 자전거도로를 지나서 측정해야 함을 알렸다. 다) GS25 본사 직원과 조합은 2021. 12. 23. 11:00경 재측정을 하였고, 청구인 영업소와 처분 영업소 사이의 거리가 50m 미만임을 확인하였으나, 조합은 청구인 측의 거리측정 방식이 최단거리가 아니라고 주장하였는바, 청구인은 그렇다면 조합에서 거리 측정을 어떠한 방식으로 하여 50.3m가 되었는지 시연해달라고 요청하자 거절하였다. 라) 또한, 청구인은 자전거보행자겸용도로가 보행자의 통행로이므로 거리 측정 시 통행로로서 측정이 가능한 부분임을 확인하고 이를 통해 최단거리가 49.3m임을 강조하였으나, 거리 측정 전 유선상으로 자전거도로를 지나서 측정해야 함을 밝혔던 조합은 이번에는 말을 바꾸어 해당 경로에 ‘공원’이 있어 청구인이 측정한 최단거리는 인정이 되지 않는다고 주장하였다. 이에 대하여 청구인이 조합의 주장이 일관성 없음을 지적하였으나, 조합은 자신들은 이 일과 상관없으며 피청구인이 알아서 할 것이라고 주장하였다. 마) 청구인은 처분 영업소가 담배소매인 지정을 받은 최단거리와 청구인이 측정한 최단거리가 같은 경로이며, 해당 경로의 최단거리는 50m가 넘지 않으므로 해당 담배소매인 지정이 잘못되었음을 강조하였으나, 조합의 상무는 GS25 관계자에게 전화통화로 “GS25가 어떻게 이럴 수 있느냐, 자신이 그동안 GS25, CU, 세븐일레븐 등에 담배승인을 잘 내줬는데 앞으로 GS25는 가만두지 않겠다.”라고 협박을 하였다. 바) 청구인은 조합의 무책임함을 느껴 2021. 12. 23. 피청구인 주무관을 만나 이러한 사실을 통보하자, 해당 주무관은 자신들은 조합의 의견을 따를 뿐 조합에서 알아서 할 일이라고 하였고 조합에서 소매인지정을 취소하라면 취소하겠다는 등 자신은 2년간 담당업무를 하면서 현장실사를 단 한 차례도 나간 적이 없다고 강조하였으나, 청구인의 간곡한 부탁으로 피청구인 주무관과 산업경제팀장이 현장에 오게 되었으며, 청구인과 처분 영업소 관계자, 조합과 동행하여 다시 거리 측정을 한 결과 처분 영업소가 담배소매인 지정을 받은 최단거리와 같은 경로로 측정 시 최단거리가 49.3m가 나옴을 확인하였다. 사) 조합이 영업소 간 거리 측정 시 자전거보행자겸용도로를 지나서 측정하자 청구인은 최단거리가 아님을 주장하였고, 이에 조합은 관행이라고 언급하며 무시하였으며, 허가를 책임지는 피청구인은 아무런 제지를 하지 않고 무관심으로 대응하였다. 또한, 조합과 피청구인은 청구인의 해당 경로에 공원이 포함되어 있으므로 보행자의 통행로로 인정할 수 없다고 하였고, 이에 청구인은 처분 영업소도 조합과 거리 측정 시 같은 경로를 근거로 담배소매인 지정을 받았음을 주장하였으나 이에 조합은 감정적이고 극한 어조로 반발하며 자리를 회피하였다. 아) 청구인은 최단거리가 50m가 되지 않음에 대하여 다시 한번 민원을 제기하였으나, 이미 처분 영업소가 담배판매영업을 시작한 이후인 2022. 1. 18. 피청구인과 조합은 거리를 재측정하였고, 처음에 적용하였던 청구인의 영업소 외벽을 기준으로 하지 않고 청구인 영업소 이면도로 쪽 출입문을 기준으로 횡단보도를 건너 측정하여 오히려 거리가 64m 이상이 되어 버리는 결과가 나왔으며, 처음 현장실사 시 거리 측정 기준점 및 방식을 무시해 버렸다. 이에 청구인은 피청구인이 적용한 거리 측정 방법은 50m가 넘을 수 없으므로 여러 정황을 적용하지 않은 재량권 일탈 행위 및 탁상행정으로 판단하여 이 사건 심판청구에 이르렀다. 2) 이 사건 처분의 위법ㆍ부당성 가) 이 사건 처분의 위법성 (1) 청구인의 영업소에서 처분 영업소로 이동하기 위한 보행자의 올바른 통행방법은 주변 도로 중 청구인 영업소의 이면도로 쪽에 있는 출입문에서 횡단보도를 이용하는 것이고, 이러한 통행방법에 따를 경우 청구인의 영업소와 처분 영업소 사이의 이동거리는 64m가 된다고 피청구인이 주장하였으나, 청구인의 영업소와 처분 영업소 사이의 도로 특성을 고려하였을 때 고객들이 주로 이용하는 통행로는 청구인 영업소의 주도로 쪽 출입문인바, 그 이유는 영업소 주도로 쪽 출입문에는 인도(폭 2.98m), 자전거보행자겸용도로(2.16m), 버스정류장, 왕복4차선이 있어 주도로로서 시민들 대부분이 통행하고 있다. 따라서 청구인의 영업소는 앞문 뒷문의 개념이 존재하지 않는바, 피청구인이 이면도로 쪽 출입문을 기준으로 거리를 측정하는 방식은 이유 없다고 할 것이며, 고객이 이면도로 쪽 출입문만 사용하여 출입한다는 피청구인의 생각은 탁상공론에 불과하다. (2) 피청구인과 조합이 주장하는 공원용지는 통행로가 될 수 없다는 주장에 대하여 재결례(강원행심 2018-126, 경기행심 2021-540)에 따르면 「도로교통법」 제8조는 보행자의 통행방법을 규정하면서 보도, 차도, 도로라는 용어를 쓰는데 도로는 보도와 차도를 모두 포함하는 개념이라 할 것이고 도로는 불특정 다수의 사람이나 차마가 통행할 수 있는 장소로서 국유지인지 사유지인지는 문제되지 않는다고 명시되어 있으므로, 담배를 구매하고자 하는 소비자가 사유지의 통행이 도로로서 가능함에도 도로를 돌아 통행하는 것이 아니므로 담배소매인 지정 기준에 관한 규칙은 사유지 및 녹지를 포함하여 거리를 측정하게 되어 있어 포함하였는바, 이 부분 관련 피청구인의 주장은 이유 없다고 할 것이다. 또한, 피청구인 및 조합에서 주장하는 비분리형 자전거 및 보행자 겸용도로(303)는 「도로교통법」 일람표상의 지시표지로써 자전거와 보행자와 혼용하는 통행하는 도로이며 「도로교통법」 제27조(보행자의 보호)에 의거 보행자를 보호할 의무가 있는바, 청구인의 영업소를 이용하는 소비자는 겸용도로를 통행하여 방문하고 있다. (3) 따라서 통상적인 통행방법을 기준으로 점포 간 거리 측정을 적용하면 청구인의 영업소와 처분 영업소 사이의 최단거리는 49.3m이므로, 처분 영업소에 대한 이 사건 처분은 취소되어야 마땅하다. 나) 이 사건 처분의 부당성 (1) 담배 일반소매인의 지정기준으로서 일반소매인의 영업소 간에 일정한 거리제한을 두고 있는 것은 담배유통구조의 확립을 통하여 국민의 건강과 관련되고 국가 등의 주요 세원이 되는 담배산업 전반의 건전한 발전 도모 및 국민경제에의 이바지라는 공익목적을 달성하고자 함과 동시에 일반소매인 간의 과당경쟁으로 인한 불합리한 경영을 방지함으로써 일반소매인의 영업상 이익을 보호하는 데에도 그 목적이 있다고 보이므로, 일반소매인으로 지정되어 영업을 하고 있는 기존업자의 신규 일반소매인에 대한 이익은 단순한 사실상의 반사적 이익이 아니라 법률상 보호되는 이익이므로 피청구인은 청구인의 경영상 이익을 제한하여서는 아니된다. (2) 청구인 영업소의 외벽과 처분 영업소의 외벽 사이를 「도로교통법」 제8조 및 제10조제2항 본문 제3항의 규정을 감안하여 보행자의 통행로를 따라 최단거리로 측정하여야 하나, 앞서 든 증거 및 피청구인의 담당자들이 현장을 확인한 것과 같이 소비자들은 통상적으로 청구인의 영업소 주도로 쪽 출입문 도로를 사용하여 통행하기 때문에 피청구인이 적용한 거리측정 방법은 이유 없다고 할 것이며, 점포와 점포의 간격은 청구인 영업소 이면도로 쪽 출입문을 기준으로 횡단보도를 이용하여 돌아가는 거리를 측정하는 것이 아니라 영업소 간의 마주보는 최단거리를 측정해야 할 것이다. (3) 이 사건의 장소는 「도로교통법」에 따른 통행방법과 실제 통행방법 사이에 차이가 있으며, 이러한 경우에는 담배사업법령의 취지를 반영하여 영업소 사이의 거리를 측정할 필요가 있다. 따라서 청구인 영업소와 처분 영업소 간의 도로를 사이에 두고 서로 마주보고 있는 영업소 간의 거리가 가장 길게 측정되었는데, 이러한 측정방법은 담배사업법령에서 담배소매인 영업소 사이의 거리제한규정을 둔 취지에 맞지 않는다고 할 것이다. (4) 피청구인이 실시한 청구인의 영업소에 대한 사실조사 및 이 사건 처분 과정에서 최단거리 측정 시 담배소매인인 청구인에게 별도의 의견을 받아 적극적으로 대처하여야 하나 매우 소극적인 조사를 하였으며 이는 행정심판 재결례(2014경기행심1119)에 근거할 때 위법한 절차상 하자에 해당하므로 사실조사서상 청구인 또는 인근 소매인의 의견 청취내용 등에 누락한 부분이 있는지 확인해봐야 할 것이다. 3) 청구인의 생계 곤란 정도 및 피청구인의 태도에 관한 입장 청구인은 2014년 11월부터 현재까지 GS25 ○○○○점을 삶의 터전으로 운영하며 주변의 담배소매인이 추가로 지정되는 상황을 지켜봐 왔다. 코로나19로 인하여 청구인 영업소 근처에 처분 영업소가 들어오면서 앞으로 혹시 편의점이 더 늘어나지는 않을지 걱정이 되는 상황이다. 청구인의 영업소 이면도로 쪽 출입문 부근에는 좁은 상권이 형성되어 있고 주도로 쪽 출입문에 잘 발달한 도로와 인도를 이용하여 오고 가는 소비자들이 영업점을 방문하여 구매하는 수익에 의존하여 간간이 가게를 꾸리고 있었다. 하지만 청구인의 영업소 옆에 처분 영업소가 생기면서 얼마 되지 않던 수입이 급격히 떨어졌고 생계에 위협을 느끼고 있다. 또한, 최초에 피청구인 담당자와 조합 측이 새로운 담배소매인 지정을 위해 청구인 영업소와 처분 영업소 사이의 거리를 측정할 때 정확한 거리를 재지 않고 1차로 50.3m, 2차로 64m 이상이라고 보고를 올렸다. 청구인은 기존 지정업자이고 신규 지정업자를 지정하는 문제에 있어서 청구인에게는 영업소 사시의 거리를 재는 것이 중요한 일인데 피청구인의 담당자는 정확한 거리를 측정하지 않고, 거리 측정 기준을 번복하는 등 행정절차 오류이며 신의성실 원칙을 위반하였다. 청구인은 생존권이 달린 문제임에도 현지 실정을 고려하지 않은 채 지침에만 의존하여 행정절차를 이행한 피청구인에게 실망감을 느꼈다. 기존업자인 청구인을 보호해주지 않고 조합 관계자가 감정적인 언행으로 앞으로 지에스(GS)25에는 담배소매인 지정을 하지 않겠다고 언급하며 차별을 둔다면 이는 재량권 남용이라고 할 수 있다. 【보충서면】 4) 이 사건 처분의 적법성에 대한 반론 가) 피청구인은 점포 앞 도로(인도, 자전거 구분경계 있는 겸용도로) 거리 측정은 보도 통행의 원칙에 따라 자전거 도로가 아닌 인도 쪽 최단거리로 측정한 것이어서 타당하다고 주장하고 있으나, 피청구인은 도로 표지판이 명확히 설치되었음에도 답변서상 자전거도로라고 주장하고 있는바, 도로표지판은 비분리형 자전거 보행자 겸용도로임을 명확히 인지하기를 당부하고, 점포 앞 도로 거리측정은 자전거 도로 안쪽(최단거리)으로 측정되어야 하며, 최초 거리 측정할 당시 측정된 거리는 49.4m였으므로 피청구인의 주장은 이유 없다고 할 것이다. 나) ○○동 △△△-□□번지는 국토계획법에 따른 공간시설(공공공지)이며 ○○동 △△△-△△번지 GS편의점 옆(○○동 △△△-□□번지) 요청 부분(에어클리너 설치)과 연결되어 있는 점, 사용 없이 불법 훼손된 공공공지(○○동 △△△-□□번지)는 보행자 보행로가 아니며, 상기 공공공지인 점, 사용을 허가받았더라도 진출입을 위한 일시적 점용 허가일 뿐 보행자의 보행로가 아니라고 주장하고 있으나, 통행로의 사전적 의미는 통하여 다닐 수 있도록 만들어진 길로서, 즉 보행자의 통행로는 「도로교통법」 제8조 및 제10조제2항 본문과 제3항에서 규정하듯이 통하여 다닐 수 있는 길이라고 명시되어 있는바, 공공공지(공간시설)는 훼손된 것이 아니라 크리넷 사용 및 일반적으로 대다수의 시민들이 수년간 통행로로 사용하고 있는 것이어서, 「담배사업법」상 보행자의 통행로로 보아야 마땅할 것이다. 아울러 피청구인은 담배소매인 지정을 잘못하였음에도 청구인에게 고지를 하지 않았고, 피청구인이 기존 방식대로 측정한 49.4m 결과를 인정하지 않은 채 이 사건 처분을 취소하지 않으려고 행정절차를 위반하는 오류가 명백하여 평등의 원칙을 위반한 것이다. 5) 결론 각종 판례(강원행심 2018-126, 경기행심 2021-540, 2014-1119, 대구지법 2019구합22981 판결)에 따르면 청구인의 상황과 매우 유사하고, 피청구인은 ① 담배소매인 영업소의 범람으로 인한 국민 건강상의 부작용을 방지함과 동시에 담배소매인 간의 과당경쟁으로 인한 불합리한 경영을 방지함으로써 담배소매인의 경영상 이익을 보호하여야 하는 점, ② 소비자들이 청구인의 영업소와 처분 영업소를 통행하는 곳은 49.3m 이격된 점, ③ 피청구인이 적용한 거리측정방법은 담배사업법령 취지에 벗어나는 점, ④ 피청구인의 담배소매인 지정으로 인하여 청구인의 생계가 위태로운 점, ⑤ 피청구인의 재량권 남용인 점, ⑥ 외벽을 기준으로 해야 함에도 거리 측정 기준을 다시 적용한 점, ⑦ 피청구인이 「도로교통법」을 미인지하여 거리를 측정한 점, ⑧ 청구인의 영업소는 정문과 후문의 개념이 없는바, 소비자는 주도로 쪽 출입문을 이용하여 영업소를 찾는 점, ⑨ 거리 측정상 오류에 대한 청구인의 지속적인 민원에 대하여 피청구인의 주장이 계속해서 바뀌는 등 일관성 없는 대응을 반복한 점, ⑩ 기존 영업소의 사전의견청취를 하지 않은 점, ⑪ 추가로 공무원 입회 하에 측정시 49.3m가 나옴을 해당 입회자들이 모두 확인하고 영상자료도 있음에도 이를 끝까지 인정하지 않고 담배소매인 지정을 어떻게든 유지하기 위한 변명만 계속 일삼는 점 등을 고려해볼 때, 담배사업법령의 취지를 반영하고 청구인 영업소의 지리적 특수성과 사정을 고려하여 영업소 사이의 거리를 측정할 필요가 있으므로 처분 영업소에 대한 이 사건 처분은 취소되어야 마땅하다. 마지막으로 우리 헌법은 제123조제3항에서 “중소기업이 국민경제에서 차지하는 중요성 때문에 중소기업의 보호를 국가경제정책적 목표로 명문화하고, 대기업과의 경쟁에서 불리한 위치에 있는 중소기업의 지원을 통하여 경쟁에서의 불리함을 조정하고, 가능하면 균등한 경쟁조건을 형성함으로써 대기업과의 경쟁을 가능하게 해야 할 국가의 과제를 담고 있다.”라고 규정하고 있다. 즉, 대기업들의 무리한 출점 등 이로 인해 피해를 보는 청구인과 같은 소상공인의 생존권을 보장해주기를 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 처분의 적법성 가) 청구인은 처분 영업소 업주가 2021. 12. 16. 피청구인에게 제출한 담배소매인 지정신청 관련 청구인 영업소와의 거리 측정에 있어 점포 앞 도로(인도, 자전거 구분 경계가 있는 겸용 도로)의 거리 측정은 자전거 도로 안쪽으로 측정할 것과 ○○동 △△△-□□번지(공공공지)는 수년간 다수의 사람이 통행하고 있으므로 보행자의 보행로로 보아야 한다고 주장하고 있다. 나) 「○○시 담배소매인 지정기준에 관한 규칙」 제3조제1항제2호 [별표] 1. 적용기준에 따르면 소매인 영업소(점포)간 거리측정은 특정 영업소의 외벽과 다른 영업소의 외벽 사이를 「도로교통법」 제8조(보행자는 보도와 차도가 구분된 도로에서는 언제나 보도로 통행하여야 한다. 다만, 차도를 횡단하는 경우, 도로공사 등으로 보도의 통행이 금지된 경우나 그밖의 부득이한 경우에는 그러하지 아니한다) 및 제10조제2항 본문(보행자는 제1항에 따른 횡단보도, 지하도, 육교나 그 밖의 도로 횡단시설이 설치되어 있는 도로에서는 그곳으로 횡단하여야 한다. 다만, 지하도나 육교 등의 도로 횡단시설을 이용할 수 없는 지체장애인의 경우에는 다른 교통에 방해가 되지 아니하는 방법으로 도로 횡단시설을 이용하지 아니하고 도로를 횡단할 수 있다)ㆍ제3항의 규정을 적용한 보행자의 통행로를 따라 최단 거리로 측정하여야 한다. 이에 따라 점포 앞 도로(인도, 자전거 구분경계 있는 겸용도로) 거리 측정은 보도 통행의 원칙에 따라 자전거 도로가 아닌 인도 쪽 최단거리로 측정한 것은 타당하고, ○○시 ○○구 ○○동 △△△-□□번지는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 공간시설(공공공지)이며, ○○시 ○○구 ○○동 △△△-△△번지 GS25 편의점 옆인 ○○동 △△△-□□번지 요철 부분(에어크리너 설치)과 연결되어 있는 점, 사용 없이 불법 훼손된 공공공지(○○동 △△△-□□번지)는 보행자 보행로가 아닌 상기 공공공지인 점, 사용을 허가받았더라도 진출입을 위한 일시점 점용허가일 뿐 보행자의 보행로가 아니다. 다) 이에 「담배사업법 시행규칙」 제7조의3제2항제1호 및 제2호에 따라 소매인 영업소 간 거리를 50미터 이상으로 하여 일정하게 유지할 것, 「건축법」 등 관계법령에 따라 적법하게 건축된 점포를 갖출 것이라는 요건에 따라 이 사건 처분을 한 것은 적법하다. 2) 결론 피청구인에 의한 이 사건 처분은 적법한 절차대로 진행한 타당한 처분이어서 청구인의 주장은 이유 없으므로 기각하여 주기를 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【담배사업법】 제16조(소매인의 지정) ① 담배소매업(직접 소비자에게 판매하는 영업을 말한다)을 하려는 자는 사업장의 소재지를 관할하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장으로부터 소매인의 지정을 받아야 한다. ② 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 소매인의 지정을 받으려는 자가 지정을 신청한 때에는 소매인 지정을 하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 3. 영업소 간의 거리 등 기획재정부령으로 정하는 지정기준에 적합하지 아니한 경우 ③ 소매인의 지정절차, 그 밖에 지정에 필요한 사항은 기획재정부령으로 정한다. 【담배사업법 시행규칙】 제7조(소매인의 지정절차 등) ① 법 제16조제1항에 따라 소매인의 지정을 받으려는 자는 별지 제12호서식의 소매인지정신청서에 점포(적법하게 건축된 것을 말한다)의 사용에 관한 권리를 증명하는 서류를 첨부하여 사업장의 소재지를 관할하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출하여야 한다. ③ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 지정신청을 받은 때에는 7일 이내에 지정여부를 결정하여야 한다. 이 경우 지정여부를 결정하는 기간을 계산할 때 제8항에 따른 재조사 기간, 제7조의2에 따른 공고 후 신청서 접수기간 및 「행정절차법 시행령」 제11조 각 호의 기간 등은 산입하지 아니한다. ④ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 소매인지정신청서를 받은 경우에는 사실조사를 한 후 제7조의3에 따른 지정기준에 적합한지를 결정하여야 한다. 다만, 사실조사를 직접 하기 곤란한 경우로서 해당 시ㆍ군ㆍ구의 조례로 정한 경우에는 그 조례로 정하는 바에 따라 관련 기관 또는 단체에 사실조사를 의뢰할 수 있다. ⑤ 제4항에 따라 사실조사를 한 경우에는 별지 제12호의2서식의 사실조사서를 작성하여야 한다. 이 경우 제4항 단서에 따른 기관 또는 단체는 사실조사서를 지체 없이 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출하여야 한다. ⑥ 제5항 후단에 따라 사실조사서를 제출받은 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 그 조사결과에 대하여 소매인지정 신청인 또는 인근 영업소(제7조의3제4항에 따른 측정방법으로 측정한 신청인의 점포로부터 최단 거리에 있는 모든 영업소를 말한다) 소매인의 의견을 들어야 한다. ⑦ 제4항 단서에 따른 조사결과에 대하여 이의가 있는 소매인지정 신청인 또는 인근 영업소 소매인은 별지 제12호의3서식의 재조사 요청서를 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출할 수 있다. ⑧ 제7항에 따라 재조사 요청서를 제출받은 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 3일 이내에 재조사를 하여야 한다. ⑨ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 지정기준에 적합한 자에 한정하여 신청서를 접수한 순서대로 소매인을 지정하되, 접수순서가 분명하지 아니한 경우에는 공개추첨의 방법으로 결정한다. ⑩ 제9항 또는 제7조의2에 따라 추첨의 방법으로 소매인을 결정하는 경우에 신청인 중 국가유공자 및 그 가족(같은 주민등록표의 직계존비속 및 배우자를 말한다. 이하 같다)이나 장애인 및 그 가족이 있으면 제9항 또는 제7조의2에도 불구하고 그 신청인을 다른 신청인에 우선하여 지정하되, 그 우선지정 대상자가 2명 이상이면 공개추첨의 방법으로 결정한다. 다만, 국가유공자 및 그 가족이나 장애인 및 그 가족이 이미 다른 장소에서 우선지정을 받아 담배소매업을 영위하고 있는 경우에는 중복하여 우선지정을 받을 수 없다. 제7조의3(소매인의 지정 기준 등) ① 법 제16조제2항제2호에서 “기획재정부령으로 정하는 장소”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 장소를 말한다. 1. 약국, 병원, 의원 등 보건의료 관련 영업장 2. 게임장, 문구점, 만화방 등 청소년(「청소년 보호법」 제2조제1호에 따른 청소년을 말한다. 이하 같다)이 주로 이용하는 장소 3. 그 밖에 담배판매업을 하는 것이 부적당한 장소로서 시장ㆍ군수 및 구청장이 규칙으로 정하는 장소 ② 법 제16조제2항제3호에서 "영업소 간의 거리 등 기획재정부령으로 정하는 지정기준"이란 다음 각 호의 요건을 말한다. 1. 소매인 영업소 간 거리를 50미터 이상으로 하여 일정하게 유지할 것 2. 「건축법」 등 관계법령에 따라 적법하게 건축된 점포를 갖출 것 ③ 제2항제1호에도 불구하고 건축물 또는 시설물 내의 장소에는 건축물 등의 구조ㆍ상주인원ㆍ이용인원 등을 고려하여 소매인 영업소 간 거리를 달리 정하거나 제한하지 아니할 수 있다. 이 경우 소매인은 담배진열장 및 담배소매점 표시판을 건물 또는 시설물의 외부에 설치하여서는 아니된다. ④ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 영업장 및 장소의 범위, 영업소 사이의 거리 및 해당 거리의 측정방법 등 구체적인 기준은 지방자치단체의 인구, 면적 및 지역적 특성 등을 고려하여 시장ㆍ군수 및 구청장이 규칙으로 정한다. 【○○시 담배소매인 지정기준에 관한 규칙】 제3조(소매인의 지정기준) ① 법 제16조제4항 및 시행규칙 제7조의3제1항에 따른 소매인 지정 기준은 다음 각 호와 같다. 1. 소매인 영업소간 거리는 50미터 이상으로 한다. 2. 소매인 영업소간 거리측정 방법은 「별표」와 같다. ② 시행규칙 제7조의3제2항에 따른 소매인의 지정기준은 다음 각 호와 같다. 1. 시행규칙 제7조의3제2항의“건축물 또는 시설물 내의 장소”는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 장소로 한다. 가. 역ㆍ공항ㆍ버스터미널ㆍ선박여객터미널 등 교통시설 나. 공공기관ㆍ공장ㆍ군부대ㆍ운동경기장 등의 시설 다. 유원지ㆍ공원 등으로서 입장 시 입장료의 지불이 필요한 시설 라. 6층 이상으로서 연면적 2,000㎡ 이상인 건축물 중 내부로 통하는 출입문이 적법하게 설치되어 있는 점포 마. 백화점ㆍ쇼핑센터 등 「유통산업발전법」 제2조제3호에 의한 연면적 3,000㎡ 이상인 대규모 점포 2. 제1항과 제2항의 소매인간에는 거리상의 제한을 두지 아니한다. 3. 소매인의 수 가. 건축물 또는 시설물의 구조·상주인원 및 이용인원 등을 고려하여 동일 시설물내 2개소 이상의 장소에 소매인을 지정할 수 있다. 이 경우 동일 건축물 또는 시설물 안에 지정된 제1항에 의한 소매인은 제2항에 의한 소매인으로 본다. 나. 제2항에 의한 소매인이 지정된 건축물 등에는 제1항에 의한 소매인을 지정할 수 없다. ■ ○○시 담배소매인 지정기준에 관한 규칙 [별표] 소매인 영업소 간 거리측정 기준 1. 적용기준 소매인 영업소(점포)간 거리측정은 특정 영업소의 외벽과 다른 영업소의 외벽 사이를 도로교통법 제8조 및 제10조제2항 본문, 제3항의 규정을 적용한 보행자의 통행로를 따라 최단 거리로 측정하여야 한다. 이 경우 영업소가 건축물 안의 지하 또는 지상 2층에 위치한 경우에는 건물의 1층(출입구가 여러 개인 경우에는 다른 영업소와 최단거리로 연결되는 것을 말한다) 중앙을 기준으로 측정한다. 다만, 보도와 차도가 구분되지 않은 도로(이면도로)에서는 도로교통법 제10조제2항 본문의 규정을 적용하지 아니할 수 있다. 2. 거리 측정방법의 예시 가. 보도와 타도가 구분되는 도로 (1) 보도의 같은 편에 있는 점포간 거리측정 (2) 방향을 달리하는 보도상의 바깥쪽에 위치한 점포간 거리측정 (3) 방향을 달리하는 보도상의 안쪽에 위치한 점포간 거리측정 (4) 횡단보도가 없는 도로건너편에 위치한 점포간 거리측정 (5) 사유지인도와 보도가 있는 점포간 거리측정 (6) 왕복 2차선 이상의 도로건녀편에 위치한 점포간 측정 : 횡단보도 이용 측정 (7) 도로의 형태는 다양하므로 상기 이외의 도로에서 거리측정 방법은 지자체장의 판단과 결정에 따른다. 나. 보도와 차도가 구분되지 않는 도로(이면도로) (1) 이면도로는 보행자의 통행이 차량통행보다 우선권이 있는 도로이므로 이면도로에 설치된 횡단보도를 무시하고 측정한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 출장결과보고서, 진정서, 진정민원답변서, 국민신문고 민원답변 회신, 정보공개 결정서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 경기도 ○○시 ○○구 ○○○로○○번길 ○-○ 소재 ‘GS25 ○○○○점’을 운영하는 자이다. 나) 피청구인은 2021. 12. 16. 경기도 ○○시 ○○구 ○○○로○○번길 ○ 소재 소매업소 ‘○○마트’ 사업장[현재 이마트24 ○○○○점] 업주인 윤○○으로부터 담배소매인 지정 신청서를 접수하여 (사)한국담배판매인회 ○○조합의 사실조사 결과 조사영업소 외벽과 인근영업소인 ‘GS25 ○○○○점’ 외벽의 거리가 ‘50.3m’라는 측정결과를 바탕으로 같은 해 12. 21. 윤○○의 처분 사업장에 대하여 담배소매인 지정처분을 하였다. 다) 청구인은 2021. 12. 21. 피청구인에게 이 사건 처분으로 새로운 담배소매인이 「담배사업법」상 담배소매인 영업소간 거리 기준 ‘50m 이상’을 위반하여 점포 간 거리가 50미터 이내라는 취지로 민원을 제기하였다. 라) 피청구인은 2021. 12. 21. 청구인의 민원 제기에 따라 관련 부서에 질의를 하였고, 같은 해 12. 23.과 같은 해 12. 24.에 기획재정부 및 ○○시 입법자문관, 녹지공원과에 담배소매인 지정 관련 질의를 하였다. 마) ○○시 입법자문관에서는 2021. 12. 27. ‘점포 앞 도로 거리 측정에 있어 보도통행의 원칙에 따라 자전거도로가 아닌 인도로 측정한 것은 타당함’이라는 취지로 회신하였다. 바) 기획재정부에서는 2021. 12. 28. ‘소매인 지정 여부는 자치법규가 정한 공고요건의 성립 여부 및 공고제도의 취지 등을 고려하여 관할 지자체에서 판단할 사항’이라는 취지로 회신하였다. 사) ○○시 녹지공원과에서는 ‘○○동 △△△-△△번지 GS편의점 옆 요철 부분과 연결되어 있고, 사용 없이 불법 훼손된 공공공지는 보행자 보행로가 아니며, 사용을 허가받았더라도 진출입을 위한 일시적 점용허가일 뿐 보행자의 보행로가 아님’이라는 취지로 회신하였다. 아) 이에 피청구인은 2022. 1. 10. (사)한국담배판매인회 ○○조합에 담배소매인 지정신청에 따른 지정기준 적합 여부 사실조사를 재차 의뢰하였고, (사)한국담배판매인회 ○○조합의 사실조사에 따른 조사영업소 외벽과 인근영업소인 ‘GS25 ○○○○점’ 외벽의 거리가 ‘64m’라는 재측정 결과를 바탕으로 같은 해 1. 12. 윤○○의 처분 사업장에 대하여 담배소매인으로 지정하는 이 사건 처분을 하였다. 2) 청구인은 점포 앞 도로(인도 및 자전거 구분 경계가 있는 겸용 도로) 거리 측정에 있어 자전거도로 안쪽(최단거리)으로 측정되어야 함에도 피청구인 측의 사실조사 수탁기관인 (사)한국담배판매인회 ○○조합의 사실조사 당시 청구인에게 통지도 하지 않은 채 사실조사가 이루어졌으며, 피청구인은 그 조사 결과에 대하여 인근 최단거리 영업소의 운영자인 청구인에게 의견 표명 기회를 제공하지 않았으므로 이 사건 처분은 절차적 정당성을 결여한 처분이라는 취지로 주장하는 반면, 피청구인은 점포 앞 도로(인도, 자전거 구분경계 있는 겸용도로) 거리 측정은 보도 통행의 원칙에 따라 자전거도로가 아닌 인도 쪽 최단거리로 측정한 것은 타당하고, ○○시 ○○구 ○○동 △△△-□□번지는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 공간시설(공공공지)이며, ○○시 ○○구 ○○동 △△△-△△번지 GS25 편의점 옆인 ○○동 △△△-□□번지 요철 부분(에어크리너 설치)과 연결되어 있는 점, 사용 없이 불법 훼손된 공공공지(○○동 △△△-□□번지)는 보행자 보행로가 아닌 상기 공공공지인 점, 설령 사용을 허가받았더라도 진출입을 위한 일시적 점용허가일 뿐 보행자의 보행로가 아니라는 취지로 주장한다. 가) 먼저, 청구인이 이 사건 처분에 대한 심판청구를 제기한 것이 적법한지 살펴본다. 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 취소나 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다 할 것이며, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적ㆍ직접적ㆍ구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 일반적으로 면허나 인ㆍ허가 등의 수익적 행정처분의 근거가 되는 법률이 해당 업자들 사이의 과당경쟁으로 인한 경영의 불합리를 방지하는 것도 그 목적으로 하고 있는 경우, 다른 업자에 대한 면허나 인ㆍ허가 등의 수익적 행정처분에 대하여 미리 같은 종류의 면허나 인ㆍ허가 등의 수익적 행정처분을 받아 영업을 하고 있는 기존의 업자는 경업자에 대하여 이루어진 면허나 인ㆍ허가 등 행정처분의 상대방이 아니라 하더라도 당해 행정처분의 취소를 구할 원고적격이 있다(대법원 2006. 7. 28. 선고 2004두6716 판결 등 참조). 또한, 담배 일반소매인의 지정기준으로서 일반소매인의 영업소 간에 일정한 거리제한을 두고 있는 것은 담배유통구조의 확립을 통하여 국민의 건강과 관련되고 국가 등의 주요 세원이 되는 담배산업 전반의 건전한 발전 도모 및 국민경제에의 이바지라는 공익목적을 달성하고자 함과 동시에 일반소매인 간의 과당경쟁으로 인한 불합리한 경영을 방지함으로써 일반소매인의 경영상 이익을 보호하는 데에도 그 목적이 있다고 보이므로, 일반소매인으로 지정되어 영업을 하고 있는 기존업자의 신규 일반소매인에 대한 이익은 단순한 사실상의 반사적 이익이 아니라 법률상 보호되는 이익이라고 해석함이 상당하다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007두23811 판결). 따라서 청구인은 기존에 담배소매인으로 지정 받아 영업을 하고 있던 경업자로서 다른 업자에 대한 면허나 인ㆍ허가 등의 수익적 행정처분에 대하여 미리 같은 종류의 면허나 인ㆍ허가 등의 수익적 행정처분을 받아 영업을 하고 있는 기존의 업자가 행정처분의 상대방이 아니라 하더라도 일반소매인으로 지정되어 영업을 하고 있는 기존업자의 신규 일반소매인에 대한 이익은 단순한 사실상의 반사적 이익이 아니라 법률상 보호되는 이익을 가진다 할 것이어서 이 사건 처분의 취소를 구할 청구인적격이 있다고 할 것이다. 나) 점포 앞 도로(인도 및 자전거 구분 경계가 있는 겸용 도로) 거리 측정에 있어 50m 이내인 자전거도로 안쪽(최단거리)으로 측정되어야 함에도 피청구인 측의 사실조사 수탁기관인 (사)한국담배판매인회 ○○조합의 사실조사 당시 청구인에게 통지도 하지 않은 채 사실조사가 이루어졌으며, 피청구인은 그 조사 결과에 대하여 인근 최단거리 영업소의 운영자인 청구인에게 의견 표명 기회를 제공하지 않았으므로 이 사건 처분은 절차적 정당성을 결여한 처분이라는 주장에 대하여 살펴본다. 담배소매인 지정처분은 특정인에게 특정한 권리나 이익이 부여되는 행정행위로서 법령에 특별한 규정이 없는 한 재량행위이고, 그 지정을 위하여 필요한 기준을 정하는 것 역시 행정청의 재량에 속하는 것이므로, 그 설정된 기준이 객관적이고 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 한다(대법원 1997. 9. 26. 선고 97누8878 판결 등 참조). 그러므로 피청구인은 사실조사를 수탁기관에 의뢰하였고 해당 기관이 「○○시 담배소매인 지정기준에 관한 규칙」 제3조제1항제2호 [별표]에 따라 거리 측정에 있어 보도통행의 원칙에 따라 자전거도로가 아닌 인도 위주로 측정한 사항을 반영하여 이 사건 처분을 한 것은 피청구인의 재량에 속한다고 할 것이다. 다만, 「담배사업법 시행규칙」 제7조제4항 내지 제6항에 따르면 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 소매인지정신청서를 받은 경우에는 사실조사를 한 후 제7조의3에 따른 지정기준에 적합한지를 결정하여야 하고, 사실조사를 직접 하기 곤란한 경우로서 해당 시의 조례로 정한 경우에는 그 조례로 정하는 바에 따라 관련 기관 또는 단체에 사실조사를 의뢰할 수 있으며, 같은 조 제5항 후단에 따라 사실조사서를 제출받은 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 그 조사결과에 대하여 소매인지정 신청인 또는 인근 영업소(제7조의3제4항에 따른 측정방법으로 측정한 신청인의 점포로부터 최단 거리에 있는 모든 영업소를 말한다) 소매인의 의견을 들어야 하는바, 행정청은 「담배사업법 시행규칙」 제7조제3항 단서에 의하여 이 사건 처분과 관련하여 관련 기관 또는 단체인 한국담배판매인회에 사실조사를 의뢰하였으므로 한국담배판매인회로부터 사실조사서를 제출받은 다음 같은 법 시행규칙 제7조제5항에 따라 인근소매인의 의견을 들어야 하고, 설령 행정청이 현황실측도 등으로 인근소매인 점포에 대해서 직접 사실조사를 하였다고 하더라도 사실조사서 서식 뒤쪽 하단에 ‘조사 결과에 대한 신청인 또는 인근 소매인 의견 청취 내용’ 기재란이 있는 점에 비추어 원고 등 인근 소매인의 의견을 청취하여야 한다고 보아야 하는데, 행정청이 이를 이행하지 아니하였으므로 이 사건 처분에는 절차적 하자가 있다고 할 것이다(수원지방법원 2014. 5. 1. 선고 2013구합8876 판결 참조). 피청구인은 (사)한국담배판매인회 ○○조합의 사실조사서를 제출받고 청구인으로부터 민원이 제기되어 수탁기관의 측정 결과에 관한 이견에 따라 관련 부서 등에 질의를 하였다고 설명하고 있는데, 이 사건 처분이 있기 전 2021. 12. 21. 선행처분이 있고 나서 청구인이 민원을 제기함에 따라 같은 날 피청구인이 이 사건 현장을 방문한 사실은 인정되나, 이 사건 처분 이전에 사실조사를 재차 의뢰하는 과정에서도 피청구인이 청구인의 의견을 청취하였다는 사실을 확인하기는 어렵다. 따라서 피청구인은 사실조사 결과가 ‘소매인 지정’이면 반드시 인근 영업소 소매인의 의견을 들어야 하고, ‘소매인 지정 불가’이면 최소한 소매인 지정 신청인의 의견을 들어야 할 것이다. 그러므로 담배소매인을 지정하는 이 사건 처분의 경우에는 최단 거리에 있는 모든 영업소 소매인의 의견을 들어야 하는 의무규정이 있음에도 청구인에게 별도의 의견 제출 기회를 제공하지 않은 사실이 인정되므로 이 사건 처분은 취소를 면할 수 없다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.