담배소매인지정처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○로 ○○에서 ‘○○○슈퍼’라는 상호로 소매업점(담배소매인지정업소, 이하 ‘청구인 업소’라 한다)을 운영하는 자로, 청구인 업소 인근 ○○시 ○○로 ○○번길 ○○, ○~○호 86.48㎡에 ‘○○ ○○○○점’이라는 소매업점(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)이 2014. 7. 28. 피청구인으로부터 담배소매인 지정(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 받자, 이 사건 업소가 담배소매인 지정조건인 50m 거리 규정을 맞추기 위해 고의적으로 영업장을 분할하고 시설물을 설치하였음에도 불구하고 피청구인이 이 사건 처분을 한 것은 위법하다고 주장하며 2014. 10. 1. 그 취소를 구하는 행정심판을 청구하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 2009. 6. 29.부터 청구인 업소를 운영하면서 담배소매인 지정(2009. 7. 23.)을 받아 현재 담배소매업도 겸하고 있다. 청구인 업소는 청구인 가족의 생계수단이며 업소 인근에 소재하고 있는 △△△△ 사옥 내에서 흡연할 수 없는 흡연자들이 청구인 업소에서 담배를 구매하기 때문에 매출에서 담배판매 매출이 차지하는 비중이 상당하다. 2014. 7. 15. ○○시 동부출장소 공고 제2014-275호에 ○○시 ○○로 ○○번길 ○○, ○ 신축 상가에 담배소매인 지정 신청 접수 공고가 나면서부터 청구인은 이 사건 업소에 담배소매인이 지정될 것인지 여부에 대해 신경이 쓰이기 시작했다. 이 사건 업소는 청구인 업소보다 △△△△ 쪽으로 붙어 있고, 상가 개활지가 넓어 야외에 담배를 필 수 있는 공간을 만들 수 있기 때문이다. 하지만 청구인 업소와 이 사건 업소 간 거리가 30m도 안되기 때문에 이 사건 업소의 담배소매인 지정신청이 수리되지 않을 것이라고 확신하고 있었다. 2) 2014. 7. 23. 10:00경 청구인 입회하에 피청구인 측에서 1차 거리 측정을 했는데, 주차장에 차량들이 있어 거리측정이 어렵다며 돌아갔다. 2014. 8. 1.경 이 사건 업소에 담배소매인지정표가 붙어있는 것을 확인하고 피청구인을 방문하여 어떻게 청구인도 모르게 담배소매인 지정이 될 수 있었는지 문의했더니, 2014. 7. 28. 2차 사실조사를 조합에서 실시했고, 조사결과 거리가 53m로 나와 이 사건 처분을 했다고 답했다. 「담배사업법 시행규칙」 제7조제6항에 따르면 사실조사서를 제출 받은 시장·군수·구청장은 조사 결과에 대해 신청인 점포로부터 최단거리에 있는 모든 영업소의 의견을 들어야 한다고 규정하고 있다. 피청구인은 처분 후 사후절차를 통해 청구인에게 의견제출 할 기회를 주었다고 주장하나, 이는 사실이 아니다. 단지 피청구인이 이 사건 처분을 한 데 대해 청구인이 피청구인을 찾아가 사실관계를 확인하는 과정에서 피청구인은 그 결과를 청구인에게 알려주었을 뿐이다. 결과적으로 피청구인은 이 사건 처분을 함에 있어 위 절차를 거치지 않은바, 이는 절차 위반으로 위법하다 할 것이다. 3) 「담배사업법」 및 「○○시 담배소매인 지정 사실조사에 관한 조례」에 따르면 공무원의 매우 적극적인 주의의무를 규정하고 있고, 청구인은 수시로 피청구인에게 이 사건 업소의 탈법행위를 알렸고, 피청구인 또한 그 내용을 숙지하고 있었음에도 불구하고 이 사건 처분을 한다는 것이 이해가 되지 않는다. 피청구인은 이 사건 업소의 분할된 공간을 독립된 외관 및 시설을 갖춘 점포로 인정하고 있으나 이는 사실과 다르다. 점포가 독립된 기능을 하려면 우선 일정한 면적이 있어야 하는데, 이 사건 업소의 분할된 공간을 보면 두 사람이 앉으면 가득 찰 정도의 공간으로 이 공간에서 다른 사람이 별도의 사업을 하기는 불가능하다. 피청구인 또한 위 공간이 이 사건 업소의 일부로 활용되고 있다는 사실을 알고 있다. 또한, 해당 공간은 이 사건 업소를 일직선으로 하여 끝까지 분리되어 있지 않고, 분리된 공간 뒤쪽은 여전히 이 사건 업소의 매장으로 이용되고 있다는 점에서 이 공간을 독립된 점포로 인정하기는 어렵다 할 것이다. 또한, 담배소매인 지정에 관한 사실조사서를 보면 담당 공무원의 소속과, 성명, 문서생성일자를 기입하고 날인하도록 되어있는데 이것이 누락되어 있어 이는 무효인 문서라 할 것이므로, 이에 기초한 이 사건 처분은 그 흠이 명백하여 당연 무효라 할 것이다. 4) 이 사건 업소의 사업자는 법인으로 ‘○○’편의점을 전국 각지에서 운영하고 있다. 그러나 청구인은 이 사건 처분으로 인해 담배판매매출이 급격히 줄어 생계가 곤란할 정도로 어려움을 겪고 있다. 피청구인이 주장하는 대로 점포분할이 점포주의 임의사항임은 당연한 것이라 할 것이지만, 점포분할이 사회통념상 별개의 독립된 외관과 시설을 갖춘 점포로 인정될 수 있는 정도에 이르지 않고, 거리제한 규정을 회피할 목적으로 점포를 분할한 것이 명백한 경우 소매인 지정을 아니 할 수 있다. 「담배사업법」상 거리제한 규정의 취지는 소매인 간의 과당경쟁을 방지함으로써 소매인의 경영상 이익을 보호하는데 그 목적이 있다 할 것이다. 즉, 기존 소매인의 영업권을 보호하기 위한 제재조치라고 볼 수 있다. 또한, 소매인으로 지정되어 영업을 하고 있는 기존업자의 신규 소매인에 대한 이익은 단순한 사실상의 반사적 이익이 아니라 법률상 보호되는 이익이라고 할 것이므로(대법원 2008.3.27. 선고 ○○○○), 이 사건 처분은 절차적·실체적으로 위법한 처분이므로 마땅히 취소되어야 할 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인이 주장하는 이 사건 처분의 절차상 하자는 다음과 같은 이유에서 치유되었다고 할 수 있다. 이 사건 처분과 관련하여 현장 확인 시 청구인은 본인을 입회시킬 것을 요청하였고, 청구인의 요청에 따라 2014. 7. 23. 이 사건 처분에 관련된 모든 자들(신청인, 청구인, 조합, 담당공무원)이 입회한 가운데 최초 현장 확인이 이루어졌고, 관계인 간 현장 토론 또한 이루어졌다. 토론 내용은 주로 점포를 분할한 현황에 따라 향후 거리측정이 어떻게 이루어질 것인가에 대한 것이었으며, 「건축법」상 해당 분할행위가 위법성이 없다면 이를 인정하여 이후에 있을 정식 사실조사 시에는 분할 후 후퇴한 외벽을 기준으로 소매인 간 거리를 측정하게 될 것이라는 피청구인의 의견과, 관련법상 그렇게 측정하는 것이 맞는 방법이고 그에 따라 나온 거리측정 결과라면 거기에 대하여는 이견이 없을 것이라는 청구인의 의견이 오간바 있다. 2) 또한, 2014. 7. 28. 이 사건 업소가 담배소매인으로 지정된 이후에도 청구인은 피청구인에게 해당 거리측정 결과가 잘못되었다는 의견을 계속하여 제기한바, 피청구인은 2014. 8. 25. 청구인을 입회하게 한 후 양 점포 간의 거리를 재 측정하여 그 결과를 다시 확인시켜준바 있다. 대법원판례(1981.6.9. 선고80다1769)에서도 알 수 있듯이 당사자 등이 처분 후 사후절차 등을 통하여 의견 제출의 기회를 부여받았다면 그 절차상 하자는 치유되었다고 보아야 할 것이다. 이 사건의 경우 현장 확인 시 청구인 본인이 적극적으로 본인의 입회를 요청하는 등 절차에 관여하였으며, 처분 후에도 청구인 입회하에 재조사를 하였고 이를 고지 받았다 할 것이므로 절차상의 하자는 치유되었다고 보는 것이 마땅할 것이다. 3) 「건축법」상 건축물의 분할은 건축주의 임의사항이며, 「담배사업법」 역시 점포분할에 대한 규정을 따로 마련하지 않고 있으나, 기획재정부의 유권해석을 살펴보면 분할된 점포가 별도의 독립적인 외관과 시설을 갖추고 공유부분에 대한 훼손이 없는 등 관계 법률에 반하지 않는 한 소매인지정을 아니할 수 없다고 명시하고 있다. 피청구인은 현장 출장 시 이 사건 업소에서 점포를 분할하여 벽을 세워 나누고 각각의 출입문을 설치하여 별도의 독립적인 외관과 시설을 갖추고 있음을 확인하였다. 또한 시설물(데크) 설치는 편의점을 이용하는 고객의 편의를 위해서 제공되는 공간으로 불특정인(보행자)이 이용하는 통행로로 보기는 어렵다고 판단하였다. 4) 이 사건에서 논란이 되는 문제는 해당점포의 점포분할 및 시설물(데크)의 설치로 기존 소매인과의 거리가 50m 이상으로 측정되었다는 사실이다. 「○○시 담배소매인 지정에 관한 규칙」에 따르면 담배소매인 영업소간 거리측정 방법은 각 영업소의 외벽과 외벽 사이를 보행자 통행로를 따라 최단거리로 측정하여야 한다고 규정하고 있는바, 이 사건 업소의 경우 점포를 분할함에 따라 외벽이라고 할 수 있는 벽이 후퇴하게 되었고, 데크 역시 보행자가 이용하는 통행로로 볼 수 없어 데크를 우회하여 거리를 측정하였다. 상기하였듯이, 점포분할 행위나 시설물 설치 행위 자체에 위법성이 없고, 그 의도가「담배사업법」상의 거리제한을 피할 목적이 있다고 판단할 수 없는 이상, 이에 따라 측정된 소매인 간 거리 역시 인정하지 않을 수 없다 할 것이다. 또한, 청구인은 피청구인이 점포 간 외벽이 아닌 출입문을 기준으로 거리를 측정하였다고 주장하나, 이는 청구인의 오해로부터 기인한 것으로서 이 사건 업소의 경우 공교롭게도 점포분할 된 후 외벽이 시작하는 곳에 출입문이 위치하고 있다. 5) 2014. 4. 28. 피청구인과 조합이 체결한 업무협약에 따라 2014. 5. 1. 이후 피청구인은 사실조사 업무를 조합에 의뢰하기로 하였기 때문에 ‘(시·군·구청장의)사실조사 직접 시행이 곤란한 경우’란은 2014. 5. 1. 이후에는 의미 없는 란이 되었고, 인근 소매인의 의견청취 경우는 시·군·구청장이 실시하도록 되어 있는 것으로 ○○담배조합이 작성하여 피청구인에게 제출하는 서류인 사실조사서상에 인근 소매인의 의견청취 내용이 있을 수는 없다. 또한, 통상 피청구인에게 접수되는 비전자 문서들은 별도의 접수인을 찍어 이에 서명하는 방법으로 업무담당자 및 관리자가 이를 확인하였음을 표시하며, 해당 사실조사서는 문서 첫 장의 뒷면에 접수인 및 담당자 날인, 접수일자, 문서접수번호가 표기되어 있는바, 이 사건 사실조사서가 무효라는 청구인의 주장은 이유 없다. 6) 청구인은 이 사건 업소에서 분할된 공간이 편의점을 찾는 손님들이 음식물을 취식하거나 흡연공간으로 이용되고 있으므로 이 사건 처분은 취소되어야 한다고 주장하나, 소매인이 승인 없이 점포의 형태를 변경한 사실이 인정되는지 여부, 점포를 분할하고 벽에 문을 설치하여 사용하는 각 공간이 동일한 영업목적을 위한 것으로써 하나의 점포로 인정될 수 있는 지 등은 사실관계 파악 후 처분할 사항이다. 일반적으로 영업공간이란 영업에 필요하고 이와 밀접한 공간을 말한다 할 것인데, 편의점의 영업공간이라 하려면 편의점 영업에 필수적인 물건을 진열하거나 쌓아두고 손님들이 물건을 골라서 결재할 수 있는 공간이어야 할 것이다. 따라서 이러한 상황만으로 편의점 점포가 그 형태를 변경하였다고 볼 수는 없을 것이다. 상기와 같이 이 사건 처분은 관련법에 근거하여 행해진 것으로 그 절차 및 내용상 적법하다 할 것인바, 청구인의 청구는 이유 없어 마땅히 기각되어야 할 것이다. 다. 참가인 주장 1) 건축물의 점포분할은 건축주의 임의사항이며 「담배사업법」상 점포분할에 대한 규정은 없다. 또한 이 사건 업소 점포분할은 건축주가 건축주 본인의 임대수익을 극대화하기 위한 분할이었으며 분할점포는 당시 예를 들어 과일주스 판매점이나 커피전문점(Road shop)으로 임대하기 위함이었으며, 임대차계약 조건의 문제로 임대차계약을 체결하지 못한 것으로 참가인은 알고 있다. 따라서 해당점포의 분할은 건축주가 의도한 바와 같이 서로 독립된 공간으로 분할되었고, 분할 또한 관계법령에 위배되지 않는 적법한 분할이었으며 청구인의 주장과 같은 분할에 대한 적법여부는 「담배사업법」상 고려대상이 아니다. 2) 데크 설치는 편의점을 이용하는 고객의 편의를 위해서 제공하는 것이지 불특정인이 이용하는 통행로로 보기는 어려울 뿐만 아니라, 실제 보행자가 보행하는 경우도 없다. 3) 실제 담배 마진율은 담배판매가격의 10%정도이며, 청구인의 매출이 감소한 이유는 매장의 청결도, 상품구색, 상품가격, 근무자의 서비스정신 등에 대해 참가인의 매장에 뒤쳐졌기 때문이지 담배판매 때문은 아닐 것이다. 그리고 청구인은 확인되지 않는 주장으로 참가인을 횡포자에 비유하고 있는데 그 동안 지역상권의 독점의 지위에서 가격횡포를 부려 상당한 이득을 얻은 자는 다름 아닌 청구인이었다. 그리고 「○○시 담배소매인 지정에 관한 규칙」상 ‘담배소매인의 영업소간 거리 측정방법’에서 각 영업소의 외벽과 외벽사이를 보행자 통로에 따라 최단거리로 측정해야 한다라고 규정하고 있는바, 이 사건 업소의 경우 편의점으로 쓰이는 점포의 외벽이라고 할 수 있는 벽이 후퇴하게 되었고, 데크 또한 보행자가 이용하는 통행로로 볼 수가 없어 청구인의 점포와의 거리가 50m이상으로 측정(53m로 측정)되어 피청구인의 담배소매인 지정 처분은 적법한 처분이었다. 따라서 이 사건 처분은 「담배사업법」 및 기타 관련법에 근거하여 행해진 적법한 처분이며 위법성 또한 찾아볼 수 없으므로 그 취소를 구하는 청구인의 청구는 마땅히 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【담배사업법】 제16조(소매인의 지정) ① 담배소매업(직접 소비자에게 판매하는 영업을 말한다)을 하려는 자는 사업장의 소재지를 관할하는 시장·군수·구청장으로부터 소매인의 지정을 받아야 한다. ② 시장·군수·구청장은 제1항에 따른 소매인의 지정을 받으려는 자가 지정을 신청한 때에는 소매인 지정을 하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 3. 영업소 간의 거리 등 기획재정부령으로 정하는 지정기준에 적합하지 아니한 경우 4. 그 밖에 이 법 또는 다른 법령에 따른 제한에 위반되는 경우 ③ 소매인의 지정절차, 그 밖에 지정에 필요한 사항은 기획재정부령으로 정한다. [전문개정 2014.1.21.] 제17조(소매인 지정의 취소 등) ① 시장·군수·구청장은 소매인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 기정을 취소하여야 한다. 1. 부정한 방법으로 소매인의 지정을 받은 경우 7. 소매인으로 지정된 후 제16조제2항제3호에 따라 기획재정부령으로 정하는 지정기준을 충족하지 못하게 된 경우. 다만, 그 소매인에게 책임이 없는 사유로 지정기준을 충족하지 못한 경우는 제외한다. [전문개정 2014.1.21.] 【담배사업법 시행규칙】 제7조(소매인의 지정절차 등) ① 법 제16조제1항에 따라 소매인의 지정을 받으려는 자는 별지 제12호서식의 소매인지정신청서에 점포(적법하게 건축된 것을 말한다)의 사용에 관한 권리를 증명하는 서류를 첨부하여 사업장의 소재지를 관할하는 시장·군수·구청장에게 제출하여야 한다. <개정 2014.1.29.> ② 제1항에 따라 소매인지정신청서를 제출받은 시장·군수·구청장은 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 다음 각 호의 사항을 확인하여야 하며, 신청인이 확인에 동의하지 아니하는 경우에는 해당 서류를 첨부하도록 하여야 한다. 다만, 신청인이 해당 점포에서 담배소매업만을 하려는 경우에는 소매인으로 지정된 후 제1호의 서류를 제출하도록 할 수 있다. <신설 2014.1.29.> 1. 사업자등록증 사본 1부 2. 국가유공자증명서류, 장애인등록증 또는 그 가족임을 증명하는 서류(제10항에 따라 우선지정을 받으려는 경우로 한정한다) ③ 시장·군수·구청장은 제1항에 따른 지정신청을 받은 때에는 7일 이내에 지정여부를 결정하여야 한다. 이 경우 지정여부를 결정하는 기간을 계산할 때 제8항에 따른 재조사 기간, 제7조의2에 따른 공고 후 신청서 접수기간 및 「행정절차법 시행령」 제11조 각 호의 기간 등은 산입하지 아니한다. <개정 2010.3.3., 2014.1.29.> ④ 시장·군수·구청장은 소매인지정신청서를 받은 경우에는 사실조사를 한 후 제7조의3에 따른 지정기준에 적합한지를 결정하여야 한다. 다만, 사실조사를 직접 하기 곤란한 경우로서 해당 시·군·구의 조례로 정한 경우에는 그 조례로 정하는 바에 따라 관련 기관 또는 단체에 사실조사를 의뢰할 수 있다. <개정 2010.3.3., 2014.1.29.> ⑤ 제4항에 따라 사실조사를 한 경우에는 별지 제12호의2서식의 사실조사서를 작성하여야 한다. 이 경우 제4항 단서에 따른 기관 또는 단체는 사실조사서를 지체 없이 시장·군수·구청장에게 제출하여야 한다. <신설 2010.3.3., 2014.1.29.> ⑥ 제5항 후단에 따라 사실조사서를 제출받은 시장·군수·구청장은 그 조사결과에 대하여 소매인지정 신청인 또는 인근 영업소(제7조의3제3항에 따른 측정방법으로 측정한 신청인의 점포로부터 최단 거리에 있는 모든 영업소를 말한다) 소매인의 의견을 들어야 한다. <신설 2010.3.3., 2014.1.29.> ⑦ 제4항 단서에 따른 조사결과에 대하여 이의가 있는 소매인지정 신청인 또는 인근 영업소 소매인은 별지 제12호의3서식의 재조사 요청서를 시장·군수·구청장에게 제출할 수 있다. <신설 2010.3.3., 2014.1.29.> ⑧ 제7항에 따라 재조사 요청서를 제출받은 시장·군수·구청장은 3일 이내에 재조사를 하여야 한다. <신설 2010.3.3., 2014.1.29.> ⑪ 시장·군수·구청장은 소매인을 지정한 때에는 그 신청인에게 별지 제13호서식의 소매인지정서를 교부하여야 한다. <개정 2010.3.3.> 제7조의2(소매인 지정신청에 관한 공고 등) ①시장·군수·구청장은 제7조제9항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 공고를 한 후 소매인 지정신청을 접수하고, 그 지정기준에 적합한 자를 대상으로 공개추첨하여 소매인을 결정한다. <개정 2009.7.1., 2010.3.3., 2014.1.29.> 1. 신축된 상가지역 등 일정지역안에서 소매인의 지정을 받고자 하는 자가 다수로 예상되는 경우 2. 법 제17조의 규정에 의하여 소매인의 지정을 취소한 경우 3. 제14조제3항의 규정에 의하여 폐업신고서를 접수한 경우 ②제1항에 따른 공고에 관하여는 시장·군수·구청장이 규칙으로 정하되, 지정신청의 기간은 7일 이상으로 한다. <개정 2009.7.1.> [본조신설 2004.6.29.] 제7조의3(소매인의 지정 기준 등) ① 법 제16조제4항에 따른 소매인의 지정기준은 다음 각 호와 같다. 1. 소매인 영업소 간 거리를 50미터 이상으로 하여 일정하게 유지할 것 ② 제1항제1호에도 불구하고 건축물 또는 시설물 내의 장소에는 건축물 등의 구조·상주인원·이용인원 등을 고려하여 소매인 영업소 간 거리를 달리 정하거나 제한하지 아니할 수 있다. 이 경우 소매인은 담배진열장 및 담배소매점 표시판을 건물 또는 시설물의 외부에 설치하여서는 아니된다. ③ 제1항 및 제2항에 따른 영업소 간 거리, 측정 방법 등 구체적인 기준은 지방자치단체의 인구, 면적 및 지역적 특성 등을 고려하여 시장·군수·구청장이 규칙으로 정한다. [본조신설 2009.7.1.] 【○○시 담배소매인 지정 사실조사에 관한 조례】(제정 2014. 4. 11 조례 제922호) 제4조(사실조사 의뢰) 시장이 사실조사를 직접 하기 곤란한 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 관련 기관 등에 사실조사를 의뢰할 수 있다. 1. 사실조사의 객관성과 지속적인 전문성이 필요한 경우 2. 사실조사 업무수행에 있어 예산·인력이 절감되는 경우 3. 그 밖에 시장이 필요하다고 인정한 경우 【○○시 담배소매인 지정기준에 관한 규칙】 제3조(영업소간 거리ㆍ측정방법 등) ① 소매인 영업소간 거리는 50미터 이상으로 하며, 영업소간 거리 측정 방법은 별표와 같다. (개정 2013. 7. 16) [별표] (신설 2013. 7. 16) 담배소매인 영업소간 거리측정방법(제3조제1항 관련) 1. 적용기준 가. 지정소매인의 영업소 외벽과 신청하고자 하는 영업소의 외벽사이를「도로교통법」제8조 및 제10조제2항ㆍ제3항의 규정을 적용한 보행자의 통행로를 따라 최단거리로 측정하여야 한다. 다만, 보도와 차도가 구분되지 아니한 도로(이면도로를 포함한다)에서는「도로교통법」제10조제2항의 규정을 적용하지 아니한다. 2. 거리측정방법의 예시 가. 보도와 차도가 구분되는 도로 1) 보도의 같은 편에 있는 점포간 거리측정 가) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159270253"></img> 나) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159270251"></img> 2) 방향을 달리하는 보도상의 바깥쪽에 위치한 점포간 거리측정 : ①번으로 측정 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159270249"></img> 3) 방향을 달리하는 보도상의 안쪽에 위치한 점포간 거리측정 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159270243"></img> 4) 횡단보도가 없는 도로건너편에 위치한 점포간 거리측정 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159270241"></img> 5) 사유지인도와 보도가 있는 점포간 거리측정 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159270245"></img> 6) 왕복2차선 이상의 도로 건너편에 위치한 점포간 측정 : 횡단보도 이용 측정 나. 보도와 차도가 구분되지 않는 도로(이면도로) 이면도로는 보행자의 통행이 차량통행보다 우선권이 있는 도로이므로 이면도로에 설치된 횡단보도는 무시하고 측정한다.(②번으로 측정) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159270247"></img> 다. 도로의 형태는 다양하므로 상기 이외 도로의 거리측정 방법은 시장이 결정한다. 【도로교통법】 제8조(보행자의 통행) ① 보행자는 보도와 차도가 구분된 도로에서는 언제나 보도로 통행하여야 한다. 다만, 차도를 횡단하는 경우, 도로공사 등으로 보도의 통행이 금지된 경우나 그 밖의 부득이한 경우에는 그러하지 아니하다. ② 보행자는 보도와 차도가 구분되지 아니한 도로에서는 차마와 마주보는 방향의 길가장자리 또는 길가장자리구역으로 통행하여야 한다. 다만, 도로의 통행방향이 일방통행인 경우에는 차마를 마주보지 아니하고 통행할 수 있다. ③ 보행자는 보도에서는 우측통행을 원칙으로 한다. [전문개정 2011.6.8.] 제10조(도로의 횡단) ① 지방경찰청장은 도로를 횡단하는 보행자의 안전을 위하여 행정자치부령으로 정하는 기준에 따라 횡단보도를 설치할 수 있다. <개정 2013.3.23., 2014.11.19.> ② 보행자는 제1항에 따른 횡단보도, 지하도, 육교나 그 밖의 도로 횡단시설이 설치되어 있는 도로에서는 그 곳으로 횡단하여야 한다. 다만, 지하도나 육교 등의 도로 횡단시설을 이용할 수 없는 지체장애인의 경우에는 다른 교통에 방해가 되지 아니하는 방법으로 도로 횡단시설을 이용하지 아니하고 도로를 횡단할 수 있다. ③ 보행자는 제1항에 따른 횡단보도가 설치되어 있지 아니한 도로에서는 가장 짧은 거리로 횡단하여야 한다. ④ 보행자는 모든 차의 바로 앞이나 뒤로 횡단하여서는 아니 된다. 다만, 횡단보도를 횡단하거나 신호기 또는 경찰공무원등의 신호나 지시에 따라 도로를 횡단하는 경우에는 그러하지 아니하다. ⑤ 보행자는 안전표지 등에 의하여 횡단이 금지되어 있는 도로의 부분에서는 그 도로를 횡단하여서는 아니 된다. [전문개정 2011.6.8.] 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 소매인지정신청서, 사실조사결과 회신서, 이 사건 처분서 등의 기재사실에 따르면 다음과 같은 사실이 각각 인정된다. 가) 청구인은 2009. 6. 29.부터 청구인 업소에서 소매업점을 운영하고 있으며, 2009. 7. 23. 피청구인으로부터 담배소매인 지정을 받았다. 나) 청구인 업소 인근 이 사건 업소에서 2014. 7. 21. 피청구인에게 담배소매인지정신청을 하였고, 피청구인은 2014. 7. 22. 조합에 담배소매인 지정기준 적합여부에 대한 사실조사를 의뢰한 결과, 이 사건 업소와 청구인 업소와의 거리가 전방면 50m 이상으로 거리기준에 적합하다는 회신을 통보받아, 피청구인은 2014. 7. 28. 이 사건 업소에 담배소매인지정을 하였다. 다) 참가인은 이 사건 업소를 분할하고, 시설물(데크)을 설치하였고, 소매인간 거리측정은 이 시설물을 우회하여 53m로 측정되었다. 2) 「담배사업법」 제16조제1항에 따르면 담배소매업을 하고자 하는 자는 사업장의 소재지를 관할하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장으로부터 소매인의 지정을 받아야 하고, 같은 법 제3항에 따르면 소매인의 지정기준ㆍ지정절차 기타 지정에 관하여 필요한 사항은 기획재정부령으로 정하며, 같은 법 시행규칙 제7조에 따르면 시장·군수·구청장은 소매인지정신청서를 받은 경우에는 사실조사를 한 후 제7조의3에 따른 지정기준에 적합한지를 결정하여야 하는데, 다만, 사실조사를 직접 하기 곤란한 경우로서 해당 시·군·구의 조례로 정한 경우에는 그 조례로 정하는 바에 따라 관련 기관 또는 단체에 사실조사를 의뢰할 수 있으며, 사실조사를 한 경우에는 별지 제12호의2서식의 사실조사서를 작성하여야 하고, 이 경우 제3항 단서에 따른 기관 또는 단체는 사실조사서를 지체 없이 시장·군수·구청장에게 제출하여야 하며, 사실조사서를 제출받은 시장·군수·구청장은 그 조사결과에 대하여 소매인지정 신청인 또는 인근 영업소(제7조의3제3항에 따른 측정방법으로 측정한 신청인의 점포로부터 최단 거리에 있는 모든 영업소를 말한다) 소매인의 의견을 들어야 하고, 사실조사결과에 대하여 이의가 있는 소매인지정 신청인 또는 인근 영업소 소매인은 별지 제12호의3서식의 재조사 요청서를 시장·군수·구청장에게 제출할 수 있고, 재조사 요청서를 제출받은 시장·군수·구청장은 3일 이내에 재조사를 하여야 한다고 규정하고 있다. 「담배사업법 시행규칙」 제7조의3제1항에 따르면 법 제16조제3항에 따른 소매인의 지정기준은 소매인 영업소 간 거리를 50미터 이상으로 하여 일정하게 유지하여야 하고, 같은 규칙 제7조의3제3항에 따르면 제1항 및 제2항에 따른 영업소 간 거리, 측정방법 등 구체적인 기준은 지방자치단체의 인구, 면적 및 지역적 특성 등을 고려하여 시장·군수·구청장이 규칙으로 정한다고 규정하고 있고, 「○○시 담배소매인 지정기준에 관한 규칙」 제3조 및 [별표]에 따르면 소매인 영업소간 거리는 50미터 이상으로 하며, 지정소매인의 영업소 외벽과 신청하고자 하는 영업소의 외벽사이를 「도로교통법」제8조 및 제10조제2항ㆍ제3항의 규정을 적용한 보행자의 통행로를 따라 최단거리로 측정하여야 하고, 다만, 보도와 차도가 구분되지 아니한 도로(이면도로를 포함한다)에서는「도로교통법」제10조제2항의 규정을 적용하지 아니한다고 규정하고 있다. 「담배사업법」 제17조제1항제1호 및 같은 법 제7호에 따르면 부정한 방법으로 소매인의 지정을 받은 경우 시장·군수·구청장은 소매인의 지정을 취소하여야 한다고 규정하고 있고, 소매인으로 지정된 후 제16조제2항제3호에 따라 기획재정부령으로 정하는 지정기준을 충족하지 못하게 된 경우에는 시장·군수·구청장이 소매인 지정을 취소할 수 있다. 3) 청구인은 소매인지정 신청인 점포로부터 최단거리에 있는 모든 영업소의 의견을 들어야 함에도 불구하고 피청구인이 이 사건 처분을 함에 있어 위 절차를 거치지 않았다는 점, 인근 업소에서 분할된 점포는 사회통념상 별개의 독립된 외관과 시설을 갖춘 점포로 인정될 수 있는 정도에 이르지 않는바, 거리제한 규정을 회피할 목적으로 점포를 분할한 것이 명백하다는 점, 소매인으로 지정되어 영업을 하고 있는 기존업자의 신규 소매인에 대한 이익은 단순한 사실상의 반사적 이익이 아니라 법률상 보호되는 이익이라는 점 등을 고려한다면 이 사건 처분은 절차적·실체적으로 위법한 처분이므로 취소되어야 한다고 주장하고 있다. 가) 살피건대, 「담배사업법 시행규칙」 제7조제6항에 의하면 신청인 점포로부터 최단거리에 있는 모든 영업소 소매인의 의견을 들어야 한다고 규정되어 있으나, 피청구인은 청구인에게 별도의 의견을 듣지 않았으므로 이를 위반한 사실이 명백하다. 나) 점포 분할의 인정여부 및 데크 설치의 탈법행위 여부와 관련해서 살펴보면, 「담배사업법」 제16조 및 같은 법 시행규칙 제7조3에 담배소매업 영업소간 거리를 50m 이상으로 하여 일정하게 유지토록 정하고 있으나, 점포분할에 대해서는 별도의 규정을 마련하고 있지 않고 있고, 피청구인은 「○○시 담배소매인 지정 기준에 관한 규칙」 제3조 및 [별표]를 근거로 청구인 영업소 외벽과 이 사건 업소의 외벽사이를 보행자의 통행로를 따라 최단거리로 측정하였는데, 이 사건 업소가 점포분할 후 외벽이 후퇴하고 데크 설치로 보행자 통로가 우회함으로써 거리기준을 충족하여 이 사건을 처분하였다. 그러나, 점포분할이 건축주의 임의사항이고 정당한 재산권 행사로써 당연한 것이라 할 것이나, ① 분할된 점포는 별도의 외벽을 설치하고 독립된 문이 있지만 분할된 공간이 지나치게 협소하여(13.36㎡, 4.04평) 사회통념상 영업을 위한 공간으로 보기에 어렵고, ② 분할점포가 여전히 편의점 공간으로 활용되는 점을 보면 독립된 점포로 인정하기 어려우며, ③ 이 사건 처분일인 2014. 7. 28. 이후 현재까지 상당한 기일이 지났음에도, 분할 점포에 사업장이 운영되고 있지 않고 기 설치되어 있던 임대현수막 대신 이 사건 업소의 간판이 걸려 있어 이 사건 업소로 인지할 수 있는 점, ④ 이 사건 업소가 담배소매인 지정 신청시 제출한 상가임대차계약서상 임대면적이 분할된 점포까지 포함된 점, ⑤ 데크를 설치함으로써 보행자 통로를 연장하여 거리측정을 하였으나 이 사건 업소의 점포 분할 및 데크 설치는 거리제한규정을 회피할 목적으로 이루어졌다고 판단되고, 설치된 데크는 이 사건 업소로 진입하는 손님들의 통행에 이용된다는 점을 고려하면 이를 우회하여 측정할 이유가 없다. 4) 「담배사업법」 제17조제1항제1호 및 제7조에는 부정한 방법으로 소매인이 지정을 받은 경우와 소매인으로 지정된 후 지정기준을 충족하지 못하게 된 경우 소매인지정을 취소하도록 규정하고 있고, 기획재정부 유권해석에도 점포분할이 사회통념상 별개의 독립된 외관과 시설을 갖춘 점포로 인정될 수 있는 정도에 이르지 않고, 거리제한 규정을 회피할 목적으로 점포를 분할한 것이 명백한 경우에 소매인지정을 아니할 수 있다고 하고 있는 것 등을 종합하여 판단해보면, 이 사건 처분은 사실이나 법리오인이 있는 위법한 처분으로 취소되어야 한다고 판단된다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 청구는 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.