담배소매인 지정 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ☆☆☆☆시 ◎◎동 000번지 ★★★★ 오피스텔 ○층 ○호 ◎◎◎◎◎를 운영하는 사람이고, 피청구인은 2016. 7. 25. ★★★★ 오피스텔 ○호에 위치한 ▣▣▣▣▣의 담배소매인 폐업으로 인하여 담배소매인을 새로 지정한다는 내용의 공고를 하였다. 위 공고에 따라, ○호 ◈◈◈◈◈를 운영하는 청구인과 ○호 ○○○편의점을 운영하는 참가인이 담배소매인 지정을 신청하였고, 2016. 8. 9. 공개추첨을 통해 청구인이 담배소매인으로 지정되었으나, 2016. 8. 18. 공개추첨에서 탈락한 참가인이 지정신청서를 다시 제출하여 2016. 8. 23. 인접상가 ○호(○○○ 편의점)에 추가로 담배소매인이 지정되었다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 요지 「담배사업법 시행규칙」 제7조제6항 및 제7항에 따르면 최단 거리 소매인의 의견을 들어야 하고, 조사결과에 이의가 있는 소매인은 재조사 요청서를 제출할 수 있는바, ○호(청구인)은 ○호(참가인)가 담배소매인 신청을 다시 하였다는 사실을 지정처분이 끝난 후에야 알게 되었으므로, 이는 절차를 무시한 것이다. 「담배사업법 시행규칙」 제7조의3제1항, 제2항 및 「○○○시 담배소매인 지정기준에 관한 규칙」 제3조제2항에 따르면 구내소매인의 경우 ‘건축물 등의 구조ㆍ상주인원ㆍ이용인원 등을 고려하여’ 거리제한이 적용되지 않을 수 있는바, 현재 ◎◎◎◎◎ 오피스텔 ○층에는 10m 이내에 ○호(구내소매인), ○호(일반소매인), ○호ㆍ○호(구내소매인) 3군데나 지정되어 있어, 이는 엄연한 재량권 남용이다. 피청구인은 구내소매인 지정사유 중 하나로 대규모 건축 진행 및 인근 건설현장 근로자 증가를 들고 있으나, 구내소매인은 건물 내부인원들이 담배 구입 시 불편함을 느끼지 않도록 하기 위하여 지정되는 것이지, 외부인원을 위한 제도가 아니므로, 외부 유동인구 증가는 고려대상이 아니고, 타시도의 경우 과열경쟁 방지를 위하여 거리제한을 받지 않는 구매소매인이라 하더라도 인근에 2개소의 담배소매인이 있는 경우 지정신청을 받아주지 않았다. 중앙행정심판위원회 재결문을 확인한 결과 거짓주장이 그대로 인정된 부분이 많으므로 기존 재결문과 이번 사태의 부당한 행정처리가 연계되는 것은 잘못된 행정이라고 생각한다. ○호(관계인) 운영자는 건물주로서 본인 소유 상가의 좋은 조건 임차를 위하여 담배권이라는 제도를 악용하고 있고, 행정심판까지 하여 힘들게 구내소매인 지정을 받은 후 3개월간 형식적으로 운영하다가 ○호(참가인)과 결탁하여 담배에 대한 권리금 등을 목적으로 폐업신고를 한 것이며, 현재 본인이 쓰던 ○호(관계인)을 참가인에게 임차하고는 다른 상가로 이전하였다. 나. 피청구인 주장 요지 1) 원고적격 검토 대법원은 ‘구 담배사업법(2007. 7. 19. 법률 제8518호로 개정되기 전의 것)과 그 시행령 및 시행규칙의 관계 규정에 의하면, 담배소매인을 일반소매인과 구내소매인으로 구분하여, 일반소매인 사이에서는 그 영업소 간에 군청, 읍ㆍ면사무소가 소재하는 리 또는 동지역에서는 50m, 그 외의 지역에서는 100m 이상의 거리를 유지하도록 규정하는 등 일반소매인의 영업소 간에 일정한 거리제한을 두고 있는데, 이는 담배유통구조의 확립을 통하여 국민의 건강과 관련되고 국가 등의 주요 세원이 되는 담배산업 전반의 건전한 발전 도모 및 국민경제에 이바지라는 공익목적을 달성하고자 함과 동시에 일반소매인 간의 과당경쟁으로 인한 불합리한 경영을 방지함으로써 일반소매인의 경영상 이익을 보호하는 데에도 그 목적이 있다고 보이므로, 일반소매인으로 지정되어 영업을 하고 있는 기존업자의 신규 일반소매인에 대한 이익은 단순한 사실상의 반사적 이익이 아니라 법률상 보호되는 이익으로서 기존 일반소매인이 신규 일반소매인 지정처분의 취소를 구할 원고적격이 있다고 보아야 할 것이나( 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007두23811 판결 참조), 구내소매인과 일반소매인 사이에서는 구내소매인의 영업소와 일반소매인의 영업소 간에 거리제한을 두지 아니할 뿐 아니라 건축물 또는 시설물의 구조ㆍ상주인원 및 이용인원 등을 고려하여 동일 시설물 내 2개소 이상의 장소에 구내소매인을 지정할 수 있으며, 이 경우 일반소매인이 지정된 장소가 구내소매인 지정대상이 된 때에는 동일 건축물 또는 시설물 안에 지정된 일반소매인은 구내소매인으로 보고, 구내소매인이 지정된 건축물 등에는 일반소매인을 지정할 수 없으며, 구내소매인은 담배진열장 및 담배소매점 표시판을 건물 또는 시설물의 외부에 설치하여서는 아니 된다고 규정하는 등 일반소매인의 입장에서 구내소매인과의 과당경쟁으로 인한 경영의 불합리를 방지하는 것을 그 목적으로 할 수 있다고 보기 어려우므로, 일반소매인으로 지정되어 영업을 하고 있는 기존업자의 신규 구내소매인에 대한 이익은 법률상 보호되는 이익이 아니라 단순한 사실상의 반사적 이익이라고 해석함이 상당하므로, 기존 일반소매인은 신규 구내소매인 지정처분의 취소를 구할 원고적격이 없다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008두402 판결)’라고 판시하였다. 따라서 청구인과 같이 거리제한을 받지 않는 소매인은 법률상 보호되는 이익이 없으므로 원고적격이 없다. 2) 소매인 지정에 관한 사실 조사시 의견청취 「담배사업법 시행규칙」 제7조제3항 및 「○○○시 담배소매인 지정 사실조사에 관한 조례」에 따라 ‘한국담배판매인회★★★조합’에 담배소매인 지정에 대한 사실조사를 의뢰한 결과, 2016. 8. 17. 한국담배판매인회★★★조합에서는 “본판매점(○호(참가인))은 ○층 이상 연면적 2,000㎡ 이상인 건축물로 「담배사업법 시행규칙」 제7조의3제2항으로 지정하기에 충분하다”는 회신을 하였다. 3) 담배소매인 지정 기준 「담배사업법 시행규칙」 제7조의3제2항, 「★★시 담배소매인 지정에 관한 규칙」 제3조제2항 및 별표에 따르면 6층 이상으로 연면적 2,000㎡ 이상인 건축물에는 건축물 또는 시설물의 구조ㆍ상주인원ㆍ이용인원 등을 고려하여 동일 시설물 내에 거리제한 없이 2개소 이상 장소에 소매인을 지정할 수 있다. ○호(참가인)의 경우, 지상 ○층, 연면적 61,835㎡의 건축물 ○층에 위치하여 거리제한 없이 2개소 이상 장소에 소매인을 지정할 수 있는 요건을 충족하는 점, 건물 내ㆍ외부로 통하는 두 개의 출입문이 있어 건물의 상주인원이 외부로 나가지 않고 점포 출입이 가능한 구조로 내부 이용객의 편의를 도모하기에 충분한 점, 해당 건물은 2014. 9. 4. 준공된 1,000세대 이상의 오피스텔이며 주변에 대규모 건축물의 신축이 진행되고 있어 해당 오피스텔 입주자 및 인근 건설현장 근로자 등의 담배 수요가 많은 점, 해당 건물에는 담배소매인 2곳(○호(관계인), ○호(청구인))이 이미 지정되어 있으나 ○호(청구인)의 경우 업종의 특성상 담배를 판매하는 시간이 사무실 영업시간대로 한정되어 렌터카 사무실 영업을 하지 않는 야간ㆍ휴일에는 실질적으로 ○호(관계인) 1곳에서만 담배구입이 가능한 점 등 건축물의 규모ㆍ구조, 상주인원ㆍ이동인원의 담배구매 편리성, 담배수요 등을 종합적으로 검토하여 지정처분한 것이므로 재량권의 일탈ㆍ남용은 없다. 4) 행정심판 재결에 따른 ○호 담배소매인 지정 및 폐업 청구인이 주장하는 ○호(관계인)의 담배판매 목적 및 폐업사유 등은 담배소매인 폐업신고 수리 및 담배소매인 지정이라는 행정행위 시 고려사항이 아니다. 5) 타 지방자치단체 사례 「담배사업법 시행규칙」 제7조의3제2항에 따른 거리제한을 받지 않는 소매인 지정은 지방자치단체가 상황에 맞게 판단하도록 재량권이 부여되어 있으므로, 다수의 인구유입과 대규모 건축이 이루어지고 있는 우리 시의 상황을 타 지방자치단체의 상황이 일치시켜 볼 수 없다. 6) ○호 행정심판 재결의 기속여부 ○호(관계인)에 대한 중앙행정심판위원회의 재결은 참고사항일 뿐, ○호(참가인)에 대한 지정처분시 기속력이 없고, 지정처분의 사유가 된 것도 아니다. 다. 참가인 주장 요지 ○호(청구인)은 ○호(관계인)의 실제 운영자가 임차하여 앞뒤 출구는 폐쇄하고, ○호(관계인)이 앞쪽은 영업용으로, 내부는 편의점 창고로 사용하고 있다. ○호(청구인)는 담배판매 목적이 아니라 주변 상가에서 담배를 팔지 못하도록 독점하기 위하여 담배소매인 지정을 받은 것임. 청구인은 이번 사건과 무관한 ○호(관계인) 운영자가 돈을 받고 담배권을 넘겼고, 건물주이면서 권리금을 받았다는 허위사실을 유포하여 심각한 정신적 고통을 주고 있다. 일반소매인으로 지정되어 영업을 하고 있는 기존업자의 신규 구내소매인에 대한 이익은 법률상 보호되는 이익이 아니라 단순한 사실상의 반사적 이익이라고 해석함이 상당하므로 기존 일반소매인은 신규 구내소매인 지정처분의 취소를 구할 원고적격이 없다. 3. 관계법령 - 「담배사업법」 제16조제1항 - 「담배사업법 시행규칙」 제7조제4항 및 제5항, 제7조의3제1항부터 제3항까지 - 「★★시 담배소매인 지정기준에 관한 규칙」 제3조제2항 및 별표 4. 인정사실 가. 청구인은 ‘○○○○시 ◈◈◈동 00번지 ◎◎◎◎◎ 오피스텔 ○층’ ○호 ▣▣▣▣를 운영하고 있는 자이고, 참가인은 ☆☆☆☆☆의 인접 상가인 ○호 ???편의점을 운영하는 자이다. 나. ○호(관계인)에서 구내담배소매인 지정을 받아 담배소매영업을 하던 담배소매인이 2016. 7. 25. 폐업함에 따라 피청구인은 같은 날 담배소매업 폐업 및 지정신청 공고를 하였고, 지정방법은 신청인 중 지정기준에 적합한 자가 다수인 경우 추첨결정을 한다고 기재하였다. 다. 청구인이 ○호, 참가인이 ○호를 영업장소로 하여 피청구인에게 구내담배소매인 지정신청을 하였고, 피청구인은 2016. 8. 9. 공개추첨을 하여 청구인을 구내소매인으로 지정하는 처분을 하였다. 또 피청구인은 2016. 8. 26. 추첨에서 탈락한 참가인도 구내소매인으로 지정하는 처분을 하였다. 라. 청구인은 피청구인이 2016. 8. 23. ○호(청구인)의 인접 상가인 ○호(참가인)에 대하여 한 담배소매인 지정처분의 취소를 청구하였다. 5. 이 사건 심판청구의 적법 여부 가. 처분의 근거 및 관계법령 등 「담배사업법」 제16조제1항에 따르면 담배소매업을 하려는 자는 사업장의 소재지를 관할하는 시장·군수·구청장으로부터 소매인의 지정을 받아야 하고, 같은 법 시행규칙 제7조의3제1항 및 제2항에 따르면 담배소매인 지정 시 소매인 영업소 간 거리를 50m 이상으로 일정하게 유지되도록 거리제한 기준이 적용되나, 건축물 또는 시설물 내의 장소에는 건축물 등의 구조·상주인원·이용인원 등을 고려하여 소매인 영업소 간 거리를 달리 정하거나 제한하지 아니할 수 있다. 같은 법 시행규칙 제7조의3제3항에 따르면 영업소간 거리, 측정 방법 등 구체적인 기준은 지방자치단체의 인구, 면적 및 지역적 특성 등을 고려하여 시장·군수·구청장이 규칙으로 정하도록 규정되어 있고, 「◇◇◇◇시 담배소매인 지정기준에 관한 규칙」 제3조제2항 및 별표에 따르면 「담배사업법 시행규칙」 제7조의3제2항의 “건축물 또는 시설물 내의 장소”란 6층 이상으로서 연면적 2000㎡ 이상인 건축물 등을 말하며, 이 경우 거리제한을 두지 아니한다고 규정하고 있다. 같은 법 시행규칙 제7조제4항 및 제5항에 따르면 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 담배소매인 지정신청을 받은 경우 사실조사를 하여야 하고, 사실조사를 직접 하기 곤란한 경우 해당 시ㆍ군ㆍ구의 조례로 정한 경우에는 조례로 정하는 바에 따라 관련 기관 또는 단체에 사실조사를 의뢰할 수 있으며, 관련기관 또는 단체는 사실조사를 한 경우 사실조사서를 작성하여 지체 없이 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출하여야 하고, 사실조사서를 제출받은 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 그 조사결과에 대하여 소매인 지정 신청인 또는 인근 영업소 소매인의 의견을 들어야 한다. 나. 판단 「담배사업법」과 같은 법 시행령 및 시행규칙의 관계 규정에 따르면, 담배소매인 지정 시 거리제한을 유지하도록 규정한 것은 담배유통구조의 확립을 통하여 국민의 건강과 관련되고 국가 등의 주요 세원이 되는 담배산업 전반의 건전한 발전 도모 및 국민경제에의 이바지라는 공익목적을 달성하고자 함과 동시에 일반소매인 간의 과당경쟁으로 인한 불합리한 경영을 방지함으로써 담배소매인의 경영상 이익을 보호하는 데에도 그 목적이 있다고 할 것이므로 기존 담배소매인이 신규 담배소매인 지정처분의 취소를 구할 원고적격이 있다고 보아야 할 것이나, 「담배사업법 시행규칙」 제7조의3제2항에 따라 거리제한을 받지 않는 담배소매인의 경우에는 담배소매인 간의 과당경쟁으로 인한 경영의 불합리를 방지하는 것을 그 목적으로 할 수 있다고 보기 어려우므로, 신규 담배소매인에 대한 이익은 법률상 보호되는 이익이 아니라 단순한 사실상 반사적 이익이라고 해석하는 것이 상당하다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008두402 판결 참조). 그렇다면 청구인과 참가인은 「담배사업법 시행규칙」 제7조의3제2항, 「○○○시 담배소매인 지정기준에 관한 규칙」 제3조제2항 및 별표에 따라 거리제한 규정이 적용되지 않는 구내소매인으로, 기존 구매소매인인 청구인의 참가인에 대한 이익은 법률상 보호되는 이익이 아니라 단순한 사실상의 반사적 이익이라고 보아야 할 것이므로, 이 사건 처분의 취소를 구할 원고적격이 없다고 할 것이다. 6. 결론 그렇다면, 이 사건 심판청구는 심판청구요건을 갖추지 못한 부적법한 청구이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다. 【각주】 1) 1차 위반에 따른 영업정지 1개월처분 : 2016. 9. 8.