대기배출시설 설치신고 반려처분 취소청구

1. 사건개요 가. 청구인들은 경기도 ○○시 ○○면 ○○리 ○○○번지(공장) 토지(이하 ‘이 사건 신청지’라 한다) 소재에 ‘○○○펫’이라는 상호로 동물장묘업을 영위하기 위하여 2022. 5. 2. 피청구인에게 대기배출시설 설치신고(이하 ‘이 사건 신고’라 한다)를 하였다. 나. 피청구인은 2022. 5. 13. 청구인들에게 이 사건 신청지가 농어촌도로(○○○호선)로부터 300m 이내에 위치하면서 공장이 밀집해 있으며 직원 및 외부인이 수시로 드나드는 장소에 위치하여, 「○○시 동물장묘시설의 설치 및 운영 조례」(이하 ‘이 사건 조례’라 한다) 제4조제3항제2호 가목과 나목에 따른 도로, 철도, 하천으로부터 300m 이내에 위치하는 경우이면서, 20호 이상의 인가밀집지역, 학교, 그 밖의 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로부터 500m 이하로 떨어진 곳으로서 동물장묘시설 등록이 불가하다는 이유로 대기배출시설 설치신고를 반려(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인들 주장 1) 이 사건 처분의 경위 가) 당사자의 지위 (1) 청구인들은 이 사건 신청지에 동물화장장을 건축한 자로서, 동물화장장 영업을 하기 위하여 대기배출시설 설치신고 및 동물장묘업 영업등록 신청을 한 자이고, 피청구인은 위의 신고 및 신청을 거부하는 이 사건 처분을 한 자이다. (2) 동물장묘업을 하기 위해서는 ① 건축물의 표시가 ‘동물장묘시설’이어야 하고, ② 동물화장시설을 설치하기 위한 대기배출시설 설치신고를 하여야 하며, ③ 동물장묘업 영업등록 신청을 하여야 한다. (3) 청구인들의 이 사건 토지 지상건물은 종래 용도가 ‘공장’이었으나, 청구인들은 2020. 2. 12. 건축물표시변경신청을 하였고, 피청구인은 건축물표시변경신청 거부처분을 하였다. 이에 청구인들은 건축물표시변경 불허가처분 취소소송을 제기하였고, 제1심과 제2심과 제3심을 거쳐 대법원은 청구인들의 승소판결을 확정하였으며, 이 사건 신청지 지상건물의 용도는 ‘동물장묘시설’로 변경되었다. 피청구인은 위의 불허가처분을 하면서도, 이 사건 처분과 같은 이유를 들었는바, 관련 소송의 경과는 아래에서 자세히 다루도록 하겠다. 나) 이 사건 처분에 관하여 청구인들은 2022. 5. 2. 피청구인에게 이 사건 신고를 하였고, 피청구인은 2022. 5. 13. ‘① 이 사건 조례 제4조제3항제2호가목에서 정하는 도로, 철도, 하천으로부터 300m 이내에 위치하는 경우는 등록 불가, ② 이 사건 조례 제4조제3항제2호나목에서 정하는 20호 이상의 인가밀집지역, 학교, 그 밖의 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로부터 500m 이하 떨어진 곳은 등록 불가, ③ 당해 부지는 농어촌도로로부터 300m 이내에 위치하고 있고 공장이 밀집해 있으며 직원 및 외부인이 수시로 드나드는 장소에 위치하고 있어, 동물장묘시설 등록이 불가함’이라는 이유로 이 사건 처분을 하였다. 다) 동물장묘업 영업등록신청 거부처분(이하 ‘제2처분’이라 한다)에 관하여 청구인들은 2022. 5. 26. 피청구인에게 동물화장장 영업등록 신청을 하였고, 피청구인은 같은 해 6. 9. ‘이 사건 조례 제4조제3항제2호가목에 따라 당해 부지는 농어촌도로(201호선)으로부터 300m 이내에 위치하고 있어 동물장묘시설의 등록이 불가함’이라는 이유로 제2처분을 하였다. 2) 이 사건 처분의 위법성 가) 이 사건의 쟁점 (1) 청구인들이 한 대기배출시설 설치신고 및 동물장묘업 영업등록 신청은 설치기준에 부합하는 한 수리되어야 하므로 설치기준에 어긋나는지만을 심사하여야 한다. 그러함에도 피청구인은 이 사건 조례를 근거로 이 사건 처분 및 제2처분을 하였는바, 그 자체로도 위법하다고 할 것이다. (2) 그리고 이 사건 조례는 주민의 권리 제한에 관한 조례로서 법률의 위임이 있어야 하나 「동물보호법」에는 이 사건 조례에 대하여 아무런 위임을 하지 않고 있으며, 이 사건 조례는 「건축법」에 저촉되므로 무효라고 할 것이다. (3) 설사 백 번 양보하여 피청구인이 이 사건 처분을 하면서 주장하는 불가 사유를 「동물보호법」 제33조제4항제5호가목이 정한 사유로 선해한다고 하더라도 이 사건 신청지는 「동물보호법」 제33조에 위반되지 않으므로 피청구인의 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이다. (4) 이하에서는 ① 이 사건 신고가 법령에 위반되는지 여부, ② 관련 소송의 경위, ③ 조례의 위법성, ④ 이 사건 신청지가 「동물보호법」에 위반되는지를 설명하도록 하겠다. 나) 이 사건 신고가 법령에 위반되는지 여부 (1) 이 사건 처분에 관하여 (가) 「대기환경보전법」 제23조제1항에는 ‘배출시설을 설치하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 시도지사의 허가를 받거나 시도지사에게 신고하여야 한다’라고 정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제25조에는 배출시설 설치허가신청서 및 배출시설 설치신고서의 서식이 규정되어 있으며, 이는 별지 제2호서식으로 설치허가신청서와 동일하다. (나) 위 서식에는 첨부서류로서 원료의 사용량 및 제품의 생산량과 대기오염물질 등의 배출량을 예측한 명세서 등 각 서류를 열거하고 있다. (다) 즉 피청구인은 청구인들의 신청에 대하여 거부처분을 하기 위해서는 신청인이 서식에 규정된 각 첨부서류를 제출하지 않았는지 또는 신청인이 제출한 첨부서류가 법령에 위반되는지만을 이유로 거부처분을 하여야 하는 것이다. (라) 그러함에도, 피청구인은 위 신청과 아무런 관련이 없는 이 사건 조례에 근거하여 위법한 이 사건 처분을 하였기에 취소되어야 할 것이다. 다) 관련 소송의 경위 (1) 앞서 언급한 바와 같이, 이 사건 신청지 지상 건물의 종래 용도는 ‘공장’이었기 때문에 청구인들은 2020. 2. 12. ‘공장’에서 ‘동물장묘시설’로 건축물표시변경신청을 하였고, 피청구인은 ‘이 사건 조례 제4조제3항제2호에 의거 도로로부터 300m 이내에 위치하여 불가함’이라는 이유로 건축물표시변경신청 거부처분을 하였다. (2) 위와 같이 피청구인 농축산과는 건축물표시변경신청 단계에서부터 이 사건 조례 제4조제3항제2호가목에 규정되어 있는 ‘도로, 철도, 하천으로부터 300m 이내에 위치하는 경우’에 해당한다는 점을 이유로 이 사건 처분을 하였고, 제2처분 역시 이 사건 조례를 근거로 하고 있다. 즉, 피청구인은 동물화장장을 운영하고자 하는 자들에게 기계적으로 이 사건 조례를 적용하여 거부처분을 하고 있다. (3) 청구인들은 위 처분에 대하여 취소소송을 제기하였고, 제1심과 항소심과 상고심까지 거쳐 대법원은 청구인들의 승소판결을 확정하였으며, 이 사건 신청지 지상건물의 용도는 2022. 4. 22. ‘동물장묘시설’로 변경되었다. 라) 이 사건 조례를 근거로 한 처분사유의 위법성 (1) 관련 법리 (가) 대법원 판례(대법원 2014. 12. 24. 선고 2013추81 사건)에서는 ‘「지방자치법」 제22조, 제9조제1항, 「행정규제기본법」 제4조제3항에 따르면 지방자치단체는 그 고유사무인 자치사무와 개별 법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 관하여 자치조례를 제정할 수 있지만, 그 경우라도 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙은 법률의 위임이 있어야 하며, 그러한 위임 없이 제정된 조례는 효력이 없다’라고 판시하고 있다. (나) 이 사건 조례 제4조제3항제2호가목에서는 ‘동물장묘시설이 도로, 철도, 하천으로부터 300m 이내에 위치하는 경우’, 같은 조례 제4조제3항제2호나목에서는 ‘20호 이상의 인가밀집지역, 학교, 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 장소로부터 500m 이내에 위치하는 경우’를 동물장묘업 등록을 할 수 없는 사유로 규정하고 있고, 이는 ‘주민의 권리제한에 관한 조례’에 해당한다. (다) 그에 반하여 「동물보호법」 제33조제4항제5호에서는 “「장사 등에 관한 법률」(이하 ‘장사법’이라 한다) 제17조에 해당하는 지역”, “20호 이상의 인가밀집지역, 학교, 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로부터 300m 이하 떨어진 곳”을 동물장묘업 등록을 할 수 없는 사유로 규정하고 있다. (라) 한편, 「건축법」 제44조제1항에서는 ‘건축물의 대지는 2m 이상이 도로에 접하여야 한다’라고 규정하고 있다. (2) 이 사건 조례의 위법성 (가) 이 사건 조례는 주민의 권리 제한에 관한 조례로서 법률의 위임이 있는 경우에 한하여 유효하다고 할 것이다. 그러나 「동물보호법」에서는 이 사건 조례로 정하는 도로, 철도, 하천으로부터 동물화장시설의 이격거리를 두어야 한다거나 이를 조례에 위임한 조항이 없다. 그리고 「동물보호법」에는 ‘공중이 수시로 집합하는 장소로부터 300m 이내’에 동물장묘시설을 설치할 수 없다고 규정되어 있음에 반하여 이 사건 조례는 ‘공중이 수시로 집합하는 장소로부터 500m 이내’를 규정하고 있으므로 「동물보호법」에서 이격거리를 정한 범위를 초과하였으므로 무효라고 할 것이다. (나) 더욱이 「건축법」 제44조제1항에서는 ‘건축물의 대지는 2m 이상이 도로에 접하여야 한다’라고 규정되어 있음에 반하여 이 사건 조례상 가목에서는 ‘도로로부터 300m 이내’에 동물장묘시설을 설치할 수 없다고 규정되어 있는바, 동물화장장 영업을 하기 위하여 「건축법」에 따른 건축허가를 받으려면 건축물의 대지가 2m 이상이 도로에 접하여야 하나, 이 사건 조례에 따르면 도로로부터 300m 이내에 동물장묘시설을 설치할 수 없게 되는 것이어서 이 사건 조례는 결국 「건축법」 규정과 상호 모순되는 것이다. 즉, 이 사건 조례에 따르면 어떤 누구도 피청구인 관내 어디에서도 동물장묘시설을 운영할 수 없게 되는 것이다. 실제로도 피청구인 관내에는 동물화장장이 없다. (다) 서울고등법원 판례(서울고법 2018. 2. 26. 선고 2018누37863 판결)에서는 ‘포천시 동물장묘시설의 설치 및 운영에 관한 지침에 의한 입지제한조건(도로ㆍ하천으로부터 300m 이내)에 부적합하다’라는 이유로 건물의 용도변경허가 신청을 불허가 처분을 한 사안에서 위와 같은 취지로 건축물용도변경 불허가 처분을 취소한 바 있다. (3) 소결 따라서 이 사건 조례는 「건축법」 및 「동물보호법」에 위반되어 무효라고 할 것이고, 이 사건 조례 제4조제3항제2호가목에 근거한 제2처분은 위법하므로 취소되어야 할 것이다. 다만, 이 사건 처분의 경우, 이 사건 조례 제4조제3항제2호가목 이외에도 이 사건 조례 제4조제3항제2호나목의 사항과 농어촌도로로부터 300m 이내에 위치하는 사항 및 공장 밀집지역이고 직원 및 외부인이 수시로 드나드는 장소에 위치한다는 이유로 동물장묘시설 등록이 불가하다는 사유를 들고 있다. 피청구인의 처분 사유를 선해한다고 하더라도 이 사건 신청지가 입지로서 적합한지는 「동물보호법」 제33조제4항제5호나목에서 정하는 ‘20호 이상의 인가밀집지역, 학교, 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로부터 300m 이하 떨어진 곳’인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다. 마) 「동물보호법」 제33조제4항제5호나목 위배 여부 (1) 이 사건 신청지의 입지적합성 (가) 이 사건 신청지는 인가밀집지역으로부터 약 640m 떨어져 있고, ○○행정복지센터는 1.2km, ○○고등학교는 1.3km 떨어져 있기에 「동물보호법」 제33조제4항제5호나목을 위반하지 않았으므로, 피청구인의 이 사건 신고 수리가 인가밀집지역에 보건위생 또는 환경상 중대한 영향을 미친다고 볼 수도 없다. (나) 더욱이 인가밀집지역, ○○행정복지센터, ○○고등학교는 이 사건 신청지에서 직선거리 640m, 1.2km, 1.3km 위치에 있는 것이고, 위 장소와 이 사건 신청지 사이에는 산이 있으므로 위 장소에서 활동하는 주민들에게 어떤 피해가 미친다고 볼 수도 없다. (다) 즉 이 사건 신청지는 인가밀집지역으로부터 300m 이내에 위치하지 않고, 설사 이 사건 조례를 적용하더라도 500m 이내에 위치하지 않으므로 동물화장장의 입지로서 적합하다고 할 것이다. (2) 「동물보호법」상 ‘공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소’의 의미 (가) ‘공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소’는 일반인들이 아무 때나 이용할 수 있고 집합할 수 있는 장소를 의미한다. 청구인들은 위 ‘공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소’에 대하여 농림축산식품부에 질의하였는바, 농림축산식품부는 다음과 같이 회신하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158830255"></img> (나) 농림축산식품부는 위 규정에 대하여 다음과 같이 해석지침을 배포하였는바, 이에 대하여 농림축산식품부는 “「동물보호법」에서 ‘그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소’를 구체적으로 열거하고 있지 않음. 공공시설 및 장소는 국가 또는 지방자치단체가 국민생활의 복지 증진을 위하여 설치하는 시설 및 장소를 의미하는 것이며, 「건축법」상 용도별 건축물의 종류와는 무관하다 사료됨. ‘공중’이란 일반 사람들, 즉 ‘일반인’을 의미하며, ‘수시로’란 ‘시간이 나는 대로’, ‘아무 때나’ 등의 의미임. 이를 바탕으로 ‘공중이 수시로 집합하는 장소’를 해석하면 ‘일반인들이 아무 때나 이용할 수 있고 집합할 수 있는 장소’를 의미하는 것으로, 이에 해당하는 시설ㆍ장소인지는 동물장묘업 영업등록권자인 해당 지자체장이 구체적 상황에 따라 판단하여야 할 것으로 사료됨”이라는 의견을 피력하였다. (다) 이 사건 신청지 주변에 위치한 ‘공장’들은 일반인들이 아무 때나 이용할 수 있거나 집합할 수 있는 장소가 아니다. 더욱이 이 사건 신청지 주변은 재활용 쓰레기 집하장과 같은 공장지대로서 동물장묘시설보다 비산먼지 등이 훨씬 더 많이 발생하는 업종의 공장들이 있는바, 이 사건 신청지는 「동물보호법」 제33조제4항제5호에 위반되지 않는다고 할 것이다. (3) 소결 따라서 이 사건 신청지는 「동물보호법」 제33조제4항제5호에 위반되지 않으므로 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이다. 3) 결론 이 사건 신고는 법령에서 정한 기준에 부합하는 한 수리되어야 하므로, 법령에 어긋나는지만을 심사하여야 하나, 피청구인은 이 사건 조례를 근거로 이 사건 처분을 하였는바, 이는 위법하다고 할 것이며, 이 사건 조례는 법률의 위임이 없을 뿐만 아니고 「건축법」에 저촉되므로 무효이다. 더욱이 이 사건 신청지는 「동물보호법」이 정한 이격거리에 위배되지 않으므로 동물화장장으로서 입지가 적합하다고 할 것이다. 행정청인 피청구인은 개인의 재산권 행사를 보호하고 다수의 이해관계인 의사를 반영하여 그들 상호간 이익을 합리적으로 조정하여야 하는 지위에 있다. 피청구인은 이 사건 신고가 법령에 위배되지 않기에 수리하여야 함에도, 위법한 조례를 근거로 이 사건 처분을 하였는바, 관련 소송에서 이 사건 조례가 위법하다는 점에 대해 다툰 바 있고, 피청구인은 이 사건 조례를 근거로 한 주장을 항소심에서 철회한 바 있어, 피청구인의 이 사건 처분은 행정권 남용이라고 할 것이다. 따라서 이 사건 심판청구를 인용하여 주기를 바란다. 【보충서면】 4) 이 사건 신고가 법령에 위반되는지 여부 이 사건 심판청구서에서 언급한 바와 같이 「대기환경보전법」 제23조제1항에서는 “배출시설을 설치하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 시ㆍ도지사의 허가를 받거나 시ㆍ도지사에게 신고하여야 한다.”라고 정하고 있는바, 이 사건 신고가 ‘신고’ 대상임을 명백하게 밝히고 있다. 피청구인은 환경부 가이드라인에 따라 타법에 대하여 검토했다고 하나, 이는 「대기환경보전법」 및 같은 법 시행령과 시행규칙 등 어떠한 법령에도 규정되어 있지 않은 내용에 불과하므로 피청구인의 주장은 이유 없다고 할 것이다. 5) 이 사건 신고가 이 사건 조례 및 「동물보호법」을 위반하였는지 여부 설사 피청구인의 주장대로 타법 저촉 여부 검토를 하여야 한다고 하더라도 이 사건 신고는 이 사건 조례 및 「동물보호법」을 위반하지 않았다. 이 사건 심판청구서에서도 언급하였지만, 이 사건 조례 제4조제3항제2호가목은 주민의 권리 제한에 관한 조례로서 법률의 위임이 있는 경우에 한하여 유효하다고 할 것이나, 「동물보호법」 어디에도 이 사건 조례와 같이 도로, 철도, 하천으로부터 동물화장시설의 이격거리를 두어야 한다거나 위임을 정한 조항이 없으므로 이 사건 조례 제4조제3항제2호가목은 무효라고 할 것이다. 그리고 이 사건 조례 제4조제3항제2호가목은 상위법인 「건축법」 규정과 모순되어 이 사건 조례에 의하면 어디에도 동물장묘시설을 설치할 수 없게 되는바, 법령을 위배하여 무효라고 할 것이다. 또한, 「동물보호법」에서는 “공중이 수시로 집합하는 장소로부터 300m 이내”에 동물장묘시설을 설치할 수 없다고 정하고 있음에 반하여, 이 사건 조례 제4조제3항제2호나목에서는 “공중이 수시로 집합하는 장소로부터 500m 이내”라고 정하고 있으므로 「동물보호법」에서 이격거리를 정한 범위를 초과하였으므로 무효라고 할 것이다. 결국 그렇다면, 「동물보호법」 제33조제4항제5호나목에 위반되는지 여부만을 판단하여야 할 것인데, 앞서 이 사건 심판청구서에 설명한 바와 같이 이 사건 신청지는 인가밀집지역, ○○행정복지센터, ○○고등학교와 직선거리 640m, 1.2km, 1.3km 위치에 있는 것이고, 위 장소와 이 사건 신청지 사이에는 산이 있으므로 위 장소에서 활동하는 주민들에게 어떤 피해가 미친다고 볼 수도 없다. 그러함에도 피청구인은 이에 대해서는 아무런 답변을 하지 못하고 있다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건의 개요 청구인들은 피청구인 관내 장소에서 동물장묘업을 하기 위해 2022. 5. 2. 대기배출시설 설치신고서를 접수하였고, 이에 따라 피청구인 환경보전과에서는 입지제한 등 타법 저촉 여부를 확인하기 위하여 동물자원과 등에 관련법 협의를 요청하여 피청구인 동물자원과에서 입지 불가 회신을 받아 2022. 5. 13. 이 사건 처분을 하였다. 이에 청구인들은 대기배출시설 설치신고를 반려한 이 사건 처분이 부당하다는 이의를 신청하게 되었다. 2) 청구인들 주장에 대한 답변 청구인들은 대기배출시설 설치신고의 경우 「대기환경보전법 시행규칙」 별지 제2호서식과 첨부서류의 제출 여부 및 법령 위반 여부만을 확인하여야 하며, 대기배출시설 설치신고 신청과 아무런 관련이 없는 이 사건 조례에 근거하여 처분을 한 것은 취소되어야 한다고 주장하나, 이는 사실과 다르다. 대기배출시설 설치신고 시 인허가 신청서와 첨부서류로 원료(연료)의 사용량 및 오염물질 예측 배출량, 배출시설 및 방지시설의 설치명세서 등 배출시설과 관련된 자료를 제출하여야 한다. 이후 대기오염물질 배출시설 인허가 업무 가이드라인에 따라 검토 단계에서 배출시설과 방지시설 및 발생 오염물질 산정의 적정성, 대기배출시설 설치의 제한, 대기배출시설의 입지에 관한 타법 검토 등을 시행하여야 하며, 이 중에 타법 검토에 의한 입지 불가 협의 의견에 따라 불가처분을 한 것으로서, 위법한 처분이라는 청구인들의 주장은 이유 없다고 할 것이다. 또한, 청구인들이 서식에 규정되어 있는 각 첨부서류를 제출하지 않았다면 「민원 처리에 관한 법률 시행령」 제24조에 따라 보완요구를 통해 보완서류를 제출하면 되는 것이며, 「동물보호법」과 관련한 사항은 관련 부서와 협의를 통해 진행하면 되는 것으로, 이 사건 처분과 연관 지을 사항은 아니다. 3) 결론 위에서 검토한 바와 같이 피청구인이 행한 이 사건 처분은 적법한 절차를 거친 처분이라고 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【대기환경보전법】 제23조(배출시설의 설치 허가 및 신고) ① 배출시설을 설치하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 시ㆍ도지사의 허가를 받거나 시ㆍ도지사에게 신고하여야 한다. 다만, 시ㆍ도가 설치하는 배출시설, 관할 시ㆍ도가 다른 둘 이상의 시ㆍ군ㆍ구가 공동으로 설치하는 배출시설에 대해서는 환경부장관의 허가를 받거나 환경부장관에게 신고하여야 한다. ④ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 허가ㆍ변경허가를 받거나 신고ㆍ변경신고를 하려는 자가 제26조제1항 단서, 제28조 단서, 제41조제3항 단서, 제42조 단서에 해당하는 경우와 제29조에 따른 공동 방지시설을 설치하거나 변경하려는 경우에는 환경부령으로 정하는 서류를 제출하여야 한다. ⑤ 환경부장관 또는 시ㆍ도지사는 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 신고 또는 변경신고를 받은 날부터 환경부령으로 정하는 기간 내에 신고 또는 변경신고 수리 여부를 신고인에게 통지하여야 한다. ⑥ 환경부장관 또는 시ㆍ도지사가 제5항에서 정한 기간 내에 신고수리 여부 또는 민원 처리 관련 법령에 따른 처리기간의 연장 여부를 신고인에게 통지하지 아니하면 그 기간(민원 처리 관련 법령에 따라 처리기간이 연장 또는 재연장된 경우에는 해당 처리기간을 말한다)이 끝난 날의 다음 날에 신고를 수리한 것으로 본다. ⑦ 제1항과 제2항에 따른 허가 또는 변경허가의 기준은 다음 각 호와 같다. 1. 배출시설에서 배출되는 오염물질을 제16조나 제29조제3항에 따른 배출허용기준 이하로 처리할 수 있을 것 2. 다른 법률에 따른 배출시설 설치제한에 관한 규정을 위반하지 아니할 것 ⑨ 환경부장관 또는 시ㆍ도지사는 제1항 및 제2항에 따른 허가 또는 변경허가를 하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 주민 건강이나 주변환경의 보호 및 배출시설의 적정관리 등을 위하여 필요한 조건(이하 “허가조건”이라 한다)을 붙일 수 있다. 이 경우 허가조건은 허가 또는 변경허가의 시행에 필요한 최소한도의 것이어야 하며, 허가 또는 변경허가를 받는 자에게 부당한 의무를 부과하는 것이어서는 아니 된다. 【대기환경보전법 시행령】 제11조(배출시설의 설치허가 및 신고 등) ① 법 제23조제1항에 따라 설치허가를 받아야 하는 대기오염물질배출시설(이하 “배출시설”이라 한다)은 다음 각 호와 같다. 1. 특정대기유해물질이 환경부령으로 정하는 기준 이상으로 발생되는 배출시설 2. 「환경정책기본법」 제38조에 따라 지정ㆍ고시된 특별대책지역(이하 “특별대책지역”이라 한다)에 설치하는 배출시설. 다만, 특정대기유해물질이 제1호에 따른 기준 이상으로 배출되지 아니하는 배출시설로서 별표 1의3에 따른 5종사업장에 설치하는 배출시설은 제외한다. ② 법 제23조제1항에 따라 제1항 각 호 외의 배출시설을 설치하려는 자는 배출시설 설치신고를 하여야 한다. ③ 법 제23조제1항에 따라 배출시설 설치허가를 받거나 설치신고를 하려는 자는 배출시설 설치허가신청서 또는 배출시설 설치신고서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 환경부장관 또는 시ㆍ도지사에게 제출해야 한다. 1. 원료(연료를 포함한다)의 사용량 및 제품 생산량과 오염물질 등의 배출량을 예측한 명세서 2. 배출시설 및 대기오염방지시설(이하 “방지시설”이라 한다)의 설치명세서 3. 방지시설의 일반도(一般圖) 4. 방지시설의 연간 유지관리 계획서 5. 사용 연료의 성분 분석과 황산화물 배출농도 및 배출량 등을 예측한 명세서(법 제41조제3항 단서에 해당하는 배출시설의 경우에만 해당한다) 6. 배출시설 설치허가증(변경허가를 신청하는 경우에만 해당한다) ⑦ 환경부장관 또는 시ㆍ도지사는 법 제23조제9항에 따라 다음 각 호의 사항을 같은 조 제1항 및 제2항에 따른 허가 또는 변경허가의 조건으로 붙일 수 있다. 1. 배출구 없이 대기 중에 직접 배출되는 대기오염물질이나 악취, 소음 등을 줄이기 위하여 필요한 조치 사항 2. 배출시설의 법 제16조나 제29조제3항에 따른 배출허용기준 준수 여부 및 방지시설의 적정한 가동 여부를 확인하기 위하여 필요한 조치 사항 【대기오염물질 배출시설 인ㆍ허가업무 가이드라인】(환경부 지침) 제2장 대기오염물질 배출시설 설치허가(신고) 3. 검토요령 가. 주요 검토사항 (1) 허가받는 배출시설 분류의 정합성 (2) 발생되는 오염물질의 종류, 성질 및 방지시설에서의 적정처리 가능 여부 (3) 오염물질 배출계수 적용 및 발생량 배출량 산정의 적정성 검토 (4) 방지시설 설치면제 신청 자료의 객관적 타당성 (5) 최적방지시설 적용 가능성(주변환경 여건에 따라 필요 시) (6) 대기배출시설 설치의 제한사항 (7) 배출시설 입지 제한에 관한 타법 검토(관련 부서 협조) 나. 서류검토 (12) 관계행정기관과의 협의(타법 검토) - 대기배출시설 설치에 대한 타법 검토사항은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「건축법」, 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 등 많은 법률과 연계되어 있어 다른 법률에 저촉되는지 여부를 검토하여야 한다. - 타법 저촉여부 등에 대하여는 관할 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 의견조회를 통하여 확인한다. 다만, 의견조회를 완료한 후 경미한 설치승인내용을 변경하거나 의견조회의 필요성이 없다고 판단되는 경우에는 이를 생략할 수 있다. - 타법 저촉여부 검토의뢰를 받은 관할 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 개별법에 저촉되는 사항이 있는지 여부를 관련법 조항을 명시하여 명확하게 승인기관에 회신하여야 한다.(예: 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제○○조제○○항 규정에 의거 대기 3종이상 또는 특정대기유해물질을 기준농도 이상으로 배출하는 시설은 배출시설 설치허가를 할 수 없음) - 배출시설에 대한 최초 인허가, 사용개시 신고, 변경신고 및 지도ㆍ점검 시 「환경오염피해 배상책임 및 구제에 관한 법률」 제17조에 따른 환경책임보험 적정 가입 여부 확인(특정대기유해물질을 배출하는 시설에 한함) * 환경책임보험 가입 여부는 http://www.eilkorea.or.kr 전산시스템에서 확인 가능 사. 설치허가(신고) 신청서의 반려 등 (1) 설치허가(신고) 신청서 반려 - 다음의 하나에 해당하는 경우에는 그 사유를 명기하여 설치허가(신고) 신청서를 반려할 수 있다. ㆍ「민원사무처리에 관한 법률 시행령」 제25조의 규정에 의거 서류보완ㆍ보정요구를 하였으나 보완기간 내에 보완하지 아니한 경우 ㆍ민원인의 소재지가 분명하지 아니하여 보완요구가 2회에 걸쳐 반송된 경우 민원을 취하한 것으로 볼 수 있음 ㆍ신청자로부터 허가(신고) 신청서 반환을 요청한 경우 (2) 불허가(불수리) - 설치허가(신고) 신청서에 대한 검토 결과 다음의 하나에 해당하는 경우에는 그 사유를 명기하여 불허가(불수리) 통보를 할 수 있다. ㆍ타법에 저촉되는 경우(배출시설의 설치ㆍ운영을 제한하는 경우) ㆍ배출시설 설치 제한에 저촉되는 경우 ㆍ관계 행정기관의 배출시설의 설치허가 또는 신고수리가 불가하다고 회신하여 온 경우 관할 행정청은 자체 판단하여 불허가(불수리) 할 수 있음 【동물보호법】 제32조(영업의 종류 및 시설기준 등) ① 반려동물과 관련된 다음 각 호의 영업을 하려는 자는 농림축산식품부령으로 정하는 기준에 맞는 시설과 인력을 갖추어야 한다. 1. 동물장묘업(動物葬墓業) ② 제1항 각 호에 따른 영업의 세부 범위는 농림축산식품부령으로 정한다. 제33조(영업의 등록) ① 제32조제1항제1호부터 제3호까지 및 제5호부터 제8호까지의 규정에 따른 영업을 하려는 자는 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 등록하여야 한다. ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 등록을 할 수 없다. 다만, 제5호는 제32조제1항제1호에 따른 영업에만 적용한다. 1. 등록을 하려는 자(법인인 경우에는 임원을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)가 미성년자, 피한정후견인 또는 피성년후견인인 경우 2. 제32조제1항 각 호 외의 부분에 따른 시설 및 인력의 기준에 맞지 아니한 경우 3. 제38조제1항에 따라 등록이 취소된 후 1년이 지나지 아니한 자(법인인 경우에는 그 대표자를 포함한다)가 취소된 업종과 같은 업종을 등록하려는 경우 4. 등록을 하려는 자가 이 법을 위반하여 벌금형 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정된 날부터 3년이 지나지 아니한 경우. 다만, 제8조를 위반하여 벌금형 이상의 형을 선고받은 경우에는 그 형이 확정된 날부터 5년으로 한다. 5. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 지역에 동물장묘시설을 설치하려는 경우 가. 「장사 등에 관한 법률」 제17조에 해당하는 지역 나. 20호 이상의 인가밀집지역, 학교, 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로부터 300미터 이하 떨어진 곳. 다만, 토지나 지형의 상황으로 보아 해당 시설의 기능이나 이용 등에 지장이 없는 경우로서 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 인정하는 경우에는 적용을 제외한다. 【동물보호법 시행규칙】 제36조(영업의 세부범위) 법 제32조제2항에 따른 동물 관련 영업의 세부범위는 다음 각 호와 같다. 1. 동물장묘업: 다음 각 목 중 어느 하나 이상의 시설을 설치ㆍ운영하는 영업 가. 동물 전용의 장례식장 나. 동물의 사체 또는 유골을 불에 태우는 방법으로 처리하는 시설[이하 “동물화장(火葬)시설”이라 한다], 건조ㆍ멸균분쇄의 방법으로 처리하는 시설[이하 “동물건조장(乾燥葬)시설”이라 한다] 또는 화학 용액을 사용해 동물의 사체를 녹이고 유골만 수습하는 방법으로 처리하는 시설[이하 “동물수분해장(水分解葬)시설”이라 한다] 다. 동물 전용의 봉안시설 제37조(동물장묘업 등의 등록) ① 법 제33조제1항에 따라 동물장묘업, 동물판매업, 동물수입업, 동물전시업, 동물위탁관리업, 동물미용업 또는 동물운송업의 등록을 하려는 자는 별지 제15호서식의 영업 등록 신청서(전자문서로 된 신청서를 포함한다)에 다음 각 호의 서류(전자문서를 포함한다)를 첨부하여 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출해야 한다. 1. 인력 현황 2. 영업장의 시설 내역 및 배치도 3. 사업계획서 4. 별표 9의 시설기준을 갖추었음을 증명하는 서류가 있는 경우에는 그 서류 5. 삭제 <2016. 1. 21.> 6. 동물사체에 대한 처리 후 잔재에 대한 처리계획서(동물화장시설, 동물건조장시설 또는 동물수분해장시설을 설치하는 경우에만 해당한다) 7. 폐업 시 동물의 처리계획서(동물전시업의 경우에만 해당한다) ④ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 등록 신청이 별표 9의 기준에 맞는 경우에는 신청인에게 별지 제16호서식의 등록증을 발급하고, 별지 제17호서식의 동물장묘업 등록(변경신고) 관리대장과 별지 제18호서식의 동물판매업ㆍ동물수입업ㆍ동물전시업ㆍ동물위탁관리업ㆍ동물미용업 및 동물운송업 등록(변경신고) 관리대장을 각각 작성ㆍ관리하여야 한다. ■ 동물보호법 시행규칙 [별표 9] 반려동물 관련 영업별 시설 및 인력 기준(제35조 관련) 2. 개별 기준 가. 동물장묘업 1) 동물 전용의 장례식장은 장례 준비실과 분향실을 갖춰야 한다. 2) 동물화장시설, 동물건조장시설 및 동물수분해장시설 가) 동물화장시설의 화장로는 동물의 사체 또는 유골을 완전히 연소할 수 있는 구조로 영업장 내에 설치하고, 영업장 내의 다른 시설과 분리되거나 별도로 구획되어야 한다. 나) 동물건조장시설의 건조ㆍ멸균분쇄시설은 동물의 사체 또는 유골을 완전히 건조하거나 멸균분쇄할 수 있는 구조로 영업장 내에 설치하고, 영업장 내의 다른 시설과 분리되거나 별도로 구획되어야 한다. 다) 동물수분해장시설의 수분해시설은 동물의 사체 또는 유골을 완전히 수분해할 수 있는 구조로 영업장 내에 설치하고, 영업장 내의 다른 시설과 분리되거나 별도로 구획되어야 한다. 라) 동물화장시설, 동물건조장시설 및 동물수분해장시설에는 연소, 건조ㆍ멸균분쇄 및 수분해 과정에서 발생하는 소음, 매연, 분진, 폐수 또는 악취를 방지하는 데에 필요한 시설을 설치해야 한다. 마) 동물화장시설, 동물건조장시설 및 동물수분해장시설에는 각각 화장로, 건조ㆍ멸균분쇄시설 및 수분해시설의 작업내용을 확인할 수 있는 영상정보처리기기를 사각지대의 발생이 최소화될 수 있도록 설치ㆍ운영해야 한다. 3) 냉동시설 등 동물의 사체를 위생적으로 보관할 수 있는 설비를 갖춰야 한다. 4) 동물 전용의 봉안시설은 유골을 안전하게 보관할 수 있어야 하고, 유골을 개별적으로 확인할 수 있도록 표지판이 붙어 있어야 한다. 5) 1)부터 4)까지에서 규정한 사항 외에 동물장묘업 시설기준에 관한 세부사항은 농림축산식품부장관이 정하여 고시한다. 6) 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 필요한 경우 1)부터 5)까지에서 규정한 사항 외에 해당 지역의 특성을 고려하여 화장로의 개수 등 동물장묘업의 시설 기준을 정할 수 있다. 【○○시 동물장묘시설의 설치 및 운영 조례】 제4조(동물장묘업 등록) ① 동물장묘업 영업을 하려는 자는 부령 제37조에 따라 시장에게 영업 등록 신청서를 제출해야 한다. ③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 등록을 할 수 없다. 1. 법 제33조제3항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 2. 「○○시 장사시설의 설치 및 운영 조례」 제6조에 따라 봉안시설을 설치할 수 있는 장소가 아닌 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우. 다만, 토지나 지형의 상황으로 보아 시설의 기능이나 이용에 지장이 없는 경우로서 시장이 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다. 가. 도로ㆍ철도ㆍ하천으로부터 300미터 이내에 위치하는 경우 나. 20호 이상의 인가밀집지역, 학교, 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로부터 500미터 이내에 위치하는 경우 3. 「○○시 장사시설의 설치 및 운영 조례」 제7조에서 붕괴ㆍ침수 등으로 보건위생상 위해를 끼칠 우려가 있어 장사시설의 설치를 제한하는 지역 4. 「대기환경보전법」제23조제6항 및 같은 법 시행령 제12조제1호에 따라 반경 1킬로미터 안의 상주 인구가 2만명 이상인 지역 【경기도 사무위임 조례】 제9조(위임사무) ② 도지사가 시장ㆍ군수에게 위임하는 사무는 별표 2와 같다. 다만, 경기경제자유구역 내에서 발생하는 사무로서 제3항 별표 3에 따라 경기경제자유구역청장에게 위임하는 사무는 제외한다. ■ 경기도 사무위임 조례 [별표 2] 시장ㆍ군수에게 위임하는 사무(제9조제2항 관련) □ 환경국 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158830253"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 대기배출시설 설치신고서, 협의 의견 회신서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인들은 경기도 ○○시 ○○면 ○○리 ○○○번지(공장)인 이 사건 신청지에서 ‘○○○펫’이라는 상호로 동물장묘업을 영위하기 위하여 2022. 5. 2. 피청구인에게 대기배출시설 설치를 신고하는 이 사건 신고를 하였다. 나) 피청구인 환경보전과에서는 2022. 5. 6. 피청구인 동물자원과에 청구인들의 이 사건 신고 접수에 따른 관련법 협의 의견을 요청하였고, 피청구인 동물자원과에서는 같은 해 5. 11. 피청구인 환경보전과에 ‘당해 부지는 농어촌도로(201호선)로부터 300m 이내 위치하고 있고, 공장이 밀집해 있어 직원 및 외부인이 수시로 드나드는 장소에 위치하므로, 동물장묘시설 등록이 불가함(이 사건 조례 제4조제3항제2호가목 및 나목에 해당하여 등록 불가)’이라는 취지의 의견을 회신하였다. 다) 피청구인은 2022. 5. 13. 청구인들에게 이 사건 신청지가 농어촌도로(○○○호선)로부터 300m 이내에 위치하면서 공장이 밀집해 있으며 직원 및 외부인이 수시로 드나드는 장소에 위치하여, 이 사건 조례 제4조제3항제2호 가목과 나목에 따른 도로, 철도, 하천으로부터 300m 이내에 위치하는 경우이면서, 20호 이상의 인가밀집지역, 학교, 그 밖의 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로부터 500m 이하로 떨어진 곳으로서 동물장묘시설 등록이 불가하다는 이유로 대기배출시설 설치신고를 반려하는 이 사건 처분을 하였다. 2) 청구인들은 피청구인이 환경부의 가이드라인에 따라 타법에 대하여 검토했다고 하나 이는 대기환경보전법 및 같은 법 시행령과 시행규칙 등 어떠한 법령에도 규정되어 있지 않은 내용에 불과하고, 설령 타법 저촉 여부 검토를 하여야 한다고 하더라도 「동물보호법」 어디에도 이 사건 조례와 같이 도로, 철도, 하천으로부터 동물화장시설의 이격거리를 두어야 한다거나 위임을 정한 조항이 없는 동시에 상위법인 「건축법」 규정과 모순되어 이 사건 조례에 의하면 어디에도 동물장묘시설을 설치할 수 없게 되므로 이 사건 조례 제4조제3항제2호가목은 무효이며, 「동물보호법」에서는 ‘공중이 수시로 집합하는 장소로부터 300m 이내’에 동물장묘시설을 설치할 수 없다고 정하고 있음에 반하여, 이 사건 조례 제4조제3항제2호나목에서는 ‘공중이 수시로 집합하는 장소로부터 500m 이내’라고 정하고 있어 「동물보호법」에서 이격거리를 정한 범위를 초과하였으므로 무효이고, 「동물보호법」 제33조제4항제5호나목에 위반되는지 여부만을 판단하여야 할 것인데, 이 사건 신청지는 인가밀집지역, 행정복지센터, 고등학교와 직선거리 640m, 1.2km, 1.3km 위치에 각각 있는 것이고, 위 장소와 이 사건 신청지 사이에는 산이 있어 위 장소에서 활동하는 주민들에게 어떤 피해가 미친다고 볼 수도 없다는 취지로 주장한다. 「대기환경보전법」 제23조제1항 및 같은 법 시행령 제11조제2항에 따르면, 법 제23조제1항에 따라 제1항 각 호에서 정하는 특정대기유해물질이 환경부령으로 정하는 기준 이상으로 발생되는 배출시설, 「환경정책기본법」 제38조에 따라 지정ㆍ고시된 특별대책지역에 설치하는 배출시설(다만, 특정대기유해물질이 제1호에 따른 기준 이상으로 배출되지 아니하는 배출시설로서 별표 1의3에 따른 5종사업장에 설치하는 배출시설은 제외) 외의 배출시설을 설치하려는 자는 배출시설 설치신고를 하여야 한다. 그리고 환경부 지침인 ‘대기오염물질 배출시설 인ㆍ허가업무 가이드라인’ 제2장 3.사.(2) 항목에 따르면 설치허가(신고) 신청서에 대한 검토 결과 타법에 저촉되는 경우(배출시설의 설치ㆍ운영을 제한하는 경우), 배출시설 설치 제한에 저촉되는 경우, 관계 행정기관의 배출시설의 설치허가 또는 신고수리가 불가하다고 회신하여 온 경우 관할 행정청은 자체 판단하여 그 사유를 명기하여 불허가(불수리) 통보를 할 수 있다. 그리고 「동물보호법」 제33조제1항 및 제4항제5호에 따르면, 같은 법 제32조제1항제1호에 따른 동물장묘업 영업을 하려는 자는 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 등록하여야 하는데, 장사법 제17조에 해당하는 지역이나 20호 이상의 인가밀집지역, 학교, 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로부터 300m 이하 떨어진 곳(다만, 토지나 지형의 상황으로 보아 해당 시설의 기능이나 이용 등에 지장이 없는 경우로서 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 인정하는 경우는 적용 제외)에는 등록할 수 없다. 한편, 이 사건 조례 제4조제3항에 따르면 법 제33조제3항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우, 「○○시 장사시설의 설치 및 운영 조례」 제6조에 따라 봉안시설을 설치할 수 있는 장소가 아닌 도로ㆍ철도ㆍ하천으로부터 300m 이내에 위치하는 경우이거나 20호 이상의 인가밀집지역ㆍ학교ㆍ그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로부터 500m 이내에 위치하는 경우 중 어느 하나에 해당(다만, 토지나 지형의 상황으로 보아 시설의 기능이나 이용에 지장이 없는 경우로서 시장이 인정하는 경우는 제외)하는 경우, 「○○시 장사시설의 설치 및 운영 조례」 제7조에서 붕괴ㆍ침수 등으로 보건위생상 위해를 끼칠 우려가 있어 장사시설의 설치를 제한하는 지역, 「대기환경보전법」 제23조제6항 및 같은 법 시행령 제12조제1호에 따라 반경 1km 안의 상주인구가 2만 명 이상인 지역이면 동물장묘업 영업등록을 할 수 없다. 위 법령 등에 비추어 볼 때, 동물장묘업으로서 동물화장장을 운영하려면 「대기환경보전법」 제23조제1항 및 같은 법 시행령 제11조제2항에 따라 대기배출시설 설치신고를 하여야 함에 따라 환경부 지침인 ‘대기오염물질 배출시설 인ㆍ허가업무 가이드라인’에서 정하는 대로 청구인의 설치신고 신청서에 관한 검토 결과 타법에 저촉되는 경우(배출시설의 설치ㆍ운영을 제한하는 경우) 행정청은 불수리를 통보할 수 있는데, 피청구인은 타법에 저촉되는지에 대하여 내부적으로 담당 부서 간에 의견을 조회한 결과 「동물보호법」 제33조제1항과 제33조제4항제5호에 기초하는 이 사건 조례 제4조제3항제2호에 저촉되어 이 사건 신청지에 동물장묘업 등록이 불가하고 그에 따라 대기배출시설 설치신고도 수리할 수 없음을 인지하여 이 사건 처분을 한 것이 확인된다. 결국은 동물장묘업 등록이 가능한지에 관한 판단이 전제된 것으로 보이는바, 아래에서는 이 사건 조례만을 처분의 근거로 삼아 대기배출시설 설치신고 반려하는 이 사건 처분이 적법하였는지에 대하여 살펴본다. 가) 이 사건 신고의 최종 목적인 동물장묘업 영업등록의 법적 성질에 대하여 동물장묘업 영업등록신청 반려처분 취소청구 사건인 울산지방법원 판례(울산지방법원 2018. 5. 24. 선고 2017구합7317 판결, 해당 사건은 부산지방법원 2018누21798호 항소기각 판결 및 대법원 2018두61314호 심리불속행기각 판결로 확정되었음)의 경우, ‘어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수 없고 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체재 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 하는바(대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결 참조), 「동물보호법」 및 그 위임 법령의 규정의 형식 및 문언에 의하면, 동물장묘업의 영업등록은 신청인이 「동물보호법」 등에 따른 등록요건을 갖춘 경우 행정청은 그 신청을 수리하여 신청인에게 영업등록증을 발급하여야 하는 기속행위에 해당한다고 할 것이다’라고 판시하고 있다. 위의 법원 판시 내용 및 「동물보호법」 제32조와 제33조 등 법령체계 및 형식 등에 비추어 보면, 결국 동물장묘업 영업등록행위는 기속행위에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이 사건의 영업등록신청에 있어서 「동물보호법」 제32조와 제33조 및 이 사건 조례에 따른 등록요건을 구비한 경우 피청구인은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 신고를 거부할 수 없다고 할 것이다. 나) 이 사건 조례 제4조제3항제2호가목에 따른 이 사건 처분 사유의 적법성 여부에 대하여 이 사건 조례 제4조제3항제2호가목에서는 ‘도로ㆍ철도ㆍ하천으로부터 300m 이내에 위치한 경우 동물장묘업 영업등록을 할 수 없다’라고 규정하고 있다. 이 사건 조례 제4조제3항제2호가목의 효력과 관련하여 의정부지방법원 판례(의정부지방법원 2020. 12. 1. 선고 2019구합14501 판결, 해당 사건은 제1심에서 원고패소 판결이 선고된 후 서울고등법원 2020누65816 사건에서 항소기각 판결을 거쳐 대법원 2021두60274 사건에서 심리불속행기각 선고로 확정되었음)에서 “지방자치단체는 … 자치조례를 제정할 수 있지만 그 경우라도 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙은 법률의 위임이 있어야 하며 그러한 위임 없이 제정된 조례는 효력이 없다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2013추81 판결 등 참조). 이 사건 조례조항에서는 동물장묘시설이 도로, 철도, 하천으로부터 300m 이내에 위치하는 경우 동물장묘업 등록을 할 수 없다고 규정하고 있어 주민의 권리제한에 관한 조례에 해당한다. … (중략) … 따라서 이 사건 조례조항은 법률의 위임 없이 제정된 조례로서 효력이 없고, 피고가 이를 처분사유로 삼은 것은 부적법하다.”라고 판시하였는바, 이는 위와 같은 사건의 경과에 따라 조례를 포함한 법규명령의 효력에 관한 판단 권한을 가진 법원의 최종적 판단으로 보인다. 또한, 이 사건 조례 제4조제3항제2호가목과 같은 내용의 지침 등에 관한 건축물용도변경 불허가처분 관련 서울고등법원 판시(서울고등법원 2018. 8. 14. 선고 2018누37863 판결, 해당 사건은 대법원 2018두55388 사건에서 심리불속행기각 선고로 확정되었음)를 보면, “「건축법」 제44조제1항은, ‘건축물의 대지는 2m 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외)에 접하여야 한다’라고 규정하고 있으므로, 동물장묘시설에 적합한 영업장은 결국 ‘건물의 대지가 2m 이상의 도로에 접하는 건축물’이어야 한다. 그런데 이 사건 지침 중 동물장묘시설이 ‘도로ㆍ하천으로부터 300m 이내에 위치하는 경우’ 「동물보호법」 제33조제1항에 따른 동물장묘업등록을 할 수 없다고 규정한 부분은 위와 같은 건물의 대지가 2m 이상의 도로에 접하여야 한다는 「건축법」과 저촉된다 … (중략) … 위와 같이 ‘도로ㆍ하천으로부터 300m 이내에 위치하는 경우 동물장묘업 등록을 할 수 없다’라고 규정한 부분은 관계법령에 비추어 실현 가능하다고 할 수 없어 법규명령의 사실상의 한계를 벗어난 것으로 무효라 보아야 할 것”이라고 판단한 바 있다. 결국 이러한 법원 판결례에 비추어 볼 때 이 사건 처분의 근거 사유로 쓰인 이 사건 조례 제4조제3항제2호가목은 법률의 위임 없이 제정된 것으로 무효라 할 것인바, 이에 근거한 이 사건 처분은 부적법하다. 다) 이 사건 조례 제4조제3항제2호나목에 따른 이 사건 처분 사유의 적법성 여부에 대하여 이 사건 조례 제4조제3항제2호나목에서는 ‘20호 이상의 인가밀집지역, 학교, 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로부터 500m 이내에 위치하는 경우 동물장묘업 영업등록을 할 수 없다’라고 규정하고 있다. 이 사건 신청지로부터의 이격거리 500m를 정하는 이 사건 조례 제4조제3항제2호나목은 상위법령인 「동물보호법」 제33조제4항제5호나목에서 ‘20호 이상의 인가밀집지역, 학교, 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로부터 300m 이하 떨어진 곳에 동물장묘시설을 설치하려는 경우 동물장묘업 등록을 할 수 없다’라고 정하는 범위를 벗어난 것으로, 이 사건 조례 제4조제3항제2호나목 또한 주민의 권리제한에 관한 규정에 해당하기에, 법률의 위임 없이 상위법령의 범위를 위반하여 제정된 조례로서 효력이 없고, 이를 피청구인이 이 사건 처분의 사유로 삼은 것은 부적법하다. 라) 소결 결론적으로, 피청구인이 동물장묘업 영업등록이 불가하다며 부적법한 이 사건 조례에 근거한 의견에 기초하여 대기배출시설 설치신고를 반려하는 이 사건 처분의 사유로 부적법한 이 사건 조례만을 근거로 삼은 것이라면 이 사건 처분은 위법함을 면할 수 없다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인들의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인들의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.