도로법위반 변상금 부과처분 등 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○동 ○○-○○ 토지 및 그 지상 단층주택(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)의 소유자인데, 피청구인은 2019. 3. 20. 이 사건 주택의 담장과 출입문 등 경계가 피청구인의 행정재산인 ○○동 ○○-○○ 토지 중 일부(도로, 17.8㎡, 이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 침범한 사실을 경계측량으로 확인하여, 같은 해 5. 7. 청구인이 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용하였다는 사유로 처분사전통지, 같은 해 6. 11. 의견서 접수, 같은 해 12. 3. 의견제출에 대한 회신 절차를 거쳐, 같은 해 12. 10. 도로부지 원상복구 및 변상금 5,256,500원 부과처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 처분의 경위 청구인 소유의 단독주택의 부속 토지는 담장과 출입문으로 경계를 이루고 있으며, 경계 내부에 인접한 ‘○○동 ○○-○○’번지의 토지 중 일부(17.8㎡)를 포함하고 있다. 피청구인은 이 사건 토지는 공부상 도로이며 ○○시 소유로서, 동 면적 위에 위치한 담장과 출입문을 불법시설물로 규정하고, 2019. 12. 10. 자진 철거 및 변상금(5,256,500원) 부과 처분을 통보하였다. 2) 이 사건 처분의 위법·부당성 가) 사실관계의 확인 청구인은 이 사건 토지와 인접한 ‘○○동 ○○-○○번지’(이하 ‘이 사건 주택대지’라 한다) 및 동 주택대지 위에 소재한 단독주택을 1988. 9. 1.에 매입하여 소유권이전등기를 마쳤으며, 현재까지 보유 중이다. 취득 당시 조적식 출입문 구조물과 시멘트 옹벽 등으로 토지의 경계가 구획된 상태였으며 부과처분 통보일 현재까지 시설물의 이전 및 증축은 없었다. 주택을 취득할 당시, 매도인으로부터 주택이 도로인 이 사건 토지를 무단으로 점유하여 건축되었다는 사실을 고지받은 적이 없었으며, 취득 후 현재까지 피청구인을 포함한 제3자로부터 이 사건 토지의 무단점유 및 불법시설물 설치를 이유로 어떠한 형태의 이의제기도 받은 사실이 없었다. 한편, 통보문 및 담당 공무원과의 유선 통화내용에 의하면 최근 도로와 인접한 임야 소유주로부터 민원이 제기되었고, 이에 따라 통행로 확보 차원에서 이 사건의 처분이 이루어진 것으로 알고 있다. 나) 청구인 주장의 요지 피청구인은 「도로법」 제75조(도로에 관한 금지행위)를 이유로 하여 같은 법 제72조 내지 제73조에서 정한 원상복구 및 변상금 징수 처분을 내렸으나, 이 사건 토지는 행정재산이 아니어서 시효취득의 대상이며, 청구인은 1988. 9. 1. 이 사건 토지를 포함한 내손동 704-6 소재 주택 및 부지를 매수ㆍ취득한 이후부터 현재까지 이 사건 토지를 청구인이 매수한 대지에 속하는 것으로 믿고 점유하여 왔으므로 이 사건 토지에 대한 취득시효가 완성되었다고 할 것이고, 따라서 청구인이 이 사건 토지를 정당한 권원 없이 점유하고 있음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다. 다) 이 사건 토지는 실제 도로로 사용된 적이 없으므로 행정재산에 해당하지 않는다. 「공유재산 및 물품 관리법」(이하‘공유재산법’이라 한다)상 행정재산이란 지방자체단체가 소유하는 재산으로서 직접 공용, 공공용, 또는 기업용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산과 사용을 목적으로 건설 중인 재산, 그리고 지방자체단체가 보존하거나 보존하기로 결정한 재산을 의미하며(공유재산법 제5조제2항), 그 중 도로와 같은 인공적 공공용 재산의 경우, 도로로서 형태를 갖추고 도로구역 결정·고시 등을 거쳐 도로를 설치하였을 때에 공공용물로서 공용개시행위가 있다고 할 것이므로, 토지의 지목이 도로이고 공유재산대장에 등재되어 있다는 사정만으로 바로 그 토지가 도로로서 행정재산에 해당한다고 할 수는 없다고 보는 것이 법원의 판례(대법원 2009.10.15. 선고 2009다41533 등)이다. 아래와 같은 여러 사실 및 증거에 비추어 이 사건 토지는 실제 도로로 사용된 적이 없다는 것을 확인할 수 있다. 즉, 청구인 소유의 주택은 1984년도에 신축되었는데, 신축 당시부터 이 사건 토지를 주택부지(출입문 등) 등으로 점유ㆍ사용하고 있었다. 이 사건 토지인 ○○동 ○○-○○번지에 대한 토지대장을 살펴보면, ‘○○동 ○○-○○번지’ 도로 구획정리는 1985. 9. 3.에 완료된 사실을 알 수 있는바, 청구인의 주택은 이보다 약 8개월여 앞선 1984. 12. 28.경 사용승인을 받았다. 이 시기의 ○○동 항공사진을 살펴보면, 이 사건 토지는 청구인이 주택을 매입한 시기인 1988년 혹은 그 이전부터 도로로서의 형태를 갖추고 있거나 도로가 설치된 적이 없음을 확인할 수 있으며, 현재 널리 쓰이고 있는 검색포털(daum.net)의 지도서비스상에서도 이 사건 토지 이전에 진입로가 단절되어 있으며, 실제 도로로 사용되고 있지 않음을 확인할 수 있다. 또한, 출입문 촬영사진을 보면 청구인 소유 주택의 출입문은 동일한 시기에 건축된 인근 주택들의 출입문과 자재, 크기, 모양, 건축양식, 노후도 등이 거의 동일하다는 것을 알 수 있는바, 이는 청구인 소유 주택의 출입문이 신축 시부터 이 사건 토지를 점유하여 건축된 것이라는 점을 확인케 한다 할 것이다. 이상과 같은 사실을 위 대법원 판례 등에 비추어 볼 때, 이 사건 토지는 도로로서 형태를 갖추고 도로구역 결정·고시 등을 거쳐 도로로 설치되지 않았으므로 행정재산인 도로에 해당하지 않으므로 시효취득의 대상이 된다 할 것이다. 라) 청구인은 20년 이상 이 사건 토지를 소유의 의사로 평온ㆍ공연하게 점유하여 시효취득하였다고 할 것이다. 「민법」상 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정하며, 부동산의 점유취득시효를 20년으로 규정하고 있다(「민법」 제197조, 제245조). 전술한 바와 같이 청구인은 1988. 9. 1.자로 이 사건 토지를 포함한 이 사건 주택 및 부속 토지를 현재의 형상 그대로 매입하였다. 거래 당시 매도인으로부터 주택이 도로인 이 사건 토지를 무단으로 점유하여 건축되었다는 사실을 고지받은 적이 없었으며, 주택의 경계가 도로를 침범하고 있다는 사실을 알지 못하여 당연히 해당 부지도 청구인이 매수·취득한 대지에 속하는 것으로 믿고 점유하여 왔다. 청구인은 ① 이 사건 주택이 건축물 사용승인을 필한 점, ② 주택대지를 둘러싸고 있는 경계가 명확한 점, ③ 이 사건 토지 부분을 도로로 인식할만한 객관적인 징표가 전무한 점, ④ 총 주택대지 면적(206.5㎡, 약 63평)에 비하여 이 사건 토지 부분의 면적(17.8㎡, 약 5평)이 작아, 인도받은 주택대지의 면적이 공부상 면적을 상당히 초과한다고 보기 어려운 점 등에 비추어 당연히 이 사건 토지도 청구인이 매수ㆍ취득한 대지에 속하는 것으로 믿은 것이다. 따라서 청구인은 1988. 9. 1.이래로 이 사건 토지를 소유의 의사로 평온ㆍ공연하게 점유하였으므로, 1988. 9. 1.로부터 20년이 되는 2008. 9. 1. 이 사건 토지를 시효취득하였다고 할 것이다. 3) 결론 이상과 같이 이 사건 토지는 도로로 설치된 적이 없어 「도로법」상 도로로서 행정재산에 해당한다고 볼 수 없으며, 청구인은 20년 이상 해당 부지를 소유의 의사로 평온ㆍ공연하게 점유하여 시효취득하였다고 할 것인바, 청구인이 이 사건 토지를 무단점용하고 있음을 전제로 한 피청구인의 처분은 취소되어야 마땅할 것이다. 최근 서울고등법원에서도 청구인의 사례와 매우 유사한 사건에서 공부상 도로라도 실제 도로의 형태를 갖추지 않았다면 시효취득의 대상이 된다고 보아 변상금부과를 취소하라고 판결한 바 있음을 이 사건 심판에 적극 참고하기 바란다(2018누75568). 【보충서면】 4) 이 사건 토지는 행정재산으로 볼 수 없으므로 취득시효 대상이다. 다수의 대법원 판례에 따르면, 도로와 같은 인공적 공공용 재산의 경우, ① 도로로서 형태를 갖추고, ② 도로구역 결정고시 등을 거쳐 도로를 설치하였을 때에 공공용물로서 공용개시행위가 있다고 볼 수 있으며, 단순히 토지의 지목이 도로이고 공유재산대산에 등재되어있다는 사정만으로는 바로 그 토지가 도로로서 행정재산에 해당한다고 할 수는 없다고 판시하고 있다. 이 사건 토지(○○동 ○○-○○번지)의 점유부분은 도로의 형태를 갖추지도 못하였고 도로로서 기능한 사실도 없다. 심판청구서에서 설명한 바와 같이 도로구획정리가 완료된 1985년보다 앞선 1984년 현 경계를 포함한 이 사건 주택에 대한 사용승인이 있었다. 피청구인은 이 사건 토지의 공부상 지목이 도로이며, 현재까지 용도폐지가 이루어지지 않았다는 사유만으로 점유부분이 행정재산임을 주장하고 있는바, 피청구인의 이러한 주장은 이유 없다고 할 것이다. 5) 이 사건 토지의 점유를 자주점유로 봄이 타당하다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024857"></img> 피청구인은 매매대상 대지의 면적이 등기부상의 면적을 상당히 초과하여 이를 청구인이 사전에 인지할 수 있었음을 들어 타주점유를 주장하고 있으나, 이러한 주장의 논거로 피청구인이 직접 제시하고 있는 대법원 판례에서 조차 점유면적 비율이 이 사건의 그것을 2배 이상 상회함에도 불구하고 자주점유를 인정하고 있어 피청구인의 주장이 타당하지 않음을 반증하고 있다. 6) 통행권의 제한 및 재산권 침해 주장은 과도하다. 피청구인은 이 사건 토지의 무단점유로 인접한 3개 지번(○○동 산○○-○, ○○-○, ○○-○)의 통행권 제한과 이에 따른 재산권 침해 소지를 문제로 삼고 있다. 지적도에서도 확인할 수 있듯이 산○○-○을 제외한 나머지 2개 지번의 경우, 기존 도로와 접해있어 이 사건 토지의 점유 부분으로 인해 통행권이 직접 제한된다고 보기 어려우며, 설령 그렇다고 하더라도 30년이 넘는 기간 동안 인접한 3개 지번의 소유주로부터 어떠한 형태의 이의제기도 없었다는 사실은 재산권의 침해를 방지하기 위함이라는 일방적인 처분을 납득하기 어렵게 한다고 할 것이다. 마지막으로 이 사건 토지의 계쟁부분에 대해 매매계약상의 하자를 들어 청구인에게 책임을 전가하기에 앞서 최초 피청구인의 잘못된 건축물 사용승인으로 인하여 이 사건이 초래되었음을 간과하여서는 안 될 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인 주장의 부당성 가) 이 사건 토지는 행정재산으로 취득시효 대상이 아니다. 이 사건 ○○동 ○○-○○번지는 주택건설 사업계획에 따라 1985년도 구획정리가 완료된 ○○시 소유의 도로로서, 청구인이 주장 하는 이 사건 토지의 계쟁부분은 도로 형태의 특성상 단절되어 있을 뿐 목적은 도로이며, 그 기능 또한 도로인 행정재산이다. 또한 이 사건 토지는 공유재산법 제6조에 따라 용도폐지가 이루어지지 않은 행정재산으로 「민법」 제245조에도 불구하고 시효취득 대상이 아니다. 나) 이 사건 토지의 점유를 자주점유로 볼 수 없으므로 취득시효 법리는 적용되지 않는다. 부동산을 매수하려는 사람은 통상 매매계약을 체결하기 전에 그 등기부등본이나 지적공부 등에 의하여 소유관계 및 면적 등을 확인한 다음 매매계약을 체결하므로, 매매대상 대지의 면적이 등기부상의 면적을 상당히 초과하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약 당사자들이 이러한 사실을 알고 있었다고 보는 것이 상당하며, 그러한 경우에는 매도인이 그 초과 부분에 대하여 소유권을 취득하여 이전하여 주기로 약정하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 초과 부분은 단순한 점용권의 매매로 보아야 하고 따라서 그 점유는 권원의 성질상 타주점유에 해당한다고 할 것이다(대법원 1998. 11.10. 선고 98다32878 판결 등 참조). 청구인 소유 토지의 공부상 면적은 206.5㎡인데, 청구인이 실제로 인도받은 소유토지의 면적은 점유부분을 포함한 224.3㎡(=206.5㎡+17.8㎡)로서, 점유부분을 포함한 면적의 대략 10%정도 점유하고 있었으며, 부동산거래 특성상 일반인의 상식으로 보아도 인도받은 소유토지의 면적이 공부상 면적을 상당히 초과한다고 볼 수 있다. 또한, 지적현황측량도상 이 사건 토지 점유현황선과 청구인 소유 토지 경계선을 보면 이 사건 토지를 청구인이 점유하여 사용하고 있다는 것을 명확히 알 수 있으며 무단점유 사실을 알기 어려웠다는 주장은 납득하기 어렵다. 다) 청구인은 이 사건 토지를 정당한 권원 없이 점유하고 있으므로 이 사건 처분은 적법·타당하다. 청구인은 이 사건 토지 계쟁부분에 대해 과거 매수 취득한 대지에 속한 것으로 믿은 점에 대해서는 소유주간의 신의에 반한 매매계약으로 양 당사자 간의 문제일 뿐 행정청이 관여할 사항이 아니다. 또한, 이 사건 토지는 단절된 도로이기는 하나 청구인의 소유토지와 더불어 접한 인접 지번 ‘○○동 산○○-○’, ‘○○동 ○○-○’ 및 ‘○○동 ○○-○’의 인접지가 존재하므로 피청구인은 특정인의 독점적 통행권을 제한하여 인접지의 재산권 침해를 방지해야 할 권한이 있기에 이 사건 변상금 부과는 적법·타당하며, 청구인은 무단점유 대하여 변상금 납부 및 자진철거 할 책임이 있다(「도로법」 제72조 및 제73조, 「국가재정법」 제96조). 2) 결론 이상과 같이 이 사건 토지는 1985년 구획정리가 완료된 피청구인 소유의 도로로서 용도폐지가 이루어지지 않은 행정재산이며, 청구인은 자주점유한 것이라고 보기 어렵고, 피청구인은 이 사건 토지의 인접지 재산권 침해를 방지해야 할 권한을 가지고 있기에 도로부지 원상복구 및 변상금 부과는 적법하게 이루어진 행정 절차이므로 이 사건 심판청구를 기각하여 주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【도로법】 제61조(도로의 점용 허가) ① 공작물ㆍ물건, 그 밖의 시설을 신설ㆍ개축ㆍ변경 또는 제거하거나 그 밖의 사유로 도로(도로구역을 포함한다. 이하 이 장에서 같다)를 점용하려는 자는 도로관리청의 허가를 받아야 한다. 허가받은 기간을 연장하거나 허가받은 사항을 변경(허가받은 사항 외에 도로 구조나 교통안전에 위험이 되는 물건을 새로 설치하는 행위를 포함한다)하려는 때에도 같다. 제69조(점용료의 강제징수) ① 도로관리청은 점용료를 내야 할 자가 점용료를 내지 아니하면 납부기간을 정하여 독촉하여야 한다. ② 제1항에 따라 점용료의 납부가 연체되는 경우에 도로관리청은 가산금을 징수할 수 있다. ③ 제2항에 따른 가산금에 관하여는 「국세징수법」 제21조를 준용한다. 이 경우 "국세"는 "점용료"로 본다. ④ 도로관리청은 점용료를 내야 하는 자가 그 납부기한까지 점용료를 내지 아니하면 국세 또는 지방세 체납처분의 예에 따라 징수할 수 있다. 제72조(변상금의 징수) ① 도로관리청은 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용하였거나 도로점용허가의 내용을 초과하여 도로를 점용(이하 이 조에서 "초과점용등"이라 한다)한 자에 대하여는 초과점용등을 한 기간에 대하여 점용료의 100분의 120에 상당하는 금액을 변상금으로 징수할 수 있다. ② 제1항에도 불구하고 초과점용등이 측량기관 등의 오류로 인한 것이거나 그 밖에 도로 점용자의 고의ㆍ과실로 인한 것이 아닌 경우에는 변상금을 징수하지 아니한다. 이 경우 도로관리청은 초과점용등의 사실을 해당 도로 점용자에게 통보하고, 그 통보 후 1개월이 경과한 날부터 점용료 상당액을 징수한다. ③ 도로관리청은 제2항에 해당하는 도로 점용자가 그 사실을 통보 받은 날부터 3개월 내에 적법한 도로점용허가를 받지 아니하면 도로관리청이 초과점용등의 사실을 해당 도로 점용자에게 통보한 날부터 변상금을 산정하여 징수할 수 있다. 도로점용허가 요건을 충족할 수 없어 허가를 받지 못한 경우에도 또한 같다. ④ 제67조, 제69조부터 제71조까지의 규정은 제1항 및 제3항에 따른 변상금의 징수, 과오납 변상금의 반환 및 이의신청에 대하여 준용한다. 이 경우 "도로점용허가를 받은 자"는 각각 "변상금을 납부하여야 하는 자"로, "점용료"는 각각 "변상금"으로 본다. 제73조(원상회복) ① 도로점용허가를 받아 도로를 점용한 자는 도로점용허가 기간이 끝났거나 제63조 또는 제96조에 따라 도로점용허가가 취소되면 도로를 원상회복하여야 한다. 다만, 원상회복할 수 없거나 원상회복하는 것이 부적당한 경우에는 그러하지 아니하다. ② 도로관리청은 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에게 상당한 기간을 정하여 도로의 원상회복을 명할 수 있다. ③ 제1항 및 제2항에 따른 도로의 원상회복에 관하여는 제62조제2항을 준용한다. 이 경우 "도로점용허가를 받은 자"는 "원상회복을 하여야 하는 자"로 본다. ④ 도로관리청은 도로를 점용한 자가 제1항 본문 및 제2항에 따른 원상회복 의무를 이행하지 아니하면 「행정대집행법」에 따른 대집행을 통하여 원상회복할 수 있다. 제75조(도로에 관한 금지행위) 누구든지 정당한 사유 없이 도로에 대하여 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다. 3. 그 밖에 도로의 구조나 교통에 지장을 주는 행위 【도로법 시행령】 제69조(점용료의 산정기준 및 조정) ① 고속국도 및 일반국도(법 제23조제2항에 따라 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장이 도로관리청이 되는 일반국도는 제외한다. 이하 이 조 및 제71조제7항에서 같다)에서 징수하는 법 제66조제1항에 따른 점용료(이하 "점용료"라 한다)는 별표 3의 점용료 산정기준에 따른다. ② 제1항에 따른 고속국도 및 일반국도 외의 도로에서 징수하는 점용료는 별표 3의 점용료 산정기준에서 규정한 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정한다. [별표 3] <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024855"></img> 【○○시 도로점용료 등 징수 조례】 제2조(산정기준) 「도로법」(이하“법”이라 한다) 제66조제4항과 같은 법 시행령(이하“영”이라 한다) 제69조제2항에 따른 도로점용료의 산정기준은 별표 1과 같다. 제3조(점용료 등의 부과ㆍ징수) ① 법 제61조 및 영 제54조에 따라 시장이 도로관리청인 도로(이하“도로”라 한다)를 점용허가를 받아 점용하는 자에게는 점용료를, 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에 대하여는 법 제72조에 따른 변상금을 부과·징수한다. ② 제 1항에 따라 점용료 및 변상금을 부과·징수 하고자 하는 경우에는 납부자에게 납입고지서를 발급하여야 한다. ③ 제 1항에 따른 부과·징수는 다음 각호와 같다. 1. 점용기간이 1년 미만인 경우에는 도로점용허가를 하는 때에 점용료의 전액을 부과·징수한다 2. 점용기간이 1년 이상인 경우에는 매 회계연도 단위로 부과하되, 해당 연도 점용료는 허가 하는 때에, 그 이후 연도의 점용료는 매 회계연도 시작 후 3개월 이내에 부과·징수한다 ④ 제1항 후단에 따른 변상금은 회계연도별로 부과·징수하되, 그 부당 점용을 안 날부터 1개월 이내에 부과하여야 한다. ⑤ 점용료 납부 의무자가 원하는 경우 점용기간 전체 또는 남은 점용기간에 대한 점용료를 한꺼번에 부과·징수할 수 있다. [별표 1] 점용료 산정기준(제2조 관련) (금액의 단위: 원) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024859"></img> 【공유재산 및 물품 관리법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "공유재산"이란 지방자치단체의 부담, 기부채납(寄附採納)이나 법령에 따라 지방자치단체 소유로 된 제4조제1항 각 호의 재산을 말한다. 제4조(공유재산의 범위) ① 공유재산의 범위는 다음 각 호와 같다. 1. 부동산과 그 종물(從物) 제5조(공유재산의 구분과 종류) ① 공유재산은 그 용도에 따라 행정재산과 일반재산으로 구분한다. ② "행정재산"이란 다음 각 호의 재산을 말한다. 1. 공용재산 지방자치단체가 직접 사무용ㆍ사업용 또는 공무원의 거주용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산과 사용을 목적으로 건설 중인 재산 2. 공공용재산 지방자치단체가 직접 공공용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산과 사용을 목적으로 건설 중인 재산 3. 기업용재산 지방자치단체가 경영하는 기업용 또는 그 기업에 종사하는 직원의 거주용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산과 사용을 목적으로 건설 중인 재산 4. 보존용재산 법령ㆍ조례ㆍ규칙에 따라 또는 필요에 의하여 지방자치단체가 보존하고 있거나 보존하기로 결정한 재산 ③ "일반재산"이란 행정재산 외의 모든 공유재산을 말한다. 제6조(공유재산의 보호) ① 누구든지 이 법 또는 다른 법률에서 정하는 절차와 방법에 따르지 아니하고는 공유재산을 사용하거나 수익하지 못한다. ② 행정재산은 「민법」 제245조에도 불구하고 시효취득(時效取得)의 대상이 되지 아니한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 현황도, 토지대장, 일반건축물대장, 항공사진, 부동산등기부등본, 폐쇄등기부등본, 1981. 12. 29.자 관보 및 건설부고시 제○○호, 처분사전통지서, 출장복명서, 의견서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 1988. 9. 2. ○○시 ○○동 ○○-○○ 토지 및 그 지상 단층주택의 소유권을 청구외 ○○관으로부터 이전받고 현재까지 점유하고 있는 자로서, 이 사건 주택의 담장과 출입문 등으로 피청구인 소유 ○○동 ○○-○○ 토지 중 일부(도로 17.8㎡)를 무단 점유하고 있다. 나) 건설부장관은 1981. 12. 24. ○○○○ 택지개발 예정지구를 건설부고시 제○○○호로 이 사건 토지의 위치를 ○○○○택지개발사업지구 내 ○○브럭과 접한 도로부지로 정하여 고시하고, 대한민국(건설부)은 1983. 4. 7. 이 사건 토지를 포함하여 ○○군 ○○읍 ○○리 595-2 도로 81㎡에 대한 소유권보존등기를 마쳤다. 위 도로부지는 1985. 8. 3. 한국토지개발공사에게 소유권이 귀속되어 구획정리가 완료되자 같은 해 10. 8. 위 토지를 환지방식으로 구획정리된 ○○리 ○○-○○ 도로 8,166㎡로 표시변경되었으며, 1986. 3. 7. 한국토지개발공사에 소유권이전등기가 경료되었고, 같은 해 3. 31. 증여를 원인으로 ○○군에게 소유권이 이전되었고, 1989. 1. 1. 행정관할구역이 ○○군에서 피청구인으로 변경되어, 같은 해 8. 28. 피청구인 명의로 등기명의인 표시변경등기가 경료되었다. 한편, 이 사건 주택은 1984. 12. 28. 사용승인되었고, 1985. 1. 28. 청구외 이○○ 명의로 소유권보존등기가 경료되었다. 다) 피청구인은 2019. 3. 20. 이 사건 주택의 담장과 출입문 등 경계가 이 사건 토지를 침범한 사실을 경계측량으로 확인하여, 같은 해 5. 7. 청구인이 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용하였다는 사유로 처분사전통지, 같은 해 6. 11. 의견서 접수, 같은 해 12. 3. 의견제출에 대한 회신 절차를 거쳐, 같은 해 12. 10. 도로부지 원상복구명령 및 변상금 5,256,500원 부과처분하였다. 2) 「도로법」 제72조제1항에 의하면 도로관리청은 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용하였거나 도로점용허가의 내용을 초과하여 도로를 점용(이하 이 조에서 "초과점용등"이라 한다)한 자에 대하여는 초과점용등을 한 기간에 대하여 점용료의 100분의 120에 상당하는 금액을 변상금으로 징수할 수 있고, 제73조제2항에 의하면 도로관리청은 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에게 상당한 기간을 정하여 도로의 원상회복을 명할 수 있으며, 제75조제3호에 의하면 누구든지 정당한 사유 없이 도로의 구조나 교통에 지장을 주는 행위를 하여서는 아니 된다. 「○○시 도로점용료 등 징수 조례」 제3조제1항에 의하면 법 제61조 및 영 제54조에 따라 시장이 도로관리청인 도로(이하“도로”라 한다)를 점용허가를 받아 점용하는 자에게는 점용료를, 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에 대하여는 법 제72조에 따른 변상금을 부과·징수한다. 3) 청구인은 이 사건 토지가 행정재산이 아니어서 시효취득의 대상이며, 1988. 9. 2.부터 현재까지 이 사건 토지를 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유했으므로 취득시효를 완성하였다고 주장한다. 특히 이 사건 토지가 행정재산이 아니라는 근거로 이 사건 주택이 신축된 이후인 1985. 9. 3. 도로로 구획정리 된 사실과 같은 시기의 항공사진 등을 볼 때 실제 도로로 사용된 적이 없다고 주장한다. 그러나 대법원은 “국유재산법상의 행정재산이란 국가가 소유하는 재산으로서 직접 공용, 공공용 또는 기업용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산을 말하는 것이고, 그 중 도로와 같은 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로써 공공용으로 사용하기로 결정한 경우 또는 행정재산으로 실제로 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여야 비로소 행정재산이 되는 것이다.”라고 판시하고 있다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다41533 판결 등 참조). 즉, 청구인의 주장대로 이 사건 토지가 도로로 실제 사용된 적이 없다고 하여도 법령에 따라 도로로 지정되거나 행정처분으로써 공공용으로 사용하기로 결정된 사실이 있으면, 이는 행정재산으로 볼 것인바, 이 사건 토지는 1981. 12. 24. 건설부고시 제○○호를 통해 ○○○○택지개발사업지구 내 도로로 지정되었으므로, 행정재산에 해당한다고 판단된다. 또한, 판례는 “공용폐지의 의사표시는 명시적이든 묵시적이든 상관없으나 적법한 의사표시가 있어야 하며, 행정재산이 사실상 본래의 용도에 사용되고 있지 않다는 사실만으로 공용폐지의 의사표시가 있었다고 볼 수 없다.”라고 판시하고 있는바(대법원 1997. 8. 22. 선고 96다10737 판결 등 참조), 이러한 판례의 법리에 의하면, 이 사건 토지가 현재 도로의 용도로 사용되고 있지 않다는 사실만으로 공용폐지되었다고 볼 수도 없고, 또 단절된 도로의 끝부분이기는 하지만, 인접한 ○○동 산○○-○, 같은 동 ○○-○ 및 같은 동 ○○-○와의 관계에서 도로의 기능이 유지되어야 할 필요성도 인정된다. 결국, 이 사건 토지는 행정재산이고, 공유재산법 제6조제2항에 의하면 행정재산은 「민법」 제245조에도 불구하고 시효취득(時效取得)의 대상이 되지 아니하므로, 이 사건 토지를 시효취득하였다는 청구인의 주장은 이유가 없고, 그 밖에 자주점유 등 점유의 성질과 관련한 청구인의 주장도 이 사건 토지를 시효취득의 대상으로 전제한 것이므로 이유가 없다. 따라서 청구인이 도로점용 허가를 받지 아니하고 도로를 점용하였다는 사유로 한 이 사건 처분에는 어떠한 위법·부당함도 없다고 판단된다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.