도로법위반 이행강제금 부과처분 무효확인청구

1. 사건개요 청구인은 00군 00번지 일원 도로구역 내에서 불법 시설물을 설치하고 영업행위를 하다 피청구인에 적발되어 2020. 9. 21. 도로부지 무단 점·사용에 따른 원상회복 명령 및 행정대집행 계고 통지(이하 ‘원상회복 명령 및 행정대집행 계고통지’라 한다)를 받았음에도 이를 이행하지 않자 피청구인은 2022. 1. 19. 「도로법」위반에 따른 처분 사전통지(이행강제금 부과, 이하 ‘처분 사전통지’라 한다)를 거쳐 2022. 3. 15. 이행강제금 100만 원 부과처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 한편, 위 2020. 9. 21. 자 처분의 취소를 구하는 청구인의 행정심판은 기각된바 있다(2020경기행심2037). 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 피청구인은 「도로법」에서 정한 이행강제금 계고없이 이행강제금을 부과하였으므로 이 사건 처분은 당연 무효이다. 2) 피청구인 담당 직원의 답변에 의하면 이 사건 처분은 지난 2년 동안의 원상회복 미이행에 대한 처벌로 부과되어 이행강제금의 목적과 달리 의무불이행에 대한 제재수단으로 부과된 것으로, 이행강제금 제도의 본질을 훼손한 당연무효인 처분이다(대법원 2013두15750판결, 서울고등법원 2014누54440 판결 등 참조). 3) 피청구인은 이행강제금을 행정벌로 사용하였다. 그러므로 이 사건 처분은 행정강제수단으로써의 기능을 상실하였고 이 사건 처분으로 얻을 수 있는 공익은 전혀 없어 비례의 원칙을 위반하였다. 나. 피청구인 주장 1) 2020. 9. 21. 자 원상회복 명령 및 행정대집행 계고통지에는 그 본문에 「도로법」제100조(이행강제금)을 명시하고 있고 2022. 1. 19. 자 처분 사전통지에는 「도로법」제100조에 따라 이행강제금을 부과할 예정임을 알린 바 있다. 2) 원상회복 명령 및 행정심판을 거치면서도 현재까지 도로구역을 원상회복하지 않는 청구인에 대한 이행강제금 부과는 정당하다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【도로법】 제27조(행위제한 등) ① 도로구역 및 제26조제1항에 따라 공고를 한 도로구역 결정ㆍ변경 또는 폐지 예정지(이하 “도로구역 예정지”라 한다)에서 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토석(土石)의 채취, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위, 그 밖에 대통령령으로 정하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 이 조에서 “허가권자”라 한다)의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. ⑥ 허가권자는 허가를 받지 아니하고 제1항에 따른 행위를 한 자에 대하여 원상회복을 명할 수 있다. 이 경우 명령을 받은 자가 원상회복을 이행하지 아니하는 경우 허가권자는 「행정대집행법」에 따라 대집행할 수 있다. <개정 2018. 12. 18.> 제61조(도로의 점용 허가) ① 공작물ㆍ물건, 그 밖의 시설을 신설ㆍ개축ㆍ변경 또는 제거하거나 그 밖의 사유로 도로(도로구역을 포함한다. 이하 이 장에서 같다)를 점용하려는 자는 도로관리청의 허가를 받아야 한다. 허가받은 기간을 연장하거나 허가받은 사항을 변경(허가받은 사항 외에 도로 구조나 교통안전에 위험이 되는 물건을 새로 설치하는 행위를 포함한다)하려는 때에도 같다. 제73조(원상회복) ② 도로관리청은 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에게 상당한 기간을 정하여 도로의 원상회복을 명할 수 있다. 제75조(도로에 관한 금지행위) 누구든지 정당한 사유 없이 도로에 대하여 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다. 1. 도로를 파손하는 행위 2. 도로에 토석, 입목ㆍ죽(竹) 등 장애물을 쌓아놓는 행위 3. 그 밖에 도로의 구조나 교통에 지장을 주는 행위 제100조(이행강제금) ① 도로관리청은 제40조제4항에 따른 조치명령이나 제73조제1항ㆍ제2항에 따른 원상회복 명령을 받은 자가 조치명령이나 원상회복 명령에서 정한 시정기간 내에 그 명령을 이행하지 아니하면 1천만원 이하의 이행강제금을 부과한다. ② 도로관리청은 제1항에 따라 이행강제금을 부과하기 전에 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 조치명령이나 원상회복 명령이 이행되지 아니할 때에는 이행강제금을 부과ㆍ징수한다는 뜻을 문서로 계고(戒告)하여야 한다. ③ 제2항에 따른 문서에는 이행강제금의 금액, 부과 사유, 납부기한, 수납기관 및 불복 방법 등이 포함되어야 한다. ④ 도로관리청은 최초의 조치명령 또는 원상회복 명령을 한 날을 기준으로 1년에 2회의 범위에서 그 조치명령 또는 원상회복 명령이 이행될 때까지 반복하여 제1항에 따른 이행강제금을 부과ㆍ징수할 수 있다. ⑤ 도로관리청은 조치명령 또는 원상회복 명령을 받은 자가 그 명령을 이행하거나 「행정대집행법」에 따른 대집행을 받으면 새로운 이행강제금의 부과를 즉시 중지하되, 이미 부과된 이행강제금은 징수하여야 한다. ⑧ 제1항에 따른 이행강제금의 부과기준과 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 【도로법 시행령】 제93조(이행강제금의 부과) ① 법 제100조제1항에 따른 이행강제금의 부과기준은 별표 5와 같다. ② 법 제100조제2항에 따른 계고(戒告)는 3개월 이내의 이행기한을 정하여 문서로 하여야 한다. ■ 도로법 시행령 [별표 5] <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828333"></img> 【건축법】 제80조(이행강제금) ① 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 다음 각 호의 이행강제금을 부과한다. ③ 허가권자는 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과하기 전에 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과ㆍ징수한다는 뜻을 미리 문서로써 계고(戒告)하여야 한다. <개정 2015. 8. 11.> ④ 허가권자는 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과하는 경우 금액, 부과 사유, 납부기한, 수납기관, 이의제기 방법 및 이의제기 기관 등을 구체적으로 밝힌 문서로 하여야 한다. <개정 2015. 8. 11.> 【행정절차법】 제21조(처분의 사전 통지) ① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. 1. 처분의 제목 2. 당사자의 성명 또는 명칭과 주소 3. 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거 4. 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 5. 의견제출기관의 명칭과 주소 6. 의견제출기한 7. 그 밖에 필요한 사항 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 처분서, 청구서, 답변서, 행정심판재결서(2020경기행심2037), 원상회복명령 및 대집행계고서, 처분사전통지서 등 증빙자료에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 피청구인은 2020. 9. 21. 청구인이 00군 00번지 일원 도로구역 내에서 불법 시설물(가설건축물 및 평상)을 설치하였다며 다음 요지의 ‘도로부지 무단 점·사용에 따른 원상회복 명령 및 행정대집행 계고 통지’를 하였다. - (관련 근거) 「도로법」제27조, 제61조, 제73조, 제75조, 제100조 및 「행정대집행법」제2조 - 귀하의 행위는 「도로법」제75조 따른 금지행위이니 「도로법」제73조 제2항에 따라 2020. 9. 30.까지 원상회복 조치 바람. 위 기간 내 미조치 시 관련법에 의거 행정대집행 등 행정조치가 있을 수 있음 - (첨부) 행정대집행 계고서(「도로법」제73조 및 「행정대집행법」제3조 제1항에 따라 계고) 나) 청구인은 위 가)의 처분 내용 중 ‘도로구역 내 불법전용물 원상회복 처분’의 취소를 구하는 행정심판을 제기하였고 경기도행정심판원회는 2021. 3. 22. 이를 기각하였다(2020경기행심2037). 다) 피청구인은 2022. 1. 19. 청구인에게 다음 요지의 ‘「도로법」위반에 따른 처분 사전통지’를 하였다. - (관련 근거) 「도로법」제100조(이행강제금) 및 같은 법 시행령 제93조(이행강제금의 부과), 「행정절차법」제21조 제1항, 00과-0000(2020. 9. 21. 자 원상회복 명령 및 대집행 계고통지)호 - 귀하께서는 00면 000번지의 도로구역에 조립식패널 1동, 평상 등을 설치하고 현재까지 작물 등 판매행위를 하여 도로구역을 무단 점유하고 있음. 그에 따라 2020. 9. 21. 원상회복 명령 및 대집행계고와 행정심판 기각재결에도 불구하고 현재까지 원상회복 미이행. 이에 「행정절차법」제21조 제1항에 따라 붙임 처분 내용을 통지하니 2022. 2. 7. 까지 의견제출 바람 - (첨부) 처분 사전통지서(예정된 처분: 「도로법」위반에 따른 이행강제금, 당사자, 처분의 원인이 되는 사실, 처분하고자 하는 내용(「도로법」제100조에 따른 이행강제금 1백만 원 부과·징수), 법적근거 및 조문내용, 의견제출처, 제출기한) 라) 피청구인이 2022. 3. 15. 청구인에게 「도로법」위반에 따른 이행강제금 1백만 원을 부과하였고 청구인은 2022. 3. 29. 이를 납부하였다. 2) 관련 법령의 규정 「도로법」제100조에 따르면 도로관리청은 제73조 제1항ㆍ제2항에 따른 원상회복 명령을 받은 자가 원상회복 명령에서 정한 시정기간 내에 그 명령을 이행하지 아니하면 1천만원 이하의 이행강제금을 부과하고(제1항) 도로관리청은 제1항에 따라 이행강제금을 부과하기 전에 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 조치명령이나 원상회복 명령이 이행되지 아니할 때에는 이행강제금을 부과ㆍ징수한다는 뜻을 문서로 계고(戒告)하여야 하며(제2항) 제2항에 따른 문서에는 이행강제금의 금액, 부과 사유, 납부기한, 수납기관 및 불복 방법 등이 포함되어야 한다(제3항). 또한 도로관리청은 최초의 조치명령 또는 원상회복 명령을 한 날을 기준으로 1년에 2회의 범위에서 그 조치명령 또는 원상회복 명령이 이행될 때까지 반복하여 제1항에 따른 이행강제금을 부과ㆍ징수할 수 있다(제4항). 「도로법 시행령」제93조 및 [별표 5]에 따르면 법 제73조 제2항에 따른 원상회복 명령을 받은 자가 원상회복 명령에서 정한 시정기간 내에 그 명령을 이행하지 않은 경우에는 100만 원의 이행강제금을 부과한다. 3) 청구인 주장에 대한 판단 가) 이 사건 처분 전 계고 처분을 결하여 이 사건 처분이 무효인지 여부 (1) 청구인은 이 사건 처분 전 「도로법」제100조 제2항에 따른 계고를 하지 않아 무효라고 하고 피청구인은 2020. 9. 21. 자 원상회복 명령 및 행정대집행 계고 통지 시 그 본문에 「도로법」제100조(이행강제금)을 명시하였고 2022. 1. 19. 자 처분 사전통지에서 「도로법」제100조에 따라 이행강제금을 부과할 예정임을 알린 바 있어 문제없다고 주장한다. (2) 이러한 상반되는 주장 중 먼저 2020. 9. 21. 자 원상회복 명령 및 행정대집행 계고통지가 「도로법」제100조 제2항에 따른 이행강제금 계고에 해당하는지 살펴보면, ①「도로법」제100조 제2항에 따른 이행강제금 계고는 ‘이행강제금을 부과하기 전에 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 원상회복 명령이 이행되지 아니할 때에는 이행강제금을 부과ㆍ징수한다는 뜻’을 알리는 것인데 해당 문서는 ‘특정기간까지 원상회복을 하지 않으면 「행정대집행법」에 따른 행정대집행을 한다는 뜻’을 알린 것일 뿐 이행강제금을 부과·징수한다는 뜻을 알린 것으로 보기 어려운 점, ②같은 조 제3항에 따르면 이행강제금 계고 문서에는 이행강제금의 금액, 부과 사유, 납부기한, 수납기관 및 불복 방법 등이 포함되어야 하는데 해당 문서에는 이행강제금액이나 납부기한, 수납기관이 없는 점 등을 종합하면 피청구인이 비록 해당 문서에 법적 근거의 하나로 「도로법」제100조(이행강제금)를 들었다고 하여도 그것만으로 2020. 9. 21. 자 문서가 이행강제금 계고라 할 수는 없다. (3) 다음으로, 2022. 1. 19. 자 처분 사전통지가 이행강제금 계고에 해당하는지 혹은 해당 처분 사전통지로 이행강제금 계고를 갈음할 수 있는지 살펴보면, ①해당 문서는 과거의 위반행위에 대하여 이행강제금이 당연히 부과됨을 전제로 하여 의견이 있으면 일정 시점까지 제출하라고 알리는 것에 불과하고, ‘언제까지 원상회복을 하지 않으면 이행강제금을 부과한다’는 취지의 이행강제금 계고로는 볼 수 없는 점(대구지방법원 2022. 11. 16. 선고 2021구합22069 판결 참조) ②「행정절차법」제21조에 따른 처분의 사전통지는 행정청이 당사자에게 침익적 행정처분을 함에 있어 그 처분의 사유에 대하여 당사자에게 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여함으로써 위법사유의 시정가능성을 고려하고 처분의 신중과 적정을 기하려는 데 그 취지가 있는 것이고 「도로법」제100조 제2항의 이행강제금 계고는 처분의 사전통지가 갖는 기능 외에도 최초의 원상회복 명령에 추가하여 다시 원상회복 명령의 이행기회를 부여하는 뜻도 포함되어 있다고 할 것이므로 처분 사전통지로 이행강제금 계고를 갈음할 수는 없다고 할 것이므로 이 사건 처분은 사전 절차인 이행강제금 계고를 결하여 위법하다 할 것이다. (4) 다음으로 이행강제금 계고 절차를 결한 이 사건 처분의 하자의 정도에 대해 살펴보면, 이 사건 처분에 이르게 된 다음의 사정 즉 ①2020. 9. 21. 자 원상회복 명령 및 행정대집행 계고 통지를 한 후 이 사건 처분 시까지 1년이 넘게 경과한 점, ②2020. 9. 21. 자 원상회복 명령에 대한 행정심판 청구에서 기각 재결을 받은바 있는 점, ③비록 이행강제금 계고는 하지 않았지만 이행강제금 처분 사전통지를 하여 위법상태를 시정할 기회를 전혀 부여하지 않은 것은 아닌 점 등을 고려하면 이 사건 처분의 위법성은 인정되나, 그 하자의 정도가 중대하고 명백하다고 보기는 어려우므로 이 사건 처분이 당연무효라는 청구인들의 주장은 이유 없다. 나) 이 사건 처분은 지난 2년 동안의 원상회복 미이행에 대한 처벌로 부과되어 이행강제금의 목적과 달리 의무불이행에 대한 제재수단으로 부과된 것으로 무효인지 여부 의무위반행위에 대한 제재로서 가하여지는 행정벌과 달리, 이행강제금은 의무의 이행을 명하고 그 이행기간 내에 의무를 이행하지 않으면 이행강제금이 부과된다는 사실을 고지함으로써 의무자에게 심리적 압박을 주어 의무의 이행을 간접적으로 강제하는 행정상 간접강제 수단으로 이행강제금 부과로 이행을 확보하고자 한 목적이 이미 실현된 경우에는 이행강제금을 부과할 수 없고 설령 이행명령에서 정한 기간을 지나서 이행하였더라도 이행강제금을 부과할 수 없다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2013두15750 판결 참조). 4년분의 이행강제금을 일시에 부과하는 처분은 이행강제금을 이행을 위한 간접강제 수단이 아니라 이행을 하지 않은 것에 대한 제재 수단으로 운영하는 것과 다르지 않아 제도의 본질에 비추어 허용될 수 없어 무효이다(서울고등법원 2015. 6. 12., 선고, 2014누54440, 판결 참조). 살피건대, 이 사건 처분은 「도로법 시행령」제93조 및 [별표 5]에 따라 이행강제금 100만 원을 부과한 것으로 위에서 든 판례와 같이 몇 년 치의 이행강제금을 일시에 부과한 경우에 해당하지 않으므로 청구인 주장은 이유 없다. 다) 기타 이 사건 처분이 비례원칙을 위반하였는지 여부 관련 증빙자료와 당사자의 주장 등을 종합하면 이 사건 처분으로 얻는 공익이 없다거나 이 사건 처분이 이행강제금 제도의 본질을 벗어나 행정벌로 사용하였다거나 하는 청구인 주장을 뒷받침할 증거는 찾을 수 없으므로 청구인 주장을 들어 이를 인정할 수 없다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.