도로부지 용도폐지처분 무효확인등 청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○-○번지 토지(이하 ‘이 사건 농지’라 한다) 소유자로, 이 사건 농지 진·출입을 위하여 2011. 8. 23. 같은 리 산○○-○번지(면적 39㎡)와 ○○-○번지(면적 5㎡)에 대한 도로점용허가를 신청하였고, 피청구인은 2011. 9. 8. 도로점용허가(2011. 9. 8. ~ 2020. 12. 31.)를 하였음에도 도로점용허가부지 중 같은 리 ○○-○번지(이하 ‘이 사건 허가부지’라 한다)에 대하여 2012. 5. 23. 공유재산 용도폐지를 결정하고, 같은 해 7. 20. ○○○에게 수의계약으로 매각처분하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 이 사건 농지를 소유하고 있으며, 이 사건 농지의 원활한 이용과 재산권행사에 필수적인 도로의 진·출입을 위하여 이 사건 농지와 맞닿아 있는 같은 곳 도로부지(산 ○○-○번지, ○○-○번지) 중 일부분(44㎡)을 피청구인으로부터 도로점용허가를 득하여 점용사용 중에 있으며, 2012. 8.경 갑자기 인접 토지(○○리 ○○-○)의 소유자(○○○)가 나타나 청구인이 이 사건 허가부지를 자신이 ○○시로부터 매수하였다고 주장하며, 이 사건 허가부지와 이 사건 토지의 경계상에 1.2m 높이의 가로 담장을 설치(약 7m)하고 청구인의 토지이용을 지속 방해하며 권리를 침해하고 있는바, 청구인은 이에 대한 사실의 확인과 도로점용허가에 따른 점용사용권의 보장을 피청구인에게 요청하고, 나아가 침해된 권리의 원상회복과 인접토지소유자의 계속되는 불법행위에 대한 피청구인의 행정권 발동 등 적정 조치를 촉구한바 있다. 그런데 피청구인은 이 사건 허가부지는 용도폐지를 거쳐 인접한 토지소유자에게 수의계약으로 매각 처분되어 사유지가 되었기 때문에 피청구인의 도로점용허가 처분도 상실 되었으므로 이제는 어쩔 수 없으니 청구인과 매수자가 알아서 협의 해결할 사안이라는 구술설명을 전달 받은 바 있고, 토지소유권을 주장하는 ○○○는 이 사건 허가지가 사유지임을 내세워 청구인이 그 부분(약 5㎡)을 점용하려면 평당 1,000만원에 매수하거나 거액의 출입통행료를 지불해야만 철제담장을 개방해 줄 수 있다며 청구인이 감내 할 수 없는 위력을 행사하며 정당한 도로점용사용을 침해하고 있는바, 부득이 청구인이 적법 취득한 도로점용사용권과 청구인 소유토지의 고유한 재산권행사를 확보하기 위하여 도로점용허가처분의 효력존재의 확인을 구하게 된 것이다. 2) 「공유재산 및 물품 관리법」(이하 ‘공유재산법’이라 한다) 제11조 및 같은 법 시행령 제8조제1항에는 행정재산이 사실상 행정목적으로 사용되지 않게 된 경우에는 그 용도를 변경하거나 폐지할 수 있다고 규정하면서, 같은 법 시행령 제37조제1항제23조 및 「○○시 공유재산관리조례」 제41조에는 좁고 긴 모양으로 되어 있는 폐도 등으로서 관련규정에 부합하는 경우 수의계약으로 매각하는 것이 불가피한 경우를 규정하고 있는 바, 이 사건 허가부지는 현재 사용되고 있는 도로(○○로, 시도 14호선)에 완전히 결합되어 도로(부지)의 한 부분을 이루고 있는 공공용재산으로서 행정재산이 명백한바, 관련법규정 상 용도폐지 대상이 되는 폐도 등으로 분류될 수 없는 것이며, 나아가 동 토지가 행정재산으로 관리되고 있었기 때문에 청구인도 적법절차를 거쳐 도로점용허가처분을 득하여 점용사용 할 수 있었던 것이며, 이렇게 사용 중인 도로의 일부를 떼어 분리해 아무런 설명이나 정당한 사유 없이 하루아침에 용도폐지를 결정할 수 있는지 의문이고, 특히 용도폐지에 앞서 선행해야 하는 청구인에 대한 도로점용허가취소처분이나 현장실지조사 및 청구인등 이해당사자의 의견청취 등 행정절차를 거치거나 반영하지 않은 이 사건 허가지에 대한 용도폐지는 그 사유가 불분명하고 납득할 수 없는 것이어서 명백히 피청구인에게 주어진 재량의 한도를 넘어 권리남용 및 유월에 해당한다. 3) 이 사건 허가부지는 청구인에게 2011. 9. 8. 도로점용허가처분이 있었고, 청구인이 점용사용 중에 있던 2012. 7. 20. 수의계약으로 매각 처분되어 매수자에게 소유권이 이전되었으며, 매수자는 인접토지(○○리 ○○-○번지) 상에 건축허가를 받아 착공 후 2011. 2. 13. 준공되었는바, 그렇다면 매수자는 피청구인으로부터 이 사건 허가지에 대한 매수계약 이전에 이미 청구인에게 점용허가 처분된 사실을 명백히 알고 있었음이 자명하고, 나아가 매수자에게는 전혀 불필요한 활용가치가 없는 창끝 같은 이 사건 허가부지까지 일괄 매수한 것은 다분히 악의적이거나 추후 작금의 현실과 같은 불법행위를 염두에 두고 계획적으로 매수하였다고 봄이 타당할 것이며, 나아가 수의계약 과정에서 청구인이 점용 사용 중인 부분은 매각에서 배제하거나 분할양도의 필요성이 역설 제안되는 등 거래통념상 상식적인 상린관계가 고려되어야 함에도 어느 누구도 그러하지 않은 것은 이 사건 허가지 매각처분이 부정한 목적으로 진행되었거나 피청구인이 이를 간과하여 매각처분 되었음을 방증하는 것이다. 특히 매수자가 사권이 제한된 도로부지를 헐값(약 1,200만원)에 매수하여 제한 해제로 약 1,800만원 상당의 부당이득을 취한 사실(매각 전 공시지가 84,600원 → 매각 후 공시지가 490,200원), 피청구인이 문서를 공개하지 않아 정확히는 알 수 없으나 도로에 면한 토지의 가격이 ㎡당 120만원을 상회하는 현실사정이 반영된 수의계약이 체결되었는지 여부, 청구인의 도로점용 허가신청시에는 그러한 제안이나 협의가 없었던 사실 등을 종합하면 불법행위가 개입되었을 개연성이 충분히 예상되는바, 이는 공유재산법 제38조제1항 매각계약의 해지 등 규정 중 거짓 진술, 거짓 증명서류의 제출, 그 밖의 부정한 방법으로 그 계약을 체결한 사실이 발견된 경우에 해당하는 것이 명백하여 이 사건 부지의 매각처분은 당연히 해지되어야 함이 타당한 것이나, 그럼에도 피청구인은 문제의 해결을 위한 어떠한 조치도 취하지 않고 있음을 물론이고 청구인의 처분사실 확인 및 불법행위 등 침해 중단 요청이 있은 후에도 이미 매각처분이 종료되어 어쩔 수 없다는 납득하기 어려운 구술주장으로 일관하며 청구인에게 모든 부담을 전가하고 감내하기 힘든 고통을 강요하는 것은 피청구인에게 주어진 기본적 책무를 회피하는 잘못된 처사이다. 4) 「도로법」 제63조는 도로점용허가의 취소를 규정하고 있고, 이에 따라 피청구인이 점용허가를 취소하는 경우 같은 법 제101조 규정의 청문을 실시하도록 명시하고 있는바, 이는 도로점용권자가 부과의무를 해태하거나 위반하여 피청구인이 허가취소 등 침해적 처분을 하는 경우에 피청구인의 권리남용 및 유월을 방지하고 상대방인 국민의 권익을 보호하기 위하여 일반법의 원칙인 적법절차 원칙을 명문규정으로 적시한 것으로서 그 취지에 따라 피청구인은 도로점용자의 과실이나 의무위반이 없음에도 도로점용허가처분을 취소하는 경우에는 당연히 의무위반 사실에 따른 침해적 행정처분시 보다 더 엄격·신중하게 청문(의견청취) 등 공정한 절차를 거쳐 권리자의 의견과 현실 사정 및 행정목적 등을 종합 교량·판단하여 합목적적 행정처분을 해야 하는 직무상 책무와 적법절차 준수의무를 부담해야 하는 것이며, 나아가 피청구인은 도로점용허가처분이 피청구인의 용도폐지와 매각처분 절차에 따라 효력이 상실되었다고 구술로 주장하고 있는바, 피청구인의 주장이 법적효력요건을 갖추려면 적법절차에 따라 피청구인이 당연이 거치거나 밟아야할 대외적절차로서 「행정절차법」 제21조 내지 제27조에서 규정하고 있는 처분의 사전통지, 의견청취, 처분의 이유제시, 처분의 방식, 고지, 의견제출 등 관련 제 규정을 준수하고, 특히 법 제24조 처분의 방식 규정에 따라 청구인에게 문서로 처분의 통지를 하였어야 하는 것이나 피청구인은 이를 전혀 준수하지 않은 것이며, 더 나아가 행정절차법의 일반원칙인 신의성실과 신뢰보호의 원칙 및 투명성의 원칙에 전면 배치되는 행정처분을 한 것인바, 이는 피청구인이 행정처분을 함에 있어 가장 중요시 하고 준수해야할 제 규정 및 원칙 등 적법절차의 원칙을 따르지 않았거나 피청구인에게 주어진 재량의 한도를 넘고 행정권을 남용한 결과 피청구인에 대한 청구인의 신뢰를 무참히 짓밟고 파괴한 것으로서 피청구인의 이 사건 용도폐지 및 매각처분 등은 명백한 무효 사유에 해당한다. 5) 피청구인은 관련부서 간 협의를 모두 거쳐 이 사건 용도폐지처분을 하였으므로 아무런 잘못이 없다고 주장하고 있으나, 이는 피청구인이 관련규정을 숙지하지 못하였거나 몰이해에 기인한 주장이라 판단되는바, 즉 피청구인은 이 사건 용도폐지 시 내부협의나 협조절차 이외에 행정법의 절차규정과 일반원칙을 숙지하여 청구인 등 이해관계인(대국민)의 의견을 청취하고 민원발생 여지를 충분히 검토하여 도로부지 용도폐지로 인하여 불측의 손·피해를 입거나 권익이 침해되는 상대방이 없도록 확인 후 행정처분을 하였어야하나 피청구인은 이를 간과하여 현장조사와 법률이 규정한 행정절차를 위배하여 명백히 위법한 행정처분을 한 것이다. 6) 피청구인은 관계기관 의견조회 후 용도폐지를 하였고, 회계과 등 관련부서에 의견을 구하여 신중하게 처분을 한 결과 그 행정행위가 적법하다고 주장하나, 정작 공공용재산관리 주무부서인 도로관리사업소에는 이 사건 도로부지가 도로점용허가처분된 사실이 존재하는지를 확인하지 않고 용도폐지처분을 시행한바 이는 업무상 중대과실에 해당한다고 사료되고, 나아가 용도폐지처분의 타당성 확보에 절대적인 이 사건 도로부지에 연접한 토지소유자에 대한 의견 청취 등 이해관련성 판단 및 민원발생여부에 대한 조사 등 행정절차법상 모든 절차규정을 무시하고 이 사건 용도폐지처분을 결정한 것이다. 7) 피청구인은 현지조사서를 근거로 이 사건 도로부지의 용도폐지 타당성을 주장하고 있으나, 이 현지조사서는 이 사건 도로부지에 이미 도로점용허가처분이 있었던 객관적 중요 사실조건을 배제·간과하고 작성되어 이는 행정처분의 근거문서로는 명백히 부적합한 허위조사서라 판단되고 나아가 용도폐지 및 매각처분 목적의 현지조사를 실시하면서 지적도와 현장을 조금만 주의 깊게 살폈다면 쉽게 확인 판단할 수 있는 이 사건 도로부지와 연접하고 있고, 도로점용허가의 직접목적이 된 청구인 소유토지의 접근성이나 민원발생 가능성 등 조사서 명시항목 조차 현실사정을 반영하지 못하고 현장조사서를 작성하여 이 사건 청구와 같은 작금의 사태가 초래된 것이 명백하여 이는 결과적으로 현지조사자의 몰이해와 실무지식 결여가 중첩되어 발생한 또 다른 업무상 중대과실에 해당하는 것이라 판단되는바, 현지조사서의 ‘민원야기 여부 → 해당없음’이나 ‘시유지인 위 토지는 공공용재산이지만 → 용도폐지 타당 판단’과 같은 작금의 사태와 전혀 다른 조사자의 판단은 어찌 보면 당연한 결과이다. 따라서 피청구인의 이 사건 도로부지의 용도폐지 타당성 판단과 행정처분은 그 요건조차 갖추지 못한 위법한 처분임을 인식하고 피청구인의 재량권 일탈·남용으로 초래된 이 사건 용도폐지를 원상회복하여 청구인의 기본적 청구권과 점용사용권을 보장해야 한다. 8) 지금까지의 사항을 종합하면 행정재산으로서 점용허가를 득하여 적법 사용 중인 도로부지에 대한 피청구인의 일방적 용도폐지 및 매각처분은 적법요건을 결한 무효인 행정처분으로서 그 효력이 부정되어 각 처분은 당연 취소 및 원상회복 되어야 하고, 특히, 피청구인의 도로점용허가처분 상실 주장은 행정절차법의 일반원칙 및 적법절차 원칙을 전면 위반한 당연 무효사유임을 간과한 주장으로서 피청구인의 책임회피를 위한 변명에 지나지 않는 것이며, 나아가 피청구인은 이 사건 도로점용허가처분과 관련하여 취소처분 및 변경처분 등 어떠한 추가 조치도 취한바 없으므로, 이는 당초 청구인에 대한 도로점용허가처분의 공정력으로 인하여 그 효력은 유효하게 존속하는 것이므로 피청구인은 용도폐지 및 매각처분을 원상회복하여 청구인의 침해된 권리를 보호해야 한다. 9) 「도로법」 제106조 각 항은 도로점용허가의 권리·의무의 승계 등을 규정하고 있으며, 특히 106조제3항은 도로점용허가 처분된 토지의 소유권이 양도된 경우 해당 도로점용허가에 다른 권리·의무도 함께 양도한 것으로 본다고 규정하여 허가 처분된 도로 점용권을 명시적으로 보호하고 처분의 상대방에게 행정처분의 예측가능성과 신뢰성을 부여하고 있는 바, 이 근거에 의하면 이 사건 허가부지는 피청구인 소유토지로서 피청구인은 자신의 토지에 의하여 도로점용허가처분을 설정한 사법상의 토지소유자에 해당하고 피청구인이 그 토지의 소유권을 양도하였다면 점용허가에 따른 권리·의무는 당연히 그 소유권과 함께 매수자에게 이전된 것이므로 피청구인의 이 사건 도로점용허가처분의 효력은 적법 승계되어야 여전히 존속하는 것이며, 피청구인과 소유권의 양수인은 당연히 법률상 권리·의무의 주체로서 법률의 규정에 따른 책임과 의무에 구속되어 당연히 이를 준수할 의무를 부담해야 하는 것이다. 나아가, 피청구인은 이 사건 도로점용허가처분은 상실되었고, 청구인의 당초 도로부지점용사용권도 그 권리가 소멸한 것이라고 주장하고 있는바, 「도로법」 제106조제3항을 행정처분청인 피청구인에게 적용함에 있어서 같은 법 제4조의 도로를 구성하는 부지 옹벽 그 밖의 시설물에 대해서는 사권을 행사할 수 없다는 규정을 중첩 고려하여 사법상 사인 간 소유권 양도의 경우보다 더욱 엄격·신중한 법규해석 및 기준을 적용하여 합목적성 행정처분이 되도록 적극 노력해야 하는 것이며, 특히 피청구인은 도로부지 매각으로 취득하는 물적 이득에 앞서 청구인의 법익을 우선 고려하여 매각취소 또는 재매수 취득 등 적극적 행정처분을 함으로써 이 사건 허가부지의 공부상 이전된 소유권을 원상회복하고 점용허가처분주체권자로서 피청구인의 본래지위를 되찾아 확립하여 청구인의 침해된 적법권리를 행정공권력으로 보호하는 것이 법률상 피청구인의 책무이며 의무이다. 10) 「도로법」 제63조는 피청구인이 점용허가를 취소하는 경우 같은 법 제101조 규정의 청문을 실시하도록 명시하고 있으나, 청구인은 청문은 고사하고 의견제출 조차 통보 받은 바 없으며, 피청구인은 이 사건 도로점용허가처분 이후 관련법상 그 어떤 처분의 변경이나 취소를 통보한 사실도 전혀 없었고, 관련 법률이 도로부지가 매각 처분되어 소유권이 이전되는 경우 점용허가처분은 당연 취소된다는 등의 효력에 관한 의제규정을 구체적으로 명시하고 있는 것도 아니므로 이 사건 도로점용허가처분의 효력에는 아무런 변동도 발생하지 않는 것이며, 나아가 피청구인의 도로점용허가처분 주무부서인 도로관리사업소의 유권해석도 이 사건 도로부지에 대한 도로점용허가처분의 효력은 아무런 변동 없이 존재함을 확인하고 있는바, 이러한 사실과 관련 법률규정 및 적법절차원칙에 근거할 때 이 사건 도로점용허가처분과 관련하여 실정법상 다른 근거나 처분이 존재함을 피청구인이 입증하지 못한다면 당연히 이 사건 도로부지 점용허가처분의 효력은 여전히 존속한다고 해석함이 타당하다. 아울러 이 사건 도로부지(○○리 ○○-○)의 점용허가처분 효력과 관련하여 피청구인 도로점용허가처분 주무부서인 도로관리사업소는 효력이 존재한다고 확인·해석하고 있음에도 불구하고 피청구인이 이 사건 도로점용허가처분 효력존재를 부정하는 것은 고유 업무 월권이거나 권리의 남용·유월에 해당하는 것이어서 마땅히 배척되어야 한다. 11) 피청구인은 이 사건 도로부지의 용도폐지처분이 단순 위법사유에 해당하여 무효가 될 수 없고, 취소사유에 해당하므로 판결에 의하여 취소되기 전까지는 그 효력이 여전히 존재하는 것이고, 가사 절차상 위법사유가 존재하였다고 하더라도 이는 취소사유에 불과할 뿐 이 사건 무효신청의 사유가 될 수는 없다고 주장하나, 행정행위 즉 행정청에 의한 모든 공법적작용은 적법요건을 갖추어야 적법한 것이 되고, 여기서 당연히 절차요건이 포함되는 것이며, 행정절차는 행정결정의 법률적합성, 합목적성의 보장을 확보하고 행정절차에 관계하는 자들의 권리를 보장 실현하는 것을 가능하게 하는데 의미를 갖는 것이라 사료되며, 대법원은 개별법령에 절차상 하자에 관한 명문규정이 없더라도 실체법상 규정된 청문 절차를 결여한 경우 이를 위법으로 판단하면서, 다만 그 위법성 정도가 중대명백하면 무효이나 그에 이르지 않는 경우에는 취소사유로 보고 있다. 피청구인의 이 사건 도로부지의 용도폐지로 인하여 이 사건 도로점용허가처분이 취소 또는 상실되는 경우 청구인의 이 사건 청구의 직접목적이 된 청구인 소유의 토지는 일반도로에 진·출입이 불가능한 지적상 맹지가 됨을 의미하고, 이는 단순히 재산권행사에 일부제약이 가해지는 정도가 아니라 농사 이외에 일체의 개발행위가 전면 불가능하게 됨은 물론이고 토지를 매매하는 경우에도 헐값에 거래(수억원 손실예상)할 수밖에 없는 절대절명의 위중한 지경에 이르게 되는 것인바, 이는 피청구인이 일반국민의 권익을 보호하는 것이 아니라 오히려 우월적 지위를 직접 행사하여 청구인의 재산권상 권리를 완전박탈하고 청구인 온가족을 벼랑 끝으로 밀어버리는 반사회적이고 반법률적인 초법적 행정권을 행사하는 것이다. 아울러 용도폐지처분이 단순위법사유에 해당한다는 피청구인의 주장은 아직도 청구인이 처한 현실사정과 그 위중한 심각성을 전혀 파악하지 못하고 있음과 이 사건 청구에 임하는 피청구인의 심중이 단적으로 표현된 것이라 사료되는바, 이는 청구인을 두 번 죽이는 것으로서 도대체 어느 정도가 중대위법사유가 되는지 묻지 않을 수 없고, 청구인은 도대체 어느 나라 국민이고 피청구인은 도대체 누구를 위하여 존재하는 행정기관인지 분노가 치밀어 올라 심신을 주체할 수 없게 하여 자괴감에 빠지게 만드는 것이다. 12) 공유재산법이 용도폐지처분의 무효를 별도로 규정하고 있지는 않으나 행정법의 법률적합성 및 적법절차원칙에 따라 이 사건 용도폐지처분은 그 요건을 결여한 부당한 행정작용이므로 당연무효를 주장하는 것이며, 이에 피청구인은 이 사건 용도폐지가 가사 절차상 위법사유가 존재한다면 취소사유에 불과하다고 주장하나, 이 사건 도로부지의 용도폐지처분이 무효로 결정된다면 청구인은 침해된 권리를 완전히 회복하여 더 이상 이의가 없게 되겠지만, 설사 용도폐기처분이 취소가 된다고 하여도 이는 용도폐지 이전단계로 복귀하는 것이어서 청구인도 비로소 적법절차를 통하여 이 사건 도로점용허가처분과 도로부지 용도폐지에 대한 의견을 제시하고 적극 참여할 수 있는 기회를 다시 갖게 되는 것을 의미하는바, 이는 이후 피청구인이 도로부지를 매가처분 하는 절차에도 참여할 수 있는 기회를 갖게 되는 것이므로 이 심판청구의 무효를 주장하는 목적과 크게 다르지 않게 되는 것이므로 피청구인의 주장과 같이 무효사유인지 취소사유인지의 논쟁은 무의미하다. 이상과 같이 피청구인의 이 사건 도로부지의 용도폐지처분은 피청구인 내부기관 간 업무협의 미비 및 주무관의 업무지식 부족과 몰이해에 기초하여 작성된 현지조사서에 기인된 것이며, 특히 도로점용허가처분 주무부서인 도로관리사업소에 이 사건 도로점용허가처분이 존재한 사실을 확인하지 않고 용도폐지처분 및 매각처분을 함으로서 청구인의 권익과 재산권을 완전 박탈하는 결과가 초래된 것이고 이는 위법성이 중대·명백하여 당연무효 사유에 해당하는바, 피청구인의 답변서와 같은 적법행위 주장이나 무효가 아닌 취소사유라는 경·중 논쟁은 본말이 전도된 것으로서 마땅히 배척되어야 한다. 13) 이 사건 도로부지에 대한 용도폐지처분은 주무관(피청구인)의 미흡한 업무지식과 몰이해에 기초하여 작성되어 인용이 부적합한 현장보고서를 근거로 타당성이 결여된 행정작용(처분)이 발동된 것이며, 피청구인은 이 과정에서 행정법의 일반원칙인 법률적합성과 적법절차원칙을 전면 위반하였고, 그 위법성은 중대·명백하여 당연무효 사유에 해당하는 것이라고 사료되는바, 피청구인의 이 사건 용도폐지처분은 그 요건조차 갖추지 못한 위법한 행정작용이 명백하여 이 사건 용도폐지처분은 청구인의 심판청구서 주문과 같이 재결되어야 한다. 나아가 피청구인의 주장처럼 가사 이 사건 도로부지의 소유권이 이미 ○○○에게 이전되었다고 하더라도 도로점용허가처분의 권리·의무는 법률규정에 따라 소유권과 같이 결합하여 승계·이전하는 것이므로 피청구인의 주장과 같이 당사자 적격이 없다거나 무효사유 부존재 주장은 청구인의 신뢰에 반하고 신의칙상 허용될 수 없는 것이므로 마땅히 배척되어야 인용될 수 없는 것이라 사료된다. 14) 피청구인은 행정처분의 집행주체로서 법률과 신의에 따라 책임과 의무를 성실히 수행하여야 할 명백한 책무와 피청구인의 잘못된 판단과 위법한 행정처분의 결과로 초래된 이 사건 원인과 같은 부당한 상태를 원상회복함으로써 이를 신뢰한 청구인의 적법권리를 보호해야 할 책무가 있음에도 불구하고 이를 회피하고 청구인 등 당사자에게 책임을 전가하며 발생한 문제를 해결하기 위한 노력을 다하지 않고 있는바, 청구인이 더 이상 이를 방치할 경우 청구인은 더 큰 고통을 감내해야 함은 물론이고 회복할 수 없는 손해가 가중될 것이 자명하고, 나아가 피청구인으로부터 장래 개발행위 및 토지이용 등 고유한 재산권 행사에 필요한 이 사건 점용허가와 같은 행정처분조차 구할 수 없는 처지에 이를 것이 명백히 예상되는바, 이에 청구인은 추후 예상되는 불측의 손해로부터 청구인 자신의 권리를 보호받고자 한다. 청구인은 이 사건 도로부지의 점용허가 및 용도폐지 처분과 관련하여 행정관련 법률규정이나 절차관련 지식이 전무한 선량한 민원인에 불과하였고, 피청구인으로부터 이 사건 관련정보 조차 접근이 원천적으로 차단·봉쇄되어 열람이 불가하였기 때문에 그저 ‘기다려라 협의중이다. 잘 될 것이다’라는 피청구인의 호언을 믿고 그에 따라 당연히 적법·타당한 행정처분이 있을 것이라는 신뢰를 강요당하는 것 외에는 이 사건 심판청구에 이르기까지 그저 고통을 감내하며 기다리는 방법만이 유일한 대책일 수밖에 없었던 것이다. 나아가, 피청구인은 이러한 사정을 잘 알고 이를 적극 이용하여 위법한 이 사건 행정처분을 철저히 은폐·회피하며 청구인을 기망하고, 그 신뢰를 무참히 짓밟은 것이며 특히 청구인을 더욱 참담케 하는 것은 수십 차례에 걸친 청구인의 민원신청이 있었음에도 피청구인 소속 어느 누구도 청구인에게 법률로 보장된 기본적 청구권인 고지의무조차 이행하지 않은 결과, 청구인은 행정심판과 같은 신속한 권리구제의 방법을 알지 못한 채 장시간을 전전긍긍 소비하다 이제야 지인의 도움을 받아 이 사건 심판청구에 이르게 된 것이니 청구인의 절박한 현실사정을 감안하여 행정정의를 구현해 주시기 간곡히 부탁드린다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 이 사건 행정심판에서 도로부지용도폐지처분이 적법한 절차를 거치지 않고 이루어진 것으로 무효라는 확인 및 당초의 도로점용허가 처분의 효력이 존재한다는 확인을 함께 구하고 있다. 2) 도로점용허가처분의 효력이 존재한다는 확인청구에 관하여, 현재 문제가 된 이 사건 허가부지는 피청구인과 청구외 ○○○가 2012. 7. 20. 수의계약을 체결함에 따라 그 소유권은 현재 ○○○에게 있다고 할 것이므로 피청구인은 위 토지에 대한 도로점용허가권자가 될 수 없다. 따라서 청구인은 피청구인에게 위 토지의 도로점용허가처분의 효력이 존재한다는 확인을 구할 실익이 없는 자이고, 피청구인과 청구외 ○○○, ○○○간의 수의계약 및 그에 기한 소유권이전등기가 무효가 되지 않는 한 피청구인은 위 확인을 하여줄 권리·의무가 없는 자이다. 결과적으로 청구인의 위와 같은 청구는 신청이익이 없어 받아들여질 수 없다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159270743"></img> 3) 용도폐지처분이 무효임을 확인하는 청구에 관하여, 이 사건 용도폐지처분의 과정을 일자 순으로 정리하면 다음과 같다. 4) 공유재산법 제11조(용도의 변경 또는 폐지) 및 같은 법 시행령 제8조에 행정재산이 사실상 행정목적으로 사용되지 않게 된 경우 행정재산의 용도를 변경하거나 폐지하도록 규정되어 있는데, 문제가 된 이 사건 허가부지는 지적선형에 의하면 도로구역 외 지역으로 되어 있으며, 위치 및 현장사진에서도 알 수 있듯이 실제 도로와 분리되어 있어 공공목적에 사용할 필요가 없다. 또한 2012. 5.경 작성된 현지조사서에 의하며 잡종지 상태로 공익 목적으로 활용할 필요가 없으며, 용도폐지 시 일반통행에 지장을 준다거나 대체도로가 필요하지도 않다고 판단되었다. 따라서 당시 조사자는 사유지인 위 토지는 공공용재산이지만 사실상 공공용의 목적을 상실하였기에 공유재산법 제11조 및 같은 법 시행령 제8조 규정에 의거 용도폐지 함이 타당하다고 판단한바 있다. 5) 또한, 피청구인은 회계과 등 7개의 관련부서에 이 사건 용도폐지에 관한 의견을 구하는 등 신중을 기하여 용도폐지를 하게 된 것이다. 나아가 청구인은 이 사건 용도폐지처분이 절차상의 위법사유가 있다고 주장하나, 절차상의 위법사유는 취소사유에 불과하다는 것이 판례의 일관된 입장이고, 위와 같은 단순한 위법사유가 있는 행정처분은 판결에 의하여 최소 되기까지 그 효력이 여전히 존재하는 것이다. 이 사건 용도폐지처분은 위에서 본 바와 같이 적법하게 조사과정을 모두 거쳐서 합리적인 판단에 따라 이루어진 행정처분으로 유효하지만, 가사 절차상 위법사유가 존재했다는 하더라도 이는 취소사유에 불과할 뿐 이 사건 무효의 사유가 될 수 없다. 위에서 본 바와 같이 피청구인은 현지조사 및 적법한 절차를 모두 거쳐서 이 사건 용도폐지처분에 이르게 된 것이므로 위 용도폐지처분은 유효하다고 할 것이다. 6) 도로점용허가의 유효확인을 구하는 청구는 피청구인에게 당사자 적격이 없어 인용될 수 없고, 용도폐지처분의 무효를 구하는 청구에 대해서는 그 처분에 무효사유가 부존재하여 역시 인용될 수 없다고 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【공유재산 및 물품관리법】 제5조(공유재산의 구분과 종류) ① 공유재산은 그 용도에 따라 행정재산과 일반재산으로 구분한다. ② "행정재산"이란 다음 각 호의 재산을 말한다. 2. 공공용재산: 지방자치단체가 직접 공공용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산과 사용을 목적으로 건설 중인 재산 제11조(용도의 변경 또는 폐지) 지방자치단체의 장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제16조에 따른 공유재산심의회(이하 "공유재산심의회"라 한다)의 심의를 거쳐야 한다. 1. 대통령령으로 정하는 기준에 따라 행정재산의 용도를 변경하거나 폐지하려는 경우 2. 일반재산을 행정재산으로 용도 변경하려는 경우 제20조(사용ㆍ수익허가) ① 지방자치단체의 장은 행정재산에 대하여 그 목적 또는 용도에 장애가 되지 아니하는 범위에서 사용 또는 수익을 허가할 수 있다. 제25조(사용ㆍ수익허가의 취소) ① 지방자치단체의 장은 제20조제1항에 따라 행정재산의 사용·수익허가를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 허가를 취소할 수 있다. 1. 사용·수익의 허가를 받은 행정재산을 제20조제3항을 위반하여 다른 사람에게 사용·수익하게 한 경우 2. 해당 행정재산의 관리를 게을리하였거나 그 사용 목적에 위배되게 사용한 경우 3. 지방자치단체의 장의 승인 없이 사용·수익의 허가를 받은 행정재산의 원상을 변경한 경우 4. 거짓 진술, 거짓 증명서류의 제출, 그 밖의 부정한 방법으로 그 허가를 받은 사실이 발견된 경우 5. 제22조제2항에 따른 납부기한까지 사용료를 내지 아니한 경우 ② 지방자치단체의 장은 사용·수익을 허가한 행정재산을 국가나 지방자치단체가 직접 공용 또는 공공용으로 사용하기 위하여 필요로 하게 된 경우에는 그 허가를 취소할 수 있다. ③ 제2항의 경우에 그 취소로 인하여 해당 허가를 받은 자에게 손실이 발생한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 보상한다. 제26조(청문) 지방자치단체의 장은 제25조제1항에 따라 행정재산의 사용·수익허가를 취소하려면 청문을 하여야 한다. 제29조(계약의 방법) ① 일반재산을 대부하거나 매각하는 계약을 체결할 때에는 그 뜻을 공고하여 입찰에 부쳐야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 지명경쟁에 부치거나 수의계약으로 할 수 있으며, 증권의 경우에는 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제9조제9항에 따른 증권매출의 방법으로 하며, 이 법 제4조제1항제2호 및 제3호의 일반재산을 매각하는 경우에는 제76조제2항을 준용한다. ② 제1항 단서에 따라 증권을 매각하는 경우 가격산정에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제38조(매각계약의 해지 등) ① 지방자치단체의 장은 일반재산을 매수한 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 매각계약을 해지하거나 해제할 수 있다. 1. 거짓 진술, 거짓 증명서류의 제출, 그 밖의 부정한 방법으로 그 계약을 체결한 사실이 발견된 경우 2. 제36조제2항에 따라 매각한 경우 매수자가 용도 또는 그 용도대로 사용하여야 할 기간을 지키지 아니한 경우 3. 제37조제1항에 따른 납부기한까지 매수대금을 내지 아니한 경우 ② 지방자치단체의 장이 제1항에 따라 계약을 해지하거나 해제하면 지체 없이 그 권리의 회복에 필요한 조치를 하여야 한다. ③ 지방자치단체의 장은 일반재산을 매수한 자가 제37조제1항에 따른 납부기한까지 매수대금을 내지 아니하면 지방세 체납처분의 예에 따라 징수할 수 있다. 【공유재산 및 물품관리법 시행령】 제8조(용도의 변경 또는 폐지) 법 제11조제1호에 따라 지방자치단체의 장은 행정재산이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 재산의 일부 또는 전부에 대하여 그 용도를 변경하거나 폐지할 수 있다. 1. 행정재산이 사실상 행정 목적으로 사용되지 않게 된 경우 제38조(수의계약으로 매각할 수 있는 경우 등) ① 지방자치단체의 장은 일반재산이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 법 제29조제1항 단서에 따라 수의계약으로 매각할 수 있다. 23. 재산의 위치·형태·용도 등으로 보아 입찰에 부치기 곤란하거나 계약의 목적 또는 성질상 수의계약으로 하는 것이 불가피한 경우로서 지방자치단체의 조례로 그 내용 및 범위를 정한 경우 【○○시 공유재산관리조례】 제4조(공유재산심의회 구성 및 기능) ① 법 제16조에 따라 공유재산심의회(이하"심의회"라 한다)에서 심의할 사항은 ○○시 조례ㆍ규칙심의회에서 대행한다. ② 제1항에 따라 심의사항은 다음 각 호와 같다. 1. 공유재산의 취득·처분에 관한 사항 3. 행정재산으로서 그 목적 외에 사용하고 있는 재산의 용도변경 또는 용도폐지에 관한 사항 ③ 제2항의 심의사항 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 심의회의 심의를 생략할 수 있다. 4. 다음 각 목의 공유재산에 대한 용도변경 또는 용도폐지 나. 읍·면 지역에 소재하고 있는 990제곱미터 이하의 토지 또는 대장가액 2천만원 이하의 재산 제41조(수의계약으로 매각할 수 있는 경우) 영 제38조제1항제23호에 따라 수의계약으로 매각하는 것이 불가피한 경우의 내용 및 범위는 다음 각 호와 같다. 5. 시가 시 이외의 자와 공동으로 소유한 일단의 토지로서 시 소유 지분의 면적이 동지역에서는 500제곱미터 이하, 읍·면지역에서는 1,000제곱미터 이하의 규모에 해당하는 토지를 공유지분권자에게 매각하는 경우. 다만 시 이외의 자의 공유지분율이 50퍼센트 이상이어야 한다. 【도로법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "도로"란 차도, 보도(步道), 자전거도로, 측도(側道), 터널, 교량, 육교 등 대통령령으로 정하는 시설로 구성된 것으로서 제10조에 열거된 것을 말하며, 도로의 부속물을 포함한다. 2. "도로의 부속물"이란 도로관리청이 도로의 편리한 이용과 안전 및 원활한 도로교통의 확보, 그 밖에 도로의 관리를 위하여 설치하는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 시설 또는 공작물을 말한다. 가. 주차장, 버스정류시설, 휴게시설 등 도로이용 지원시설 나. 시선유도표지, 중앙분리대, 과속방지시설 등 도로안전시설 다. 통행료 징수시설, 도로관제시설, 도로관리사업소 등 도로관리시설 라. 도로표지 및 교통량 측정시설 등 교통관리시설 마. 낙석방지시설, 제설시설, 식수대 등 도로에서의 재해 예방 및 구조 활동, 도로환경의 개선·유지 등을 위한 도로부대시설 바. 그 밖에 도로의 기능 유지 등을 위한 시설로서 대통령령으로 정하는 시설 6. "도로구역"이란 도로를 구성하는 일단의 토지로서 제25조에 따라 결정된 구역을 말한다. 제10조(도로의 종류와 등급) 도로의 종류는 다음 각 호와 같고, 그 등급은 다음 각 호에 열거한 순서와 같다. 1. 고속국도(고속국도의 지선 포함) 2. 일반국도(일반국도의 지선 포함) 3. 특별시도(特別市道)·광역시도(廣域市道) 4. 지방도 5. 시도 6. 군도 7. 구도 제61조(도로의 점용 허가) ① 공작물·물건, 그 밖의 시설을 신설·개축·변경 또는 제거하거나 그 밖의 사유로 도로(도로구역을 포함한다. 이하 이 장에서 같다)를 점용하려는 자는 도로관리청의 허가를 받아야 한다. 허가받은 기간을 연장하거나 허가받은 사항을 변경(허가받은 사항 외에 도로 구조나 교통안전에 위험이 되는 물건을 새로 설치하는 행위를 포함한다)하려는 때에도 같다. 제63조(도로점용허가의 취소) ① 도로관리청은 도로점용허가를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 도로점용허가를 취소할 수 있다. 1. 도로점용허가 목적과 다른 목적으로 도로를 점용한 경우 2. 도로점용허가를 받은 날부터 1년 이내에 해당 도로점용허가의 목적이 된 공사에 착수하지 아니한 경우. 다만, 정당한 사유가 있는 경우에는 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다. 3. 제66조에 따른 점용료를 납부하지 아니하는 경우 4. 도로점용허가를 받은 자가 스스로 도로점용허가의 취소를 신청하는 경우 ② 제1항에 따른 도로점용허가의 취소 절차, 방법 등은 국토교통부령으로 정한다. 제106조(권리ㆍ의무의 승계 등) ③ 도로점용허가를 받은 자가 점용의 목적이 되는 토지나 건물의 소유권을 타인에게 양도하는 경우에는 해당 도로점용허가에 따른 권리·의무도 함께 양도한 것으로 본다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 도로점용허가 신청서, 도로점용허가증, 진정민원 회신공문, 국·공유재산 용도폐지 의견조회 및 회신공문, 국·공유재산 용도폐지 결정 공문, 토지대장, 등기사항전부증명서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가)이 사건 허가부지는 ○○○과 ○○○이 각각 2분의 1지분을 소유하였으나, 1996. 5. 14. ○○시가 ○○○의 지분을 공공용지협의 취득하였고, 2007. 8. 17. ○○○의 지분을 ○○○이 상속받아 도로점용허가 당시 이 사건 허가부지 소유자는 ○○시와 ○○○이 각각 2분의 1지분을 소유하고 있다. 나) 청구인은 2011. 8. 23. 피청구인에게 ○○시 ○○읍 ○○리 산○○-○번지(점용면적 39㎡)와 같은 리 ○○-○번지(점용면적 5㎡)에 대한 도로점용허가를 신청하였고, 피청구인은 같은 해 9. 8. 도로점용을 허가 하였다. 다) 2012. 4. 9. 이 사건 허가부지 중 ○○○ 지분 전부를 ○○○가 매매를 원인으로 하여 소유권 이전등기를 경료하였다. 라) ○○○(○○○의 남편)은 2012. 4. 25. 피청구인에게 이 사건 허가부지의 관리 실태에 대한 고충민원을 제기하였고, 피청구인은 2012. 5. 2. 이 사건 허가부지에 대한 용도폐지 절차를 이행할 계획임을 통보하였다. 마) 피청구인은 2012. 5. 14. 이 사건 허가부지에 대한 용도폐지를 위하여 관련부서 의견을 조회하였으나, 이 사건 도로점용허가부서인 도로관리사업소에서 의견을 회신하지 않았음에도 촉구 등의 추가 조치 없이 ‘잡종지 상태로 공익 목적으로 활용 필요 없음’이라는 담당공무원의 현지조사서에 근거하여 2012. 5. 23. 용도폐지를 결정하였다. 바) 피청구인은 2012. 7. 9. 이 사건 허가부지 중 ○○시 지분을 공유자인 ○○○에게 수의계약을 통해 매각하였고, 이후 이 사건 허가부지는 2012. 12. 7. ○○○가 소유한 인접한 ○○리 ○○-○번지와 합병되었다. 2) 공유재산법 제11조 및 같은 법 시행령 제8조 규정에 의하면, 행정재산이 사실상 행정목적으로 사용되지 않게 된 경우에는 공유재산심의회의 심의를 거쳐 행정재산의 용도를 변경하거나 폐지할 수 있고, 법 제20조제1항 및 제25조 규정에 의하면, 지방자치단체의 장은 그 목적 또는 용도에 장애가 되지 아니하는 범위에서 행정재산의 사용 또는 수익을 허가할 수 있도록 규정하면서, 허가한 행정재산을 국가나 지방자치단체가 직접 공용 또는 공공용으로 사용하기 위하여 필요하게 된 경우에는 그 허가를 취소할 수 있도록 하고 있고, 이로 인해 허가를 받은 자에게 손실이 발생한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 보상하도록 하고 있다. 공유재산법 시행령 제38조에 따르면, 재산의 위치·형태·용도 등으로 보아 입찰에 부치기 곤란한 경우 지방자치단체의 조례로 그 내용 및 범위를 정할 수 있다고 규정하고 있는바, 「○○시 공유재산관리 조례」 제41조에 따르면 시 이외의 자의 공유지분율이 50% 이상인 경우에 읍·면지역에서는 1,000㎡ 이하의 규모에 해당하는 토지를 공유지분권자에게 매각하는 경우에는 수의계약으로 매각할 수 있도록 하고 있다. 3) 먼저, 피청구인은 당사자 적격이 없다고 주장하나, 대법원 판례(1992. 9. 22, 선고 91누13212, 판결)는 공공용재산의 성질상 특정개인의 생활에 개별성이 강한 직접적이고 구체적인 이익을 부여하고 있어서 그에게 그로 인한 이익을 가지게 하는 것이 법률적인 관점으로도 이유가 있다고 인정되는 특별한 사정이 있는 경우에는 그와 같은 이익은 법률상 보호되어야 할 것이고, 따라서 도로의 용도폐지처분에 관하여 이러한 직접적인 이해관계를 가지는 사람이 그와 같은 이익을 현실적으로 침해당한 경우에는 그 취소를 구할 법률상의 이익이 있다고 하고 있는바, 청구인은 이 사건 토지에 대한 도로점용허가를 받은 자로서 이 사건 용도폐지처분에 대하여 법률상이익이 있다고 할 것이므로 피청구인의 주장은 이유 없다고 할 것이다. 4) 청구인은 이 사건 도로점용허가처분의 효력이 존재하고, 이 사건 허가부지의 용도폐지 처분은 무효라고 주장하므로 이에 관하여 본다. 살피건대, 행정재산을 일반재산으로 용도변경하거나 용도폐지하려는 경우에 해당 행정재산에 대하여 사용허가를 받은 자가 있는 경우에는 먼저 이를 취소한 후에 용도폐지 등을 하는 것이 당연하다고 할 것이고, 피청구인이 이 사건 토지에 대하여 용도폐지처분을 함에 있어서 청구인이 받은 도로점용허가처분을 취소하지 아니한 채로 이 사건 공유재산의 용도폐지처분을 한 것은 공유재산법령의 취지에 위배된다고 할 것이므로 피청구인의 이 사건 용도폐지처분에 흠이 있다고 인정된다. 그러나 공유재산법 제25조에 따르면 지방자치단체의 장은 사용·수익을 허가한 행정재산을 국가나 지방자치단체가 직접 공용 또는 공공용으로 사용하기 위하여 필요로 하게 된 경우에는 그 허가를 취소할 수 있다고 규정하고 있고, 그 취소로 인하여 해당 허가를 받은 자에게 손실이 발생한 경우에는 이를 보상하도록 규정되어 있는바, 청구인은 피청구인으로부터 허가를 받은 자로서 이 사건 용도폐지처분으로 인하여 허가가 취소되어 손실이 발생하였다면 보상의 대상이 되지만 이를 이유로 이 사건 용도폐지처분이 중대하고도 명백한 흠이 있다고 할 수 없으므로 이 사건 도로부지의 용도폐지처분은 무효라는 청구는 이유 없고, 이에 따른 이 사건 도로점용허가처분은 실효되었으므로 도로점용허가처분의 효력은 존재하지 아니하므로 이 또한 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.