도로점용 변상금 부과처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 00시 00동 00(지목 대, 310㎡) 및 00(지목 대, 45㎡) 토지 및 건물(근린생활시설, 음식점, 2층 각층 71㎡, 이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 지분소유자(50%)이다. 피청구인은 청구인이 피청구인 소유의 00번지 토지(지목 도로, 도로의 보도부분, 20㎡) 중 일부(15㎡)를 도로점용허가를 득하지 아니하고 이 사건 건물의 차량 진출입로로 사용하였다는 이유로 2023. 2. 13. 「도로법」제61조 및 제72조에 따라 5년치 변상금 3,077,700원(분납이자 제외)을 부과(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 청구인 부친이 2004년 00 토지 및 건물을 구입하여 2차선 군도에서 동 건물로 진입하려면 한국농어촌공사의 구거(농수로)를 통과해야 하므로 공사로부터 임대차사용계약을 체결하고 농수로 복개공사를 시행하여 진출입로로 사용하다가 동 군도가 도시계획도로 중로로 결정됨에 따라 용인시에서 2차선을 4차선으로 확, 포장 공사를 시행하면서 청구인이 개설한 진입도로 등이 동 공사에 편입되어 피청구인이 새로운 진출입로를 건설하였다. 2) 청구인은 동 진입도로를 만들기 위해 농어촌공사에 부지사용료(10년간 1천6백만원)와 농수로 복개 건설비(2천5백만원)를 투입하였으며 피청구인이 도시계획도로(중로 1-17노선) 확장시 복개한 농수로가 도시계획도로에 편입되어 사용되고 있다. 3) 청구인은 이미 농어촌공사 부지를 이용한 진출입로가 있으므로 00시에서 건설한 진출로는 필요하지 않다. 피청구인이 진출로를 개설할 때 혹은 사업시행 전에 청구인에게 점용허가 대상임을 적시하여 도로점용허가 대상임을 통지하여야 했음에도(만약 통지했다면 청구인이 공사를 하지 못하게 하거나 폐쇄조치했을 것이다) 아무런 통보가 없었고 17년 동안 수차례 도로점용 일제조사시나 실태조사시에도 아무런 통보가 없었다. 4) 이 사건 건물은 나홀로 건물로 진출입도로의 필요성도 소득도 거의 없다. 2021년에 새로운 임차인이 사용하고 있으나 그동안의 투자비도 회수하지 못했다. 5) 결국 이 사건 도로의 무단 점용은 청구인의 고의, 과실로 인한 것이 아니므로 도로법 제72조 제2항이 적용되어야 한다(서울고등법원 2017. 7. 7. 선고. 2016누81886 판결 참조). 6) 피청구인이 부과한 도로 무단점용 부분(00번지 진출입도로)은 이 사건 도시계회도로에서 직각으로 건물에 붙어 진입하므로, 구조상 진입도로로 사용이 불가하므로 청구인이 불가피하게 농어촌공사 소유의 120-8 구거 부지를 임차하여 진입도로로 사용하였다. 피청구인이 청구인은 필요도 없는 이 사건 무단점용지를 포함한 2개의 진입로를 개설한 것이다. 7) 건물이 누구의 소유이건, 누구에게 증여를 받았건 피청구인이 설치한 도로다. 또한 증여와 고의·과실 여부는 상관이 없다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 건물은 1998년 사용승인되었고 당시 건물 앞 현황도로를 이용해 건물 주차장으로 진출입했으나 00시 도시계획도로(중로 00, 이하 ‘이 사건 도시계획도로’라 한다) 결정·고시(2003. 6. 23) 및 도로 준공(2010. 12. 31.)되면서 인근의 현황도로는 이 사건 도시계획도로에 편입되었다. 이때부터 이 사건 무단점용 도로부분도 점용허가를 받았어야 했다. 2) 기존에 진출입로의 역할을 하는 도로가 상실되고, 새로인 진출입로 역할을 하는 도로가 생겼다는 사정만으로 새로운 도로 점용허가를 기대할 수 없는 특별한 사정이 생겼다고 할 수 없다. 3) 청구인은 2017. 12. 29. 청구인의 부친으로부터 이 사건 토지 및 건물을 증여받을 때부터 이 사건 도로의 일부를 점용하고 있었고 진출입로로 오랜 기간 사용해왔으므로 무단점용을 하게된 그 과정에 고의 또는 과실이 있었다고 볼 수 있으므로 「도로법」제72조 제2항는 적용할 수 없다. 4) 건물이 접하고 있는 도로의 상황은 자연적인 현상 혹은 도로를 개설하는 행정청의 의사에 따라 얼마든지 변경될 수 있고, 접하고 있는 도로상황의 변화가 있을 경우 건물의 소유자는 변경된 도로에 대하여 새로인 점용허가를 받아야 한다. 5) 청구인은 이 사건 건물과 토지를 증여받을 당시 자신 소유의 근린생활시설 건물의 편익 증진을 위해 이 사건 도로 보도부를 진출입로로 사용하였으므로 고의·과실이 없다고 할 수 없다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 등 【도로법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “도로”란 차도, 보도(步道), 자전거도로, 측도(側道), 터널, 교량, 육교 등 대통령령으로 정하는 시설로 구성된 것으로서 제10조에 열거된 것을 말하며, 도로의 부속물을 포함한다. 제61조(도로의 점용 허가) ① 공작물ㆍ물건, 그 밖의 시설을 신설ㆍ개축ㆍ변경 또는 제거하거나 그 밖의 사유로 도로(도로구역을 포함한다. 이하 이 장에서 같다)를 점용하려는 자는 도로관리청의 허가를 받아야 한다. 허가받은 기간을 연장하거나 허가받은 사항을 변경(허가받은 사항 외에 도로 구조나 교통안전에 위험이 되는 물건을 새로 설치하는 행위를 포함한다)하려는 때에도 같다. ② 제1항에 따라 허가를 받아 도로를 점용할 수 있는 공작물ㆍ물건, 그 밖의 시설의 종류와 허가의 기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제66조(점용료의 징수 등) ① 도로관리청은 도로점용허가를 받아 도로를 점용하는 자로부터 점용료를 징수할 수 있다. ④ 점용료의 산정기준, 제2항에 따른 점용료의 반환 방법 등 점용료의 징수 및 반환 등에 필요한 사항은 고속국도 및 일반국도(제23조제2항에 따라 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 도로관리청이 되는 일반국도는 제외한다)에 관하여는 대통령령으로 정하고, 그 밖의 도로에 관하여는 대통령령으로 정하는 범위에서 해당 도로관리청이 속하는 지방자치단체의 조례로 정한다. 제72조(변상금의 징수) ① 도로관리청은 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용하였거나 도로점용허가의 내용을 초과하여 도로를 점용(이하 이 조에서 “초과점용등”이라 한다)한 자에 대하여는 초과점용등을 한 기간에 대하여 점용료의 100분의 120에 상당하는 금액을 변상금으로 징수할 수 있다. ② 제1항에도 불구하고 초과점용등이 측량기관 등의 오류로 인한 것이거나 그 밖에 도로 점용자의 고의ㆍ과실로 인한 것이 아닌 경우에는 변상금을 징수하지 아니한다. 이 경우 도로관리청은 초과점용등의 사실을 해당 도로 점용자에게 통보하고, 그 통보 후 1개월이 지난 날부터 점용료 상당액을 징수한다. <개정 2020. 6. 9.> ③ 도로관리청은 제2항에 해당하는 도로 점용자가 그 사실을 통보 받은 날부터 3개월 내에 적법한 도로점용허가를 받지 아니하면 도로관리청이 초과점용등의 사실을 해당 도로 점용자에게 통보한 날부터 변상금을 산정하여 징수할 수 있다. 도로점용허가 요건을 충족할 수 없어 허가를 받지 못한 경우에도 또한 같다. 구【도로법】[시행 2014. 7. 15.] [법률 제12248호, 2014. 1. 14., 전부개정] 제72조(변상금의 징수) ② 제1항에도 불구하고 초과점용등이 측량기관 등의 오류로 인한 것이거나 그 밖에 도로 점용자의 고의ㆍ과실로 인한 것이 아닌 경우에는 변상금을 징수하지 아니한다. 이 경우 도로관리청은 초과점용등의 사실을 해당 도로 점용자에게 통보하고, 그 통보 후 1개월이 경과한 날부터 점용료 상당액을 징수한다. 부 칙 <법률 제12248호, 2014. 1. 14.> 제9조(변상금 부과 등에 관한 적용례) 제72조제2항부터 제4항까지의 개정규정은 이 법 시행 후 도로관리청이 초과점용등의 사실을 도로 점용자에게 통보하는 경우부터 적용한다. 【도로법 시행령】 제69조(점용료의 산정기준 및 조정) ② 제1항에 따른 고속국도 및 일반국도 외의 도로에서 징수하는 점용료는 별표 3의 점용료 산정기준에서 규정한 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정한다. ■ 도로법 시행령 [별표 3] <개정 2021. 1. 5.> 점용료 산정기준(제69조제1항 관련) (금액의 단위: 원) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828495"></img> 【00시 도로점용허가 및 점용료 등 징수 조례】 제3조(점용료 및 변상금의 산정기준) ① 점용료는 별표 1의 기준에 따라 산정한다.〈개정 2005. 2. 11, 2014. 5. 2, 2017. 8. 7〉 ② 변상금은 점용료 산정기준에 의하되 회계연도별로 산정하고, 변상금 부과 시 「도로법」 제72조를 적용한다.〈개정 2005. 2. 11, 2017. 8. 7〉 〔별표 1〕〈개정 2018. 9. 28〉 점용료 산정기준표(제3조 관련) (금액의 단위 : 원) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828497"></img> 【지방재정법】 제82조(금전채권과 채무의 소멸시효) ① 금전의 지급을 목적으로 하는 지방자치단체의 권리는 시효에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다. ② 금전의 지급을 목적으로 하는 지방자치단체에 대한 권리도 제1항과 같다. [전문개정 2011. 8. 4.] 【행정절차법】 제21조(처분의 사전 통지) ① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. 1. 처분의 제목 2. 당사자의 성명 또는 명칭과 주소 3. 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거 4. 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 5. 의견제출기관의 명칭과 주소 6. 의견제출기한 7. 그 밖에 필요한 사항 제23조(처분의 이유 제시) ① 행정청은 처분을 할 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다. 1. 신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우 2. 단순ㆍ반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우 3. 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 처분서, 사전통지서, 주변현황도, 구거사용 임차계약서, 청구서, 답변서 등 각 증빙자료를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 청구인은 00시 00동 00(지목 대, 310㎡) 및 00(지목 대, 45㎡) 토지 및 건물(근린생활시설, 음식점, 2층 각층 71㎡, 이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 지분소유자(50%)이다. 나) 피청구인은 2022. 12. 20. ‘이 사건 도시계획도로(00, 00)를 「도로법」에 따른 도로점용허가를 받지 않고 진출입로 부지로 무단 점용하였다’는 이유로 00동 ‘00 외 20㎡ 부분’에 대해서는 5년치 변상금 4,040,200원을, 00동 ‘00 15㎡ 부분’에 대해서는 5년치 변상금 3,030,000원 부과 처분 사전통지를 하였다. 다) 청구인은 2023. 1. 5. 위 나)의 사전통지에 대해 이 사건 청구서와 유사한 취지의 의견서를 제출하였고 피청구인은 2023. 1. 11. 이에 대해 회신을 한 후 2023. 2. 13.(공문 결재일은 2023. 2. 10. 공문시행일은 2023. 2. 13.) 다음 요지의 이 사건 처분을 하였다. - (공문상 처분이유) 동천동 120-4번지 일원(중로 1-17) 도시계획도로를 진출입부지로 무단 점용 - (공문 첨부 변상금 산출내역) ≪표 생략≫ 라) 한편, 청구인의 부친인 청구외 00은 2005. 6. 3. 00번지 구거(86㎡)와 00번지 구거(40㎡)에 대해 근린생활시설 진출입로 확보 목적으로 한국농어촌공사와 부지사용 임대차계약(임차기간 10년, 2015. 6. 2.까지, 10년 임차료 16,128,000원)을 체결하였는데 00은 해당부지를 진출입로로 사용하기 위해 자비로 구거에 박스암거(폭 1.5m, 높이 1m, 길이 21m)를 설치하여 한국농어촌공사에 기부채납하였다. 이 임대차계약은 2006. 10. 24. 120-2번지 사용 면적이 조정되는 한편, 120-6번지 구거가 이 사건 도시계획도로에 편입되는 관계로 2006년 00시로 수용되면서 해당 부분 임차료(5,120,000원)는 농어촌공사에 반납되었다. 또한 120-2번지 구거에 대한 임대차기간은 2023. 6. 2.까지로 연장되었다. 마) 00동 120-1(대, 310㎡)은 청구외 00 소유였다가 2004. 4. 13. 매매를 원인으로 청구인의 부친인 청구외 00에게 소유권 이전되었고 2017. 12. 29. 증여를 원인으로 청구인과 청구외 00에게 각 지분 1/2식 이전되었다가 2018. 12. 19. 00의 지분 중 1/100이 다시 증여를 원인으로 청구외 00에게 이전되었다. 바) 00동00(대, 45㎡)는 00번지와 한 필지였다가 2004. 4. 13. 청구외 00에게 소유권 이전된 후 2006. 5. 24. 00시에 수용되었다가 2008. 8. 1. 00에게 환매된 후 2017. 12. 29. 이래 위 마)와 같은 경과로 청구인, 청구외 00, 청구외 00에게 증여되었다. 사) 00동 00과 00상에는 청구외 00에 의해 1998. 8. 18. 근린생활시설(71㎡, 1층)이 건축되었고 2017. 12. 29. 증축(2층, 각층 71㎡)되었다. 이 건물은 2004. 4. 13. 매매를 원인으로 청구인의 부친인 청구외 00에게 소유권 이전된 후 위 마)와 같은 경과로 증여되었다. 아) 00동 00번지 구거(178㎡)는 한국농어촌공사 소유이고 00번지 구거(80㎡)는 농어촌공사 소유였다가(분할 전 한 필지) 2006. 5. 24. 수용을 원인으로 용인시로 소유권 이전되었다. 자) 이 사건 도시계획도로에 포함된 00동 00(도로, 20㎡)는 청구외 00 소유였다가 2002. 6. 18. 공공용지 협의취득을 원인으로 00시로 소유권 이전되었고 00동 787(도로, 843㎡)는 국유지이다. 차) 00동 00(대지, 8㎡)는 2004. 4. 13. 청구외 000이 소유권을 취득한 후 2006. 5. 24. 용인시에 수용되었는데, 여전히 지목은 대지이다. 카) 다른 한편, 이 사건 도시계획도로는 2003. 6. 23. 결정·고시되어 인근의 토지가 도로로 편입(수용, 협의취득 등)되어 2010. 12. 31. 준공되어 사용 중이다. 2) 관련 법령의 규정 「도로법」에 따르면 공작물ㆍ물건, 그 밖의 시설을 신설ㆍ개축ㆍ변경 또는 제거하거나 그 밖의 사유로 도로(도로구역을 포함한다. 이하 이 장에서 같다)를 점용하려는 자는 도로관리청의 허가를 받아야 한다(제61조 제1항). 도로관리청은 도로점용허가를 받아 도로를 점용하는 자로부터 점용료를 징수할 수 있다(제66조). 도로관리청은 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용하였거나 도로점용허가의 내용을 초과하여 도로를 점용(이하 이 조에서 “초과점용등”이라 한다)한 자에 대하여는 초과점용등을 한 기간에 대하여 점용료의 100분의 120에 상당하는 금액을 변상금으로 징수할 수 있되(제72조 제1항) 초과점용등이 측량기관 등의 오류로 인한 것이거나 그 밖에 도로 점용자의 고의ㆍ과실로 인한 것이 아닌 경우에는 변상금을 징수하지 아니한다(제72조 제2항). 도로관리청은 제2항에 해당하는 도로 점용자가 그 사실을 통보 받은 날부터 3개월 내에 적법한 도로점용허가를 받지 아니하면 도로관리청이 초과점용등의 사실을 해당 도로 점용자에게 통보한 날부터 변상금을 산정하여 징수할 수 있다. 도로점용허가 요건을 충족할 수 없어 허가를 받지 못한 경우에도 또한 같다(제72조 제3항). 「행정절차법」에 따르면 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거등을 당사자등에게 통지하여야 하고(제21조 제1항) 행정청은 처분을 할 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다(제23조 제1항). 3) 판단 가) 처분의 이유제시의 하자 여부 직권으로 처분의 이유제시의 적정 여부에 대해 본다. 「행정절차법」제23조 제1항에 따라 행정청은 처분을 하는 때에는 원칙적으로 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 하고 당사자가 신청하는 허가 등을 거부하는 처분을 하면서 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 이유를 제시한 경우에는 처분의 근거와 이유를 구체적으로 명시하지 않았더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법하다고 볼 수는 없다(대법원 2002. 5. 17. 선고 2000두8912 판결 참조). 이때 ‘이유를 제시한 경우’는 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데 별다른 지장이 없었다고 인정되는 경우를 뜻한다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2007두20362 판결 참조). 살피건대, 피청구인은 이 사건 처분공문에는 무단 도로점용부분을 ‘00동 000번지 일원 도시계획도로’로, 첨부 변상금 산출내역에는 점용위치를 ‘00동 000번지’로 특정하였는데, 00동 000번지의 형상(을제1호증의 현장사진)을 보면 000번지 전체 면적 20㎡ 중 청구인 건물의 진출입로로 사용하는 부분은 최대로 보아도 000번지 전체 면적의 4분의 1 내지 5분의 1에 못미치는 것으로 보인다. 그렇다면 무단점용면적 15㎡는 000번지 외에 다른 번지의 국·공유지를 포함하거나 잘못 산정되었다는 것인데, 처분공문이나 산출내역 어디를 보아도 무단 점용지의 지번이 정확히 특정되어 있지 않다. 그리고 무단점용 위치는 이 사건 처분의 중요 정보로, 점용위치가 특정되지 않는다면 이 사건 처분에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데 지장이 있다고 보여지므로 이를 제시하지 않는 것은 처분의 이유제시에 하자가 있다고 할 것이다. 피청구인은 정확한 점용위치(지번 포함)를 특정하여 재처분하여야 할 것이다. 나) 「도로법」제72조 제2항에 따른 도로 점용자의 고의·과실이 있는지 여부 「도로법」제72조 제2항 본문은 고의·과실 없는 초과점용자뿐만 아니라 고의·과실 없는 무허가점용자에 대하여도 원칙적으로 변상금을 부과하지 않도록 규정하고 있다. 이는 구 「도로법」이 고의·과실 없는 무허가점용자에 대하여 변상금을 부과하도록 한 것이 고의·과실 없는 초과점용자에게는 변상금을 부과하지 않도록 한 것과 형평에 어긋나고, 과도한 입법이라는 반성적 고려에서 비롯된 것이다. 이러한 입법 취지에서 개정 「도로법」 제72조 제2항 단서와 제72조 제3항은 도로관리청이 고의·과실 없는 무허가점용자에게 초과점용(무허가점용) 등의 사실을 통보하기 전의 기간에 대해서는 점용료나 변상금을 징수하지 않도록 규정하고 있다(대법원 2019. 11. 28. 선고 2017두56339 판결). 살피건대, 이 사건 도시계획도로에 포함된 00동 000(도로, 20㎡)는 청구외 000소유였다가 2002. 6. 18. 공공용지 협의취득을 원인으로 00시로 소유권 이전된 점, 이 사건 도시계획도로는 2003. 6. 23. 결정·고시되어 인근의 토지가 도로로 편입(수용, 협의취득 등)되어 2010. 12. 31. 준공되어 사용 중인 사실, 청구인이 00동 000번지 및 000번지에 관하여 농어촌공사와 근린생활시설 진출입로를 사용용도로 하여 부지사용 임대차계약을 체결한 사실, 피청구인은 청구인에게 2022. 12. 20. 이전까지는 00동 000번지 도로에 대해 무단점용여부를 조사하거나, 도로 무단점용에 대해 허가를 받아야 한다고 고지하지 않은 사실이 인정된다. 더불어 청구인은 000번지 진출입로를 도시계획도로 개설 당시 피청구인이 개설하였다는 주장, 그리고 청구인에게 000번지 진출입로는 필요없다고 일관되게 주장하고 있는 점 등을 종합하면 청구인이 이 사건 무단 점용 사실을 알지 못한 것에 고의나 과실이 있다고 보기 어렵다. 그렇다면 이 사건 무단점용은 「도로법」 72조 제2항이 적용되는 고의 또는 과실이 없는 무허가점용으로 보아야 함에도 청구인에 대하여 한 이 사건 처분은 위법하다고 판단된다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.