도로지정공고 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○구 ○○동 122-◎◎◎번지의 토지소유자로, 피청구인은 ○○시 ○○구 ○○동 122-○○○번지 외 7필지(이하‘이 사건 도로지정 부지’라 한다)에 대하여 2019. 8. 20. 건축위원회 심의결과에 따라 2019. 10. 1. 도로지정 공고(이하‘이 사건 도로지정 공고’라 한다)를 하였다. 이에 청구인은 이 사건 도로지정 공고로 인해 향후 청구인 토지에 건축행위 시 건축법 시행령 제3조의3 제2호의 규정에 따라 토지 일부를 도로화하여야 함에 따라 재산권 침해 및 도로지정의 부당함을 제기하며 이 사건 도로지정에 대한 효력 및 공고의 취소를 구하는 행정심판을 청구하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 사건 개요 가) 피청구인은 ○○시 ○○구 ○○동 122-○○○번지 외 2개 필지의 건축허가를 위해 현황도로를 ○○시 건축조례 제34조(도로의 지정) 제5항을 근거로 토지이해관계인의 동의를 받지 아니하고, 2019. 10. 1. 도로지정 공고를 함으로써 도로에 직접 지정된 토지관계인과 인접토지관계인의 재산권을 침해하였다. 나) 같은 구 ○○동 122-○○○번지 외 2개 필지의 건축허가는 본 도로지정 공시로 2019. 11. 6. 신축 조건으로 건축허가를 득하였다. 다) 청구인은 도로지정에 포함된 ○○동 126-○번지(도로) 소유자인 법적 상속인(1997년 5월 작고)이며, 도로지정된 도로의 인접 토지소유자(○○동 122-○○○)로, 본 도로지정과 ○○동 122-○○○번지내의 현 설계상으로 건축 시 건축법의 소방도로 개설조건인 35m 이상의 막다른 골목의 경우 6m 이상의 도로를 확보해야 한다는 건축법으로 향후 신축 시 약 18㎡의 땅을 도로로 내주어야 한다. 라) 건축법과 현황도로를 이용하는 맹지에서의 건축행위는 통상적으로 토지이해관계인의 동의를 득하여야 하나, 특외조항으로 토지이해관계인의 동의 없이 건축주에게 개발이익을 주는 불공정 행정으로 판단하여 본 행정심판을 청구하였다. 2) 사건의 경위 2019. 10. 1. 이 사건 도로지정 공고로 2019. 11. 6. 같은 구 ○○동 122-○○○번지 외 2개 필지에 대한 건축허가를 받은 상태이고, 2019. 11. 16.부터 기존의 2층 콘크리트건물(건폐율 약 60평)을 완전 철거하여 현재 나대지 상태로 되어 있다. 3) 이 사건 처분의 위법·부당성 가) 이 사건 도로지정 공고는 ○○시 건축조례 제34조(도로의 지정) 제5항의 규정으로,‘주민이 사용하고 있는 통로로서 위 통로를 이용하여 건축허가 되어 건축물이 건축된 사실이 있는 경우’라는 조건으로 했으나, 대로변의 ○○동 122-○○○번지(9㎡ 전부), ○○동 122-○○번지(20㎡) 필지는 근 40년 동안 장대냉면 가건물로 점유하다가 건물의 노후화로 인해 2015년 5월경 청구인이 직접 가건물을 철거하고 현황도로 바닥공사(콘크리트)를 했고, 현황도로 앞에 있는 은행나무 가로수를 뽑아서 현재의 현황도로를 완성했기 때문에 본 통로를 이용하여 건축물이 건축된 사실이 없다. 2015. 5월 이전에는 ○○동 122-○○○번지 주차장 입구와 ○○동 122-○○○번지를 이용하여 통로를 사용하였다. ○○동 122-○○○번지 외 2개 필지 구건물 신축전에는 ○○동 122-○○○번지(○○동 122-○○○번지 외 2필지 중 1)로 최초 현황도로를 사용해서 ○○동 122-○○번지와 122-○○○번지의 수도와 하수도가 이 현황도로에 매설이 되었고, ○○동 122-○○○번지 외 2개 필지에 구건물이 1980년대 신축 후에는 ○○동 122-○○○번지 및 122-○○5번지를 통해 현황도로로 사용하였다. 현재 이 사건 도로지정 공고에 명시된 현황도로는 청구인이 철거, 도로포장(콘크리트) 및 가로수 제거 등의 작업으로 2015. 5월말 새로 개설한 현황도로이다. 또한 통로를 이용하는 주민은 불특정 다수가 아닌, ○○동 122-○○○번지(단독주택), ○○동 122-○○번지(단독주택), ○○동 122-14(무허가 주택) 등 3가구에서 사용하는 현황도로이며, ○○동 126-5번지(다가구 주택)는 창룡대로 103번길을 통로로 사용하고 있고, 수도(하수도), 도시가스 및 전기시설도 창룡대로 103번길의 기반시설을 사용하여 건축을 했기 때문에 통로사용 주민에서 제외해도 무관하다. 나) 이 사건 도로지정 공고의 오류로 많은 사람이 통행하고 있다고 허위로 보이기 위해 ○○동 126-○번지 및 ○○동 126-◎번지의 다세대주택인 ○○빌라 주민도 본 통로를 이용한다는 것처럼 공시의 위치도와 현황도에 명시 되어 있으나, 첫 번째 사유에 명시된 것처럼 무허가주택을 포함 4가구이다. 다) 이 사건 도로지정 공고의 공고방법 중 게시판 및 인터넷 홈페이지에 한다고 하였으나, 게시판의 공고에 대해서는 확인할 수 없지만, 인터넷 홈페이지에는 공고가 되지 않았다. 현재의 공고방식을 보면 토지이해관계인이 절대로 알지 못하는 깜깜이 공지를 하고 있다. 적어도, 이 사건 도로지정 전의 건축심의위원회에 토지관계인의 참석 유도나 안내를 했어야 한다고 생각한다. 라) 현재 ○○동 122-○○○번지의 매수인은 ○○동 122-○○○번지 다세대 건물의 건축주로 2018. 1. 16. 건축허가 및 2019. 7. 25. 사용승인을 받은 동일인으로 현재 이 사건 도로로 지정한 필지와의 거리를 4m 도로로 정해 도로 지정이나 별도의 도로 후퇴가 없는 상태이다. ○○동 122-○○○번지내 건축허가 전에는 4m 도로조건으로 허가 및 사용승인을 받고, 토지매입 후 건축허가시에는 막다른 도로로 6m로 정하는 것은 행정의 불공정성을 한눈에 보여주는 케이스다. 해당 공무원과 건축주의 말에 의하면, ○○동 122-○○번지 토지소유주의 적치물로 도로 현황 측량을 못했다고는 하나, 이동 가능한 적치물로 충분히 이동 또는 도로분할 측량을 할 수 있다. 그리고 금년도 7. 25.자 사용승인을 받은 건축물에 대해 향후 신규 건축 시 도로 개설을 하면 된다는 이해할 수 없는 답변을 하고 있다. ○○동 122-○○○ 건축주와 현재 이 사건 도로지정 공고로 건축을 하려는 ○○동 122-○○○번지 외 2개 필지의 매수자는 동일 건축인이다. 현재 자세한 매매계약은 확인이 불가능하나, 현재 ○○동 122-○○○번지 외 2개 필지의 매도인이 건축허가를 득하는 조건으로 매도한 것으로 알고 있으며, 현재까지는 등기부등본 상 소유주가 변경되지 않은 상태이다. 4) 결론 현황도로는 있으나, 건축법상 공도가 없는 맹지에 건축허가를 해주기 위해, 건축법의 특례조건으로 현재 현황도로의 소유자 및 인접토지 소유자의 재산권을 침해하여 건축주를 배부르게 해주는 불공정한 행정의 표본이다. 건축법을 보더라도 토지이해관계인의 협의와 동의를 기본으로 하고 있으며, 특외조건(○○시 건축조례)으로 토지이해관계인 모르게 개인 대지를 도로로 지정하고 인접토지소유자 모르게 재산권을 침해하는 것은 불법·불공정 행정이라 생각한다. 일반적으로 도로에 접한 필지는 뒤쪽에 도로가 없는 필지에 비해 적게는 2배 이상의 시세 차이가 있기 때문에 충분히 도로에 접하지 않은 소유자는 개발하여 얻는 이익을 감안하여 통상적으로 건축을 하기 위해 인접토지관계인에게 필요한 협의와 동의(토지사용승낙서)로 건축을 할 수 있는데도, 공무원이 이 사건 도로지정 공고라는 무리한 공시로 개인의 재산권을 침해하고, 건축주 편에 서서 이익을 극대화하는 것은 공정한 행정이 아닌 불법으로, 이 사건 도로지정 공고는 취소되어야 한다. 5) 피청구인 주장에 대한 반박 가) 피청구인이 제출한 도로지정 심의자료 9쪽에 따르면 시 우수관 및 상수도 관로 매설이 되어 있다고 하였다. ○○동 122-○○번지와 122-○○○번지는 청구인의 부친(김○석)이 건축한 단독주택으로 122-○○번지는 1979년부터 출가전까지 청구인이 살던 본가이며, ○○동 122- ○○○번지는 청구인의 둘째 형님(김○기)이 1998년 사망전까지 살던 집으로 두채 모두 구조 및 형태가 같은 쌍둥이 단독주택이다. 2020. 2. 13.현재 확인결과, 1978년 ○○동 122-○○번지와 ○○동 122-○○○번지의 건축허가를 위한 그 당시의 허가 현황도로인(○○동 122-○○○번지)에 매설된 상수도의 위치를 왜곡하기 위해, 이 사건 도로지정 공고를 한 지번 중 건축주 지분을 가진 ○○동 122-○○, 122-○○○, 122-○○○번지 토지로 상수도의 진입 변경공사를 했다. 아래 지도의 빨간 실선은 1978년 ○○동 122-○○번지 및 122-○○○번지의 건축허가를 위한 상하수도 경로 및 현황도로 위치이고, 파란색 실선은 2020. 2. 13. 현재 과거 현황도로인 ○○동 122-○○○번지에 매설된 상수도 경로를 건축주의 지분을 가지고 있는 ○○동 122-○○, 122-○○○, 122-○○○번지 경로로 상수도 경로를 변경공사 한 것이다. 나) 피청구인이 제출한 을 제8호증의 도로지정 심의자료 9쪽에 참고사항으로 기재되어 있는 ○○동 126-5번지 다가구주택의 건축허가를 위해 청구인의 부친이 대지사용승낙을 했다고 피청구인은 주장하나, 다가구주택에서 창룡대로까지 80m 정도로 많은 대지 필지의 사용승낙을 할 수가 없다. 4m 도로로 승낙시 ○○동 122-○○○, 122-○○, 122-○○2, 126-○, 122-○○, 126-○, 126- 10번지 필지의 사용승낙이 필요하며, 도로에 포함되는 대지는 4m×80m = 320㎡가 필요하며, 막다른 골목으로 6m 도로 확보시 더 많은 필지의 추가 사용승낙(122- 103, 122-12, 122-○○○, 127-104, 122-○○○번지) 및 6m×80m = 480㎡가 필요하다. 아무 관계도 없는 ○○동 ○○○번지번지 건축을 위해 토지사용승낙을 했다는 피청구인의 주장은 불가능하다. 다) 또한 피청구인은 도로지정 심의자료에서 이 사건 도로지정 신청부지는 자동차 및 보행자 통로로써 콘크리트 포장되어 주변건물 및 신청부지의 출입로로 사용되고 있다고 기재되어 있으나, 이는 청구인의 부친이 주차장 사업을 위해 포장한 대지로서, 당시 주차장을 위해 122-○○, 122-○○○(일부 주차장 진입 입구), 122-○○○, 122-○○2번지를 콘크리트 포장한 것으로 주민의 진출입을 위해 포장한 것이 아니다. 라) 건축법 제45조는 ○○시 건축조례 보다 상위 법률이며, 기본적으로 도로의 이해관계인의 동의를 받아야 한다고 되어 있음에도, 피청구인은 제3자의 건축허가를 위해 ○○시 건축조례를 이유로 토지 이해관계인의 동의없이 몰래 건축심의를 한 뒤 이 사건 도로지정 공고를 하였고, 개인의 재산권을 침해해도 된다고 한다. 만약, 이 사건 도로지정 공고처럼 몰래 한다면, 건축법 제45조 제1항의 해외거주 사유에 대한 조항이 필요 없다고 생각한다. 이 사건 도로지정 공고와 같이 ○○시 건축조례상 도로의 입법취지는 2010년 이후 건축행위 시 한번 받은 토지이해관계인의 토지사용승낙으로 배타적 소유권을 인정하지 않고,‘도로관리대장’에 등재하여 제3자도 건축을 할 수 있게 한 제도로 알고 있다. 또한 옛 건물은 허가없이 신고로만 건축이 가능하였고, 사용 건물을 일괄적으로 행정청에서 건축물대장에 기재했기 때문에 건물이 있다고 토지사용자에게 사용승낙을 받아서 건축을 했다고 생각하는 것은 피청구인의 잘못된 생각이다. 기본적으로 건축허가 신청인은 건축법상의 진입도로를 확보해야하기 때문에 ○○동 122-○○○번지 외 2개 필지 모두를 막고, 기존 허가처럼 건축하려면 6m 도로를 확보해야 하나, ○○시 건축조례로 도로가 있다하더라도 인접토지 관계인의 동의를 반드시 받아야 한다고 생각한다. 건축심의 시 청문형태로 토지관계인에게 안내와 참여가 필요하다고 생각한다. 비동의는 몰래 하는 것이 아니라 최종 결정 필요 시 비동의 가능토록 하면 된다. 6) 안양시 및 성남시의 도로지정공시 현황조사 가) 안양시와 성남시의 시청 홈페이지 공고 게시판에 공시된 도로지정공시문과 함께 두 기관 모두 피청구인처럼 건축조례가 있으며 도로를 지정할 수 있다. (1) 안양시 : 최근의 2건 이외 대부분의 도로지정공고문에는 토지소유자의 동의여부를 정확하게 기재하고 있으며, 전화상으로 담당공무원에게 문의한 결과 보통 건축주가 건축허가 신청 시 토지사용승낙서를 제출하고, 이에 대한 허가를 하고 있으며, 신입이라 경험은 없지만 건축심의위원회에서 도로를 지정하는 것을 보지 못했다고 한다. (2) 성남시 : 안양시와 마찬가지로 최근의 2건의 도로지정공고문을 보면 안양시의 경우처럼 도로지정 공고문에 토지소유자의 동의여부가 기재되어 있지 않지만, 전화상으로 담당공무원에게 문의한 결과 건축주가 건축허가 신청 시 토지사용승낙서를 제출하도록 하고 있으며, 건축심의위원회로 도로지정 공고를 하는 경우는 소유자가 외국에서 행방불명되어 연락이 안되는 경우 이외에는 거의 없다고 한다. 그리고 도로 공고가 되면 건축법에 근거하여 도로관리대장으로 관리하고 있다고 답변하였다. 나) 청구인의 재산권 침해상황 (1) 청구인의 대지는 창룡대로 4차선도로 남향의 2층 건물로 위치가 좋으며, ○○동 12개 표준지 공시지가의 대지이며, ○○동에서 가장 비싼 표준지 공시지가(1㎡당 180만 원)를 가진 향후 미래 가치가 높은 건물이다. (2) 현재 청구인의 대지 가치는 개인적인 생각으로 평당 2,000만 원으로 보고 있으며, 현재와 같은 피청구인의 건축허가가 강행되고 준공이 되면 현재 재산가치의 50%를 손해 본다고 판단하고 있다. (3) 2019. 12월 이 사건 행정심판 청구전 피청구인에게 건축허가 설계변경(○○동 122-○○○번지 도로지정)과 토지소유자와 관계인의 조정을 부탁했는데, 이 모든 것이 무시되고 2020. 2. 15., 2020. 2. 17. 2차례에 걸쳐 착공허가를 해주어 돌이킬 수 없는 재산상의 피해가 예상된다. (4) 무엇이 급하기에 올해 2월 피청구인의 실무자와 팀장을 교체하고, 새로운 실무자로 하여금 착공허가를 내 준 피청구인의 업무추진을 이해할 수 없다. (5) 청구인은 이 사건 도로지정 공고와 ○○동 122-○○○번지 외 2개 필지의 건축허가로 10억 원의 재산상의 피해(20억 원 재산의 50% 손실)가 예상된다. (6) ○○동 122-○○○번지 건축주에게 ○○동 122-○○○번지를 도로로 내놓고 현재 이용하는 현황도로 토지소유자의 동의를 받으면 서로 간의 재산권이 보장되고 현 대지에서 신축도 할 수 있는데, 청구인과 주변의 토지소유자의 재산권을 침해·강탈하면서 추진하는 피청구인의 의지와 행정처리를 이해할 수 없다. 다) 피청구인 자료 및 답변요청 (1) 피청구인이 제출한 도로지정 심의자료를 보면 피청구인이 ○○시 건축심의위원회에 이 사건 도로지정을 위해 제출한 자료로 보인다. ○○시 건축심의위원회의 회의록이나 의사록을 제출해 주기 바란다. (2) 도로지정 심의자료 9쪽을 보면 ○○동 126-○번지 다가구주택의 건축허가 신청 시 이 사건 도로지정 공고(○○동 122-○○○번지 외 7개 필지)의 토지사용승낙을 받았다고 하는데 토지사용승낙 자료를 제출해 주기 바란다. (3) 마찬가지로 도로지정 심의자료 9쪽을 보면‘시 우수관 및 상수도 관로가 매설’되어 있다고 했는데 사실인지 답변을 바란다. (4) 상수도와 하수도는 피청구인이 건축허가를 내준 ○○동 122-○○○번지에 매설이 되어 있었으며, 피청구인이 착공허가를 내주기 2일전인 2020. 2. 13. ○○시 상수도사업소에서 ○○시 예산(인부 4명, 포크레인 1대로 4일 작업)으로 ○○동 122- 13, ○○동 122-○○○, ○○동 122-○○○ 경로로 상수도 변경 공사를 해주었다. (5) 그리고 착공허가는 2020. 2. 15., 2020. 2. 17. 2차례에 걸쳐 피청구인이 착공을 허가했다. 나. 피청구인 주장 1) 처분의 경위 ○○시 ○○구 ○○동 122-○○○번지 외 7필지(이하‘이 사건 도로지정 부지’라 한다)에 대하여 2019. 8. 20. 건축위원회 심의결과에 따라 2019. 10. 1. 도로지정 공고를 하였다. 이에 이 사건 도로지정부지 공고로 인해 청구인 소유 토지(○○동 122-○○○번지)를 향후 건축행위 시 건축법시행령 제3조의3(지형적 조건 등에 따른 도로의 구조와 너비) 제2호 규정에 따라 일부(막다른 도로의 길이가 35m 이상 시 6m 도로 폭을 확보하여야 함)를 도로화하여야 함에 따라 재산권 침해 및 도로지정의 부당함을 제기하며, 이 사건 도로지정부지의 지정취소를 청구하였다. 2) 이 사건 처분의 적법성 가) 청구인 주장의 요약 (1) 이 사건 도로지정부지는 2015. 5월에 조성되어 통행로로 사용되었고, 이전에는 다른 길로 통행하였기에 이 사건 도로지정부지를 통해 건축물을 건축한 사실이 없으며, 통행의 위치가 다르기 때문에 해당 도로지정은 부당하다. (2) 이 사건 도로지정부지를 진출입로로 사용하고 있는 건물은 무허가주택을 포함한 4가구이다. (3) 이 사건 도로지정 공고에 대하여 홈페이지에 공고하지 않았다. (4) ○○동 122-○○○번지 다세대 건물의 건축주는 2018년 건축허가 당시 별도의 토지 후퇴(도로화)가 없었다. 나) 청구인 주장의 부당성 (1) 피청구인이 첨부한 항공사진과 이 사건 도로지정부지의 주변현황(포장상태, 주변 건물의 출입구 등)을 보면 2015년 이후 이 사건 도로지정부지를 사실상 도로로 사용하였음을 확인할 수 있다. (2) 이 사건 도로지정부지를 사실상 도로로 사용하고 진출입로로 사용하는 건물은 3곳(○○동 126-○, 122-○○, 122-12, 122-○○○)과 무허가 건물로 보이는 1곳(○○동 122-○○)이 있다. 따라서 무허가 건물을 제외하더라도 최소한 3곳의 부지와 건물은 이 사건 도로지정부지를 사실상 도로로 사용하여 진출입할 수밖에 없는 현황이다. (3) 피청구인은 이 사건 도로지정 공고를 2019. 10. 1.부터 2019. 10. 22.까지 홈페이지, ○○시보, 게시판 등에 게재하였다. 지금도 ○○시청 홈페이지-정보공개/개방-○○시보-번호2149(○○시보 제3219호 2019. 10. 1.(화))에 게재된 것을 확인할 수 있다. (4) ○○동 122-○○○번지 건축허가 당시 도면을 보면 건축법에 의거하여 도로후퇴(도로화) 하였다. (5) 지금까지 확인한 바와 같이 이 사건 도로지정부지는 주민이 사실상 도로로 사용하고 있으며, 도로지정부지로 유일하게 진출입할 수밖에 없는 대지와 건물이 존재한다. 따라서 건축법 제45조 제1항 제2호에 의거, 도로지정부지를 건축위원회 심의를 거쳐 이 사건 도로로 지정하고 공고한 것은 적법하다. 또한 도로지정이 되지 않았다하더라도 사실상 주민이 통행하는 현황도로로 사용한 것을 부인할 수는 없으며, 민법 제219조 주위토지통행권과 관련하여 통행권을 보장해 주어야 할 것이다. 35m 이상 막다른 도로의 구조인 현황상 도로지정부지에 인접한 필지는 도로지정이 되지 않았다하더라도 도로지정부지를 사실상 도로로 보아야 할 것이며, 인접한 필지들은 신축 시 건축법에서 정한 바와 같이 6m 도로폭 확보를 위해 대지의 일부를 도로화 하는 것은 타당하다. 3) 이 사건 도로지정부지는 사실상 도로의 목적으로 사용하고 있고, 도로로 포장되어 있으며, 인근 대지와 건물의 유일한 진출입로로 사용되고 있는바, 건축법 제45조 제1항 제2호에 의하여 적법한 절차를 거쳐 이 사건 도로지정 공고를 하였기에 피청구인의 행정행위는 정당하다. 4) 청구인 요구자료 제출 및 주장에 대한 반박 가) 청구인은‘○○시 건축위원회 심의 회의록’을 요청하였기에‘2019년도 제○-1회 건축위원회 소위원회 회의록’을 제출하는 바이다. 나) 피청구인은 이 사건 도로지정 심의자료에서 ○○동 126-○번지 건축허가 시 도로지정 필지(○○동 122-○○○번지 외 7필지)의 토지사용승낙서를 받았다고 기재한바 없으며, 토지사용승낙서를 제출받지 않았다. 다) 청구인은‘시 우수관 및 상수도 관로 매설에 관한 자료제출’을 요청하였기에 ‘상수도관 이설관련 출장복명서’를 제출하는 바이다. 라) 위와 같은 모든 제반사정에 비추어볼 때, 청구인의 피청구인에 대한 주장은 전혀 이유 없는 것이므로 이를 모두 기각하여 주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】[시행 2019. 8. 20.] [법률 제16485호, 2019. 8. 20., 일부개정] 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 11. "도로"란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다. 가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 "시ㆍ도지사"라 한다) 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로 제45조(도로의 지정ㆍ폐지 또는 변경) ① 허가권자는 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정ㆍ공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다. <개정 2013. 3. 23.> 1. 허가권자가 이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 이해관계인의 동의를 받기가 곤란하다고 인정하는 경우 2. 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우 ② 허가권자는 제1항에 따라 지정한 도로를 폐지하거나 변경하려면 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 그 도로에 편입된 토지의 소유자, 건축주 등이 허가권자에게 제1항에 따라 지정된 도로의 폐지나 변경을 신청하는 경우에도 또한 같다. ③ 허가권자는 제1항과 제2항에 따라 도로를 지정하거나 변경하면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 도로관리대장에 이를 적어서 관리하여야 한다. <개정 2011. 5. 30., 2013. 3. 23.> 【○○시 건축조례】 제34조(도로의 지정) 법 제45조제1항에 따라 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 도로로서 시장이 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 위원회의 심의를 거쳐 도로로 지정할 수 있는 경우는 다음 각 호와 같다. 다만, 제1호부터 2호의 도로는 미리 관계부서와 협의하여 이상이 없는 경우에 한정한다.(개정 2013. 06. 14) (개정 2014. 11. 17) 1. 복개된 하천·구거부지 2. 농업생산기반정비사업으로 설치되거나 그 밖에 농지의 보전이나 농업생산에 이용되는 도로(다만, 농가주택·농업용 창고 등의 건축을 위한 도로지정에 한정한다) (개정 2013. 06. 14) 3. 공원 내 도로 4. 국가 또는 지방자치단체에서 주거환경개선을 위하여 포장한 도로 5. 주민이 사용하고 있는 통로로서 동 통로를 이용하여 건축허가되어 건축물이 건축된 사실이 있는 경우 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○구 ○○동 122-○○○(대지, 299㎡)번지 토지의 소유자이다. 나) 피청구인은 ○○시 ○○구 ○○동 122-○○○번지 외 7필지에 대하여 2019. 8. 20. 건축위원회 심의결과에 따라 2019. 10. 1. ○○시 ○○구 공고 제2019-○○○호로 다음과 같이 도로지정 공고를 하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159022785"></img> 다) 위 나)항의 도로현황측량도는 다음과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159022787"></img> 2) 건축법 제2조 제1항 제11호 나목에 의하면 도로란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4m 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 건축허가 또는 신고 시에 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 위치를 지정하여 공고한 도로나 그 예정도로를 말한다. 같은 법 제45조 제1항 제2호에 의하면 허가권자는 제2조 제1항 제11호 나목에 따라 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 다만 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우에는 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다. 또한 ○○시 건축조례 제34조 제5호에 의하면 주민이 사용하고 있는 통로로서 동 통로를 이용하여 건축허가되어 건축물이 건축된 사실이 있는 경우에는 법 제45조 제1항에 따라 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 도로로서 시장이 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 위원회의 심의를 거쳐 도로로 지정할 수 있도록 되어 있다. 3) 위 건축법 제45조 제1항 제2호, ○○시 건축조례 제34조 제5호를 종합하면, 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서, 위 통로를 이용하여 건축허가가 되어 건축물이 건축된 사실이 있는 경우 이해관계인의 동의를 받지 아니하더라도 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다고 할 것이다. 살피건대, 항공사진과 포장상태, 주변 건물의 출입구 등 주변현황에 비추어 보면, 이 사건 도로지정 공고의 대상이 된 이 사건 도로의 부지는 2015년 이후 그 인근 주민들이 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로였음이 인정된다. 또한 이 사건 도로부지의 일부에 관하여는 그 이전부터 그 부분이 주민들의 사실상의 통로로 이용되어 오면서 이 통로를 이용하여 건축허가가 되어 건축물이 건축된바 있다. 따라서 피청구인이 이 사건 도로 부지에 대하여 그것이 인근 주민들이 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서, 위 통로를 이용하여 건축허가가 되어 건축물이 건축된 사실이 있음을 전제로 건축위원회의 심의를 거쳐서 이 사건 도로지정 공고를 한 것은 적법하다고 보이고, 달리 위법하거나 부당하다고 볼 근거가 없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 모두 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.