도로지정공고 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○구 ○○동 122-132번지(대지, 134㎡)의 토지소유자인데, 피청구인은 ○○시 ○○구 ○○동 122-130번지 외 7필지(이하‘이 사건 도로지정 부지’라 한다)에 대하여 2019. 8. 20. 건축위원회 심의결과에 따라 2019. 10. 1. 도로지정 공고(이하‘이 사건 도로지정’이라 한다)를 하였다. 이에 청구인은 피청구인이 토지소유자 및 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 이 사건 도로지정을 함으로써 재산권을 침해당하였음을 이유로 이 사건 도로지정 취소를 구하는 행정심판을 청구하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 사건 개요 가) 피청구인은 ○○시 ○○구 ○○동 122-132번지 이외의 필지의 건축허가를 위해 현황도로를 ○○시 건축조례 제34조(도로의 지정) 제5호를 근거로 토지이해관계인의 동의를 받지 아니하고, 2019. 10. 1. 이 사건 도로지정 공고를 함으로써 도로에 직접 지정된 토지관계인과 인접토지관계인의 재산권을 침해하였다. (청구인이 실제 알게된 시점은 2020. 1. 30.이고, 곧바로 해당부서에 전화민원 및 방문민원을 하였고, 2020. 1. 3. ○○시청 홈페이지‘시장님 보세요’란에 온라인 민원을 접수하였다. 따라서 행정심판법상 처분을 알게 된 시점으로부터 90일 이내이다.) 나) 청구인은 같은 구 ○○동 122-132번지 필지의 소유자로 이 사건 도로지정부지에 포함되었으며, 피청구인의 이 사건 도로지정은 일말의 통보도 없었고, 단순한 도로지정 공고 그것도 차후에 알게 되어 부득이 이제야 이 사건 심판청구를 하게 되었다. 청구인의 토지인 ○○동 122-132번지는 134㎡ 중 106㎡가 편입면적으로 결정되어, 재산상 침익이 너무도 크다. 다) 건축법과 현황도로를 이용하는 맹지에서의 건축행위는 통상적으로 토지이해관계인의 동의를 구해야 하나, 특외 조항으로 동의 없이 건축주에게 개발이익을 주는 불공정행위로 판단하여 행정심판을 청구하는 바이다. 특외 조항을 기속조항처럼 상황을 고려하지 않고, 일방적으로 인정하는 것은 위법 혹은 부당한 재량권일탈 이라고 생각된다. 2) 이 사건 처분의 위법·부당성 가) 절차준수 여부 피청구인은 관계법령의 단서조항을 이유로, 토지소유자와 인접토지관계인(이하‘토지 관계자들’이라 한다)의 동의를 구하지 않은 점, 최소한 토지 관계자들에게 개인적인 통지를 하여 이 사건 도로지정(처분)이 있음을 알리지 아니하였다. 나) 이 사건 도로지정 공고 이 사건 도로지정 공고의 공고방법 중 게시판 및 홈페이지에 한다고 했지만, 게시판의 공고에 대해서는 확인할 수 없지만, 인터넷 홈페이지에는 공고가 되지 않았다. 현재의 공고방식을 보면 일부러 토지 관계자들이 알 수 없도록 하는 공고를 하고 있다. 피청구인은 적어도, 도로지정 전 ○○○○위원회에 토지 관계자들에게 참석안내나 사실 고지를 해야 한다고 생각한다. 즉, 이 사건 도로지정공고가 부당하다고 볼 여지가 있다. 다) 주민사용통로 (1) ○○시 건축조례 제34조 제5호에 해당하는 경우인지 여부 이 사건 도로지정 공고는 ○○시 건축조례 제34조 제5호의 규정으로‘주민이 사용하고 있는 통로로써 동 통로를 이용하여 건축허가되어 건축물이 건축된 사실이 있는 경우’라고 되어 있으나, 대로변의 ○○동 122-130번지와 122-13번지는 청구 외 ○○○○이 가건물로 점유하다가 건물의 노후화로 2015년경 가건물을 철거하고 은행나무를 뽑아 현황도로를 완성했으므로, 본 통로를 통해 건축물이 건축되었다는 제5항의 규정에 해당되지 아니한다. (2) 현황도로 사용자 이 사건 현황도로 사용자는 ○○동 122-11번지(단독주택), 122-127번지(단독주택), 122-14번지(무허가건축) 등 3가구이며, 126-5번지(다가구)는 ○○대로 103번길을 통로로 사용하고 있으며, 수도(하수도), 도시가스 및 전기시설도 ○○대로 103번길의 기반시설을 사용하여 건축을 했기 때문에, 통로사용 주민에서 제외되어도 무관하다. 따라서 이 사건 현황도로는 무허가 건축물을 제외하면 총2가구만 사용하는 통로이다. 3) 결론 현황도로는 있으나 건축법상 공도가 없는 맹지에 건축허가를 해주기 위해, 건축법의 특례조건으로 현재 현황도로의 소유자 및 인접토지 소유자의 재산권을 침해하는 경우는, 예외적으로 재산권의 침익이란 사익에 비해 공익으로 인해 얻는 이득이 훨씬 큰 경우여야 한다고 본다. 위에서 살펴본 바와 같이 이 사건 도로지정의 경우, 공익을 위한다기 보다는 제3자인 건축주의 사익만을 높이고, 이 사건 도로지정으로 인한 청구인과 같은 토지관계자들의 재산권은 침식시키는 불공정 행정이다. 피청구인은 ○○시 건축조례 제34조 제5호 규정에 해당하는지 여부에 대해 정확히 알아보지 않고, 잘못된 적용을 하였으므로 이 사건 도로지정은 위법한 도로지정으로 보인다. 가사, 그렇다 하더라도 특례조항의 적용을 일괄적으로 끌어다가 적용하여 제3자(건축주의 사익을 증대)의 이해관계와 명백히 부합하는 행위는 건축법의 기본취지(이해관계인의 협의 동의)를 보더라도 명백히 잘못된 불법·불공정 행정이라 생각한다. 일반적으로 도로에 접한 필지는 2배, 3배의 시세차익이 있기 때문에 개발이익을 감안하여, 통상적으로 필요한 인접 토지관계인에게 협의와 동의(토지사용승낙서)로 건축을 할 수 있음에도 불구하고, 피청구인의 이 사건 도로지정 공고라는 무리한 공고로 개인의 재산권을 침해하고 건축주의 편에서 이익을 극대화하는 불공정하고 위법·부당한 이 사건 도로지정 처분은 취소되어야 한다. 4) 건축법 제45조 제1항 제2호에 의한 ○○시 건축조례 제34조 제5호 상의‘주민이 사용하고 있는 통로로써 동 통로를 이용하여 건축허가 되어 건축물이 건축된 사실이 있는 경우’라고 적시되어 있는바, 이에 명확히 해당하는 건축허가가 있는지 여부에 대해 판단하여 주길 바란다. 피청구인의 답변서에는 이와 관련된 사항에 대해 적시하고 있지 아니하다. 가사, 현재 이 사건 도로 지정된 지역 인근의 건축물에 대한 건축허가가 있었다 하더라도, 2013년 개정된 ○○시 건축조례 시점과 건축법 제45조의 개정 취지를 볼 때 합당한 것인지 면밀히 확인해 주기 바란다. 다시 말해 건축허가 당시에는 단순히 도로와 관련 없이 허가를 해 준 것은 아닌지, 당해 통로를 이용한 건축허가가 명확히 맞는 것인지를 검토해 주기 바란다. 또한 당시 건축법상 허가된 것과 현재의 법조항의 불일치로 해당 허가사항이 ○○시 건축조례 제34조 제5호에 해당될 수 없는지 여부 등에 대해 명확한 판단을 당부한다. 5) 청구인의 재산권 침익과 공익에 반한 도로지정 청구인이 소유한 대지에 재개발이나 정부(지자체)에서 소방도로나 다른 목적으로 도로 수용 시, 그렇지 않은 대지와의 감정평가가 최소 50%에서 최대 90%까지 가치가 떨어지게 된다. 반면, ○○동 122-103번지 외 2필지의 건축허가를 위해 청구인의 동의 없이 이 사건 도로지정 공시를 하여 건축업자는 최소 2배 이상의 재산이득(200평의 경우 200평×500만 원 : 10억 원)을 얻을 것으로 추정된다. 또한 주변 토지 소유자(○○동 122-11번지, 같은 동 122-128번지 약 200평 대지도 맹지에서 벗어나 10억 원 이상 가치상승)도 비슷하게 커다란 재산상의 이득을 얻을 수 있을 것으로 추정된다. 이러한 정황은 공중이득이라는 공익을 이유로 사익을 배제한 것이 아닌, 사익을 위한 사익의 배제로서, 건축법과 같은 공법상의 중대한 가치에 반한 것이라고 판단된다. 6) 도로 폭 건축법 제45조 제1항 제2호 및 ○○시 건축조례 제34조 제5호상의 통로는 건축법 제2조 제1항 제11호를 통해 4m 폭 이상이 되어야 한다. 건축법 제2조 제1항 제11호에 따르면‘도로’란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4m 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다. 그러나 이 사건 도로지정의 경우, 2.8m ~ 5.1m로 제시하고 있어 폭 4m 이하의 통로를 포함하고 있어, 도로지정을 할 수 있는 범위를 지나치게 확대하고 있다고 판단된다. 7) 조례적용의 남용(확대 해석 된 조례) 청구인이 갑호증으로 제시한 ○○시 인접 시·군의 도로지정 공시를 현황조사한 바에 따르면 다음과 같다. 가) ○○시는 최근 2건 이외 대부분의 도로지정공고문에 토지소유자의 동의여부를 정확하게 기재하고 있으며, 전화상으로 담당공무원에게 문의한 결과 보통 건축주가 건축허가 신청 시 토지사용승낙서를 제출하고 이에 대한 허가를 하고 있으며, 신입이라 많은 경험은 없지만 ○○○○위원회에서 도로를 지정하는 것을 한 번도 보지 못했다고 하였다. 나) ●●시는 ○○시와 마찬가지로 최근 2건의 도로지정공고문을 보면 ○○시의 경우처럼 도로지정공고문에 토지소유자의 동의여부가 기재되어 있지 않지만, 전화상으로 담당공무원에게 문의한 결과 건축주가 건축허가 신청 시 토지사용승낙서를 제출하도록 하고 있으며, ○○○○위원회로 도로지정 공고를 하는 경우에는 소유자가 외국에서 행방불명되어 연락이 아니 되는 경우 이외에는 거의 없다고 하였다. 그리고 도로 공고가 되면 건축법에 근거하여 도로관리대장으로 관리하고 있다고 하였다. 다) 이상의 현황으로 보았듯이 ○○시 건축조례 제34조 제5호를 근거로 건축위원회의 심의를 통한 동의 없는 도로지정은 지극히 예외적인 경우에만 이뤄지는 것으로 볼 수 있다. 그만큼 조례규정을 제한적이고 좁고 명확하게 해석해야 한다고 보인다. 다시 말해 사용승낙서를 통한 일반적인 동의절차를 무시하고 이뤄질 만큼 예외 조례를 적용하여 반드시 통로를 도로로 지정할 커다란 공익이 수반되어야 한다고 본다. 사적재산 침익과의 비교형량을 하더라도 중대하게 공익적 이익이 더 큰 경우인지, 그렇지 않다면, 당연히 공익과 사익을 조화롭게 할 수 있는 동의절차를 따라야 한다고 본다. 라) 청구인이 이 사건 처분의 취소를 구함에 있어 제기한 내용과 같이, 제5호상의 통로를 이용하여 건축허가 된 건축물이 건축된 사실이 있는 경우를 넓게 확대해석하여 사실상 본 통로가 명확하지 않은 오래된 경우의 근처 건축물에 대한 건축허가라든지, 시기적으로 옛 법률상의 건축허가라는 등의 경우로 확대적용하여, 이 사건 조례 적용의 일탈로 위법 혹은 부당한 도로지정으로 이어질 수 있다고 판단된다.(가건물, 은행나무 제거로 완성된 현황통로확보는 2015년경으로 볼 수 있다.) 8) 피청구인의 보충서면에 대한 반박 피청구인은‘○○동 122-128번지 신축건물(공동주택)은 ○○동 122-132번지 외 7필지의 막다른 도로(6m)를 도로로 계획하여 2018. 10. 16. 건축허가 처리된바 있다’고 주장하고 있다. 그러나 입증 1~6의 사진에서 보는 바와 같이, 과거 큰 대로변으로 통행로가 있던 주유소가 신축된 이후로도 대로변을 이용한다고 보아야지, 새로 도로지정한 도로를 통해 건축허가가 되었다고 보기 힘들다. 이에 본 청구인은 건설과에 문의를 하였으나 아직 답변을 받지 못한 상태이다. 가) 피청구인의 주장인 ○○동 122-128번지의 건축은 현재 다투고 있는 이 사건의 도로지정 된 통로를 통해 건축허가 된 것이 아니라고 보인다. 상기한 바와 같이 대로변에 통로를 두고 있고, 사진으로 볼 때 통로쪽으로 통행하지 못하도록 끈으로 바리게이트를 쳐 놓는 등의 조치를 하고 있다. 나) 피청구인의 주장인 122-128번지의 건축은 이 사건 도로지정(공고 제2019-○○○호)이 있은 후에 건축허가 된 것으로, 본 사안에서 다투고 있는 ○○시 건축조례 제34조 제5호에 해당한다고 볼 수 없다. 만약 이를 소급하여 적용한다면 행정질서에 심각한 위험이 된다고 보여 진다. 다) 피청구인은 가사, 이 사건 도로지정이 되지 않았더라도 민법상의 토지통행권 등을 근거로 대지 일부의 도로화를 하는 것이 타당하다고 주장하고 있다. 그러나 청구인의 대지 134㎡ 중 106㎡라는 가혹할 정도로 높은 도로지정, 그리고 충분히 토지사용승낙서와 동의절차를 준수하고 이뤄지더라도 공익상의 목적을 충분히 달성할 수 있다고 보여지는바, 피청구인의 주장은 부당하다. 라) 따라서 이 사건 통로를 통한 건축허가가 이뤄졌다는 피청구인의 주장은 사실과 다르며, 가사 그러하더라도 허가시점은 도로지정 이후 며칠 뒤의 시점(더욱이 제3자의 이익을 위한 행정이라는 의심이 높아진다)이므로 이를 근거로 하여 이 사건 도로지정을 할 수 없다. 또한 민법상 토지통행권 등을 근거로는 동의절차 없이 이뤄진 이 사건 도로 지정의 정당성이 성립되지 않는다. 나. 피청구인 주장 1) 처분의 경위 ○○시 ○○구 ○○동 122-130번지 외 7필지(이하‘이 사건 도로지정 부지’라 한다)에 대하여 2019. 8. 20. ○○위원회 심의결과에 따라 2019. 10. 1. 도로지정 공고를 하였다. 이에 이 사건 도로지정부지 공고로 인해 청구인 소유 토지(○○동 122-132번지)를 향후 건축행위 시 건축법 시행령 제3조의3(지형적 조건 등에 따른 도로의 구조와 너비) 제2호 규정에 따라 일부(막다른 도로의 길이가 35m 이상 시 6m 도로 폭을 확보하여야 함)를 도로화하여야 함에 따라 재산권 침해 및 도로지정의 부당함을 제기하며, 이 사건 도로지정부지의 지정취소를 청구하였다. 2) 이 사건 처분의 적법성 가) 청구인 주장의 요약 (1) 이 사건 도로지정부지의 소유자에게 동의를 구하지 않고 관련법령에 따라 도로지정을 한 것은 부당하다. (2) 주민이 이 사건 도로지정부지를 진출입로로 사용하고 있는 건물은 무허가주택을 포함한 3가구이다. (3) 이 사건 도로지정 공고에 대하여 홈페이지에 공고하지 않았으며, 이 사건 도로지정 전 해당 심사위원회에 토지관계인의 참석 안내나 사실 고지가 없었기 때문에 이 사건 도로지정 공고는 부당하다. (4) 이 사건 도로지정부지를 통하여 건축물이 건축되지 않았기 때문에 관련 규정에 따라 이 사건 도로지정을 할 수 없다. 나) 청구인 주장의 부당성 (1) 피청구인이 첨부한 2014년, 2015년, 2018년 항공사진과 이 사건 도로지정부지의 주변현황(포장상태, 주변 건물의 출입구 등)을 보면 2015년 이후 이 사건 도로지정부지를 사실상 도로로 사용하였음을 확인할 수 있다. (2) 이 사건 도로지정부지를 사실상 도로로 사용하고 진출입로로 사용하는 건물은 3곳(○○동 126-5, 122-11, 122-12, 122-127)과 무허가 건물로 보이는 1곳(○○동 122-14)이 있다. 따라서 무허가 건물을 제외하더라도 최소한 3곳의 부지와 건물은 이 사건 도로지정부지를 사실상 도로로 사용하여 진출입할 수밖에 없는 현황이다. (3) 피청구인은 이 사건 도로지정 공고를 2019. 10. 1.부터 2019. 10. 22.까지 홈페이지, ○○시보, 게시판 등에 게재하였다. 지금도 ○○시청 홈페이지-정보공개/개방-○○시보-번호○○○○(○○시보 제3219호 2019. 10. 1.(화))에 게재된 것을 확인할 수 있다. (4) ○○동 122-128번지 건축허가 당시 도면을 보면 도로후퇴를 하였으며, 일부 도로후퇴가 되지 않은 곳은 그 당시 항공사진에서 보듯이 현황도로의 경계가 모호한 부분으로 후퇴가 반영되지 않았다. (5) 지금까지 확인한 바와 같이 이 사건 도로지정부지는 주민이 사실상 도로로 사용하고 있고, 이 사건 도로지정부지로 유일하게 진출입할 수밖에 없는 대지와 건물이 최소한 3곳은 해당됨을 알 수 있다. 따라서 건축법 제45조 제1항 제2호에 의거, 이 사건 도로지정부지를 ○○위원회 심의를 거쳐 이 사건 도로로 지정하고 공고한 것은 적법하다. (6) 또한 가사 도로지정이 되지 않았다하더라도 사실상 도로로 사용한 것을 부인할 수는 없으며, 민법 제219조 주위토지통행권과 관련하여 통행권을 보장해 주어야 할 것이다. 따라서 35m 이상 막힌 도로의 구조인 도로현황상 이 사건 도로지정부지에 인접한 필지는 도로지정이 되지 않았다하더라도 이 사건 도로지정부지를 사실상 도로로 보아야 할 것이며, 인접한 필지들은 신축 시 6m 도로폭 확보를 위해 대지의 일부를 도로화 하는 것은 타당하다. (7) 그리고 피청구인이 제출한 ○○동 122-128번지 신축건물(공동주택)의 건축허가 배치도를 보면 같은 동 122-132번지 외 7필지의 막다른 도로(6m)를 도로로 계획하여 2018. 10. 16. 건축허가 처리된 바 있다. 3) 이 사건 도로지정부지는 사실상 도로의 목적으로 사용하고 있고, 도로로 포장되어 있으며, 인근 대지와 건물의 유일한 진출입로로 사용되고 있는바, 건축법 제45조(도로의 지정·폐지 또는 변경) 제1항 제2호에 의거 적법한 절차에 따라 이 사건 도로지정 공고를 하였기에 피청구인의 행위는 정당하다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】[시행 2019. 8. 20.] [법률 제16485호, 2019. 8. 20., 일부개정] 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 11. "도로"란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다. 가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 "시ㆍ도지사"라 한다) 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로 제45조(도로의 지정ㆍ폐지 또는 변경) ① 허가권자는 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정ㆍ공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다. <개정 2013. 3. 23.> 1. 허가권자가 이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 이해관계인의 동의를 받기가 곤란하다고 인정하는 경우 2. 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우 ② 허가권자는 제1항에 따라 지정한 도로를 폐지하거나 변경하려면 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 그 도로에 편입된 토지의 소유자, 건축주 등이 허가권자에게 제1항에 따라 지정된 도로의 폐지나 변경을 신청하는 경우에도 또한 같다. ③ 허가권자는 제1항과 제2항에 따라 도로를 지정하거나 변경하면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 도로관리대장에 이를 적어서 관리하여야 한다. <개정 2011. 5. 30., 2013. 3. 23.> 【건축법 시행령】[시행 2019. 8. 6.] [대통령령 제30030호, 2019. 8. 6., 일부개정] 제3조의3(지형적 조건 등에 따른 도로의 구조와 너비) 법 제2조제1항제11호 각 목 외의 부분에서 "대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 도로를 말한다. <개정 2014. 10. 14.> 1. 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 지형적 조건으로 인하여 차량 통행을 위한 도로의 설치가 곤란하다고 인정하여 그 위치를 지정ㆍ공고하는 구간의 너비 3미터 이상(길이가 10미터 미만인 막다른 도로인 경우에는 너비 2미터 이상)인 도로 2. 제1호에 해당하지 아니하는 막다른 도로로서 그 도로의 너비가 그 길이에 따라 각각 다음 표에 정하는 기준 이상인 도로 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025325"></img> [전문개정 2008. 10. 29.] 【○○시 건축조례】 제34조(도로의 지정) 법 제45조제1항에 따라 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 도로로서 시장이 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 위원회의 심의를 거쳐 도로로 지정할 수 있는 경우는 다음 각 호와 같다. 다만, 제1호부터 2호의 도로는 미리 관계부서와 협의하여 이상이 없는 경우에 한정한다.(개정 2013. 06. 14) (개정 2014. 11. 17) 5. 주민이 사용하고 있는 통로로서 동 통로를 이용하여 건축허가되어 건축물이 건축된 사실이 있는 경우 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 이 사건 도로지정 공고문, ○○시 ○○위원회 도로지정 심의자료 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○구 ○○동 122-132번지(대지, 134㎡)를 2017. 10. 26. 임의경매로 취득한 소유자인데, 피청구인의 이 사건 도로지정공고 시 청구인의 토지가 106㎡ 포함되었다. 나) 피청구인은 ○○시 ○○구 ○○동 122-130번지 외 7필지에 대하여 2019. 8. 20. ○○위원회 심의결과에 따라 2019. 10. 1. ○○시 ○○구 공고 제2019-○○○호로 아래와 같이 도로지정 공고를 하였고, ○○시청 홈페이지-정보공개/개방/-시정자료실-○○시보-번호○○○○에‘○○시보 제○○○○호 2019.10.1.(화)’라는 제목으로 2019. 9. 30. 등록하여 게시되어 있다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025327"></img> 다) 한편 청구 외 주식회사 더○○○는 ○○동 122-128번지에 대해 2018. 10. 16. 피청구인으로부터 건축허가를 받았고, 2019. 7. 25. 사용승인된바 있다. 2) 건축법 제2조 제1항 제11호 나목에 의하면 도로란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4m 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 건축허가 또는 신고 시에 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 위치를 지정하여 공고한 도로나 그 예정도로를 말한다. 같은 법 제45조 제1항 제2호에 의하면 허가권자는 제2조 제1항 제11호 나목에 따라 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 다만 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로써 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우에는 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다. 또한 ○○시 건축조례 제34조에 제5호에 의하면 주민이 사용하고 있는 통로로서 동 통로를 이용하여 건축허가되어 건축물이 건축된 사실이 있는 경우에는 법 제45조 제1항에 따라 시장이 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 위원회의 심의를 거쳐 도로로 지정할 수 있도록 되어 있다. 3) 청구인은 피청구인이 토지소유자 및 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 이 사건 도로지정을 함으로써 재산권을 침해당하였기에 이 사건 도로지정은 취소되어야 한다고 주장한다. 위 건축법 제45조 제1항 제2호, ○○시 건축조례 제34조 제5호를 종합하면, 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서, 위 통로를 이용하여 건축허가가 되어 건축물이 건축된 사실이 있는 경우 이해관계인의 동의를 받지 아니하더라도 건축위원회의 심의를 거쳐 도로로 지정할 수 있다고 할 것이다. 살피건대, 항공사진과 포장상태, 주변 건물의 출입구 등 주변현황에 비추어 보면, 이 사건 도로지정 공고의 대상이 된 이 사건 도로의 부지는 2015년 이후 그 인근 주민들이 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로였음이 인정된다. 또한 이 사건 도로부지의 일부에 관하여는 그 이전부터 그 부분이 주민들의 사실상의 통로로 이용되어 오면서 이 통로를 이용하여 위‘1) 인정사실 라)’와 같이 건축허가 되어 건축물이 사용승인된바 있다. 따라서 피청구인이 이 사건 도로 부지에 대하여 그것이 인근 주민들이 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서, 위 통로를 이용하여 건축허가가 되어 건축물이 건축된 사실이 있음을 전제로 건축위원회의 심의를 거쳐서 이 사건 도로지정 공고를 한 것은 적법하다고 보이고, 달리 위법하거나 부당하다고 볼 근거가 없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.