도로지정 등 의무이행청구

1. 사건개요 청구인은 2019. 7. 23. 경기도 ○○시 ○○동 ○○-○○번지 도로 355.5㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 공매로 취득한 사람으로 2022. 5. 31. 피청구인에게 이 사건 토지의 도로지정 추진 및 공고 여부에 대하여 국민신문고를 통해 민원을 제기하였다. 이에 피청구인은 2022. 6. 21. 청구인에게 ‘관련 자료 부족으로 별도 의견 없음’이라는 취지의 민원회신을 하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 이 사건 토지를 「건축법」상 진입도로로 이용하여 허가 및 설치되어진 ○○동 ○○-○○, ○○, ○○, ○○, ○○의 건축물이 존재하므로, 이 사건 토지는 「건축법」상 제2조 제1항 제11호 나목 및 제45조에 따라 소유자의 동의를 받아 도로로 지정되어야 한다. 2) 피청구인은 1986년 경기도 ○○시 ○○동 ○○-○의 대지를 환지처분 하였다. ○○시 ○○동 ○○-○번지의 토지는 1988. 8. 4에 ○○-○, ○○, ○○, ○○, ○○ , ○○, ○○, ○○, ○○, ○○, ○○, ○○, ○○, ○○번지로 분할되었고, 그 중 이 사건 토지는 1988. 8. 29.에 대지에서 도로로 지목이 변경되었다. 또한 ○○동 ○○-○○, ○○, ○○, ○○, ○○번지는 「건축법」 제2조 제1항 제11호에 따라 건축허가 신청 시 이 사건 토지를 진입 도로로 하여 건축하였다. 다만, 건축허가 시 「건축법」 제2조 제1항 제11호 가목과 나목의 도로 중 하나로 지정되어야 하나, 이 사건 토지는 「건축법」의 도로지정이 안 되어 있어 「건축법」 위반 상태이다. 3) 이 사건의 처분(또는 부작위)의 위법·부당성 가) 절차준수 여부와 관련하여, 피청구인은 ○○동 ○○-○○, ○○, ○○, ○○, ○○의 건축물이 이 사건 토지를 진입도로로 이용하여 건축될 당시 「건축법」 제2조 제1항 제11호, 제45조에 따라 토지 소유자의 동의를 얻어 도로로 지정하였어야 하나, 현재까지 지정하지 않아 위법하므로, 지금이라도 소유자의 동의를 얻어 도로로 지정하여야 한다. 나) 이 사건 토지를 「건축법」상 도로로 지정하지 않을 경우, 지방자치단체에서 매수하여야 한다. 4) 「건축법」 제2조 제1항 제11호에 따라 건축물을 신축 시에는 4m 이상의 도로로써 가목의 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 등 또는 나목의 지방자치단체장이 지정한 도로이어야 한다. 건축 허가권자는 「건축법」 제2조 제1항 제11호 나목을 기초로 하여 「건축법」 제45조에 따라 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다고 강제조항으로 규정하고 있다. 피청구인은 청구인의 이 사건 토지를 「건축법」상 도로로 이용하여 건축허가 및 사용되었다고 진술하였다. 청구인은 3차례에 걸쳐 피청구인에게 이 사건 토지에 대하여 도로로 지정할 것을 신청하였다. 이에 피청구인은 관련 자료가 부존재하여 별도 의견이 없다며 회신함으로써 계속해서 불법상태를 해소하지 않고 있다. 건축 허가권자는 「건축법」 제2조 제1항 제11호 나목을 기초로 하여 건축허가 시 「건축법」 제45조에 따라 피청구인이 소유자의 동의를 얻어 도로를 지정하여야 하므로 청구인은 법률에 기초한 법률상의 직접적인 이익이 있다. 5) 청구인은 이 사건 토지를 도로로 지정할 것을 3회에 걸쳐 피청구인에게 신청하였다. 그럼에도 피청구인은 작위의무를 이행하고 있지 않다. 6) 「건축법」 제45조에 따라 도로로 지정하는 것은 지방자치단체장의 작위의무로 재량사항이 아니다. 7) 이 사건 토지를 「건축법」상 소유자의 동의를 얻어 도로로 지정하거나, 지방자치단체에서 매수하여 관리하는 도로가 되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 「행정심판법」은 행정심판 절차를 통하여 행정청의 위법 또는 부당한 처분이나 부작위로 침해된 국민의 권리 또는 이익을 구제함을 목적으로 하고 있다. 같은 법 제2조 제1호에서 ‘처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다.’라고 규정하고 있으며, 같은 조 제2호에서 ‘부작위란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 말한다.’라고 규정하고 있다. 같은 법 제5조에서 취소심판은 ‘행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판’으로 규정하고 있으며, 무효등확인심판은 ‘행정청의 처분의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 행정심판’, 의무이행심판은 ‘당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판’이라고 규정하고 있다. 그리고 같은 법 제13조에서 ‘의무이행심판은 처분을 신청한 자로서 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다’라고 규정하고 있다. 이 사건 토지는 1988년 청구외 정○○가 ○○동 ○○-○번지에서 필지 분할을 하고 도로로 지목변경하였으며, 이 필지를 청구인이 공매를 받아 2019. 7. 10. 소유권이전등기 한 토지로, 청구인은 「행정심판법」에 따른 행정청의 처분이나 부작위를 받은 사실이 없다. 따라서 청구인의 청구는 행정심판 대상에 해당되지 않는다. 또한, 이 사건 토지는 전 소유자인 정○○가 1988. 8. 4. 이 사건 분할 전 토지인 ○○동 ○○-○번지를 총 14필지로 분할하여 달라는 토지분할신청서를 직접 작성하여 ○○시 ○구청에 제출한 토지로, 청구인은 해당 토지를 2019. 7. 10.자 공매를 원인으로 하여 2019. 7. 23. 소유권이전 등기를 마쳤다. 「행정심판법」 제13조에 따르면 행정심판은 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다고 규정하고 있는데 청구외인은 이 사건 각 토지에 도로를 개설할 당시 이 사건 각 토지의 사용ㆍ수익권을 포기하였다고 할 것이고, 청구인은 이러한 사용ㆍ수익의 제한이 있음을 알면서도 이 사건 각 토지의 소유권을 승계취득하였다고 볼 수 있다(○○지방법원 2021. 5. 12. 선고 2021가단○○○○○○ 판결). 따라서, 청구인은 「행정심판법」 제13조에 따른 법률상 이익이 있는 자가 아니라고 판단되므로 같은 법 제13조에 따른 청구인 적격이 없다. 결국, 이 사건 토지는 행정청의 처분이나 당사자의 신청이 존재하지 않고 청구인은 행정심판을 청구할 수 있는 법률상 이익이 있는 자가 아닌 것으로 판단되므로 행정심판의 청구요건을 갖추지 못한 부적절한 심판청구라 할 것이다. 다만 최근 청구인이 민원 신청(도로 지정을 추인하고 공고할 것인지 문의)한 것으로 「행정심판법」 제5조 제3호의 ‘의무이행심판’에 해당한다고 주장할 수 있으나, 민원내용은 행정청의 처리 여부에 대한 단순 문의한 것이며, 대법원에서는 ‘진정을 수리한 국가기관이 진정을 받아들여 구체적인 조치를 취할 것인지 여부는 국가기관의 자유재량에 속하고, 위 진정을 거부하는 민원회신이라는 제목의 통지를 하였다 하더라도 이로써 진정인의 권리의무나 법률관계에 하등의 영향을 미치는 것이 아니므로 이를 행정처분이라고 볼 수 없어 이는 행정소송의 대상이 될 수 없으므로 진정에 대한 거부처분으로 보아 그 취소를 구하는 소는 부적법하다(대법원 1991. 8. 9. 선고 91누4195 판결).’라고 판시한 바 있다. 2) 도로로 고시하지 않았다고 주장하는 것은 타당하지 않다. 현행 기록물 관리는 1999. 1. 29.에 제정된 「공공기관의 기록물 관리에 관한 법률」(법률 제5709호, 시행 2000. 1. 1.) 에 따르며, 법 시행 전에는「정부 공문서 분류번호 및 보존기간 책정기준 등에 관한 규칙」에 따랐다. 이 사건 토지의 인근 부지 건축물은 해당 대지를 「건축법」에 따른 도로로 하여 1989년 건축허가 및 사용승인 되었으며 현재까지 도로로 사용하고 있다. 1989년도 허가 당시의 ‘공문서분류번호및보존기간표(1985)’에 따르면 건축허가 관계문서는 보존기한이 10년으로 이미 보존기한이 경과하였으며, 도로지정 관련 문서의 확인이 불가한 것을 도로지정을 하지 않았다고 주장하는 청구인의 이유는 타당하지 않다. 3) 지자체 매수요청에 대한 답변 이 사건 토지는 피청구인이 권원 없이 도로로 관리 및 사용함을 근거로 청구인이 부당이득금 반환 소제기 하였으나 ‘원고가 이 사건 각 토지에 관한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없는 이상, 피고가 현재 이를 도로로서 점유·관리하고 있다고 하더라도 원고에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없으며 피고도 아무런 이익을 얻은 바가 없다고 할 것이므로 원고는 피고에게 부당이득의 반환을 구할 수 없다고 할 것이다.(○○지방법원 2022. 5. 25. 선고 2021나○○○○○ 판결)’는 판결을 받은 바 있다. 위 판결과 같이 이 사건 토지의 원소유자는 배타적 사용수익권을 포기하였고 청구인은 이를 용인하고 특별승계한 사항으로 청구인의 지자체 매수청구에 대하여 이유 없다 할 것이다. 3) 위에서 살펴본 바와 같이, 청구인이 요청한 도로지정 등 의무이행청구는 주의적으로 각하, 예비적으로 기각되어야 할 것이다. 3. 이 사건 심판 청구의 적법 여부 가. 관계법령 【건축법】 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2009. 6. 9., 2011. 9. 16., 2012. 1. 17., 2013. 3. 23., 2014. 1. 14., 2014. 5. 28., 2014. 6. 3., 2016. 1. 19., 2016. 2. 3., 2017. 12. 26., 2020. 4. 7.> 11. “도로”란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다. 가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 한다) 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로 제45조(도로의 지정ㆍ폐지 또는 변경) ① 허가권자는 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정ㆍ공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다. <개정 2013. 3. 23.> 1. 허가권자가 이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 이해관계인의 동의를 받기가 곤란하다고 인정하는 경우 2. 주민이 오랫 동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우 ② 허가권자는 제1항에 따라 지정한 도로를 폐지하거나 변경하려면 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 그 도로에 편입된 토지의 소유자, 건축주 등이 허가권자에게 제1항에 따라 지정된 도로의 폐지나 변경을 신청하는 경우에도 또한 같다. ③ 허가권자는 제1항과 제2항에 따라 도로를 지정하거나 변경하면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 도로관리대장에 이를 적어서 관리하여야 한다. <개정 2011. 5. 30., 2013. 3. 23.> 【도로법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “도로”란 차도, 보도(步道), 자전거도로, 측도(側道), 터널, 교량, 육교 등 대통령령으로 정하는 시설로 구성된 것으로서 제10조에 열거된 것을 말하며, 도로의 부속물을 포함한다. 제16조(시도의 지정ㆍ고시) 특별자치시장 또는 시장(행정시의 경우에는 특별자치도지사를 말한다)은 특별자치시, 시 또는 행정시의 관할구역에 있는 도로 노선을 정하여 시도를 지정ㆍ고시한다. 【행정심판법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “처분”이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 제5조(행정심판의 종류) 행정심판의 종류는 다음 각 호와 같다. 1. 취소심판: 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판 2. 무효등확인심판: 행정청의 처분의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 행정심판 3. 의무이행심판: 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판 제13조(청구인 적격) ① 취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행, 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에도 또한 같다. ② 무효등확인심판은 처분의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. ③ 의무이행심판은 처분을 신청한 자로서 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 국민신문고 민원 신청서, 민원신청답변, 지적도, 토지대장, ○○지방법원 2021가단○○○○○○ 판결문, ○○지방법원 2022나○○○○○ 판결문 등을 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구외 정○○는 1988. 7. 27. 경기도 ○○시 ○○동 ○○-○ 대 2,299.4㎡(이하 ‘이 사건 분할 전 토지’라고 한다)에 관하여 소유권이전등기를 마쳐 그 소유권을 취득하였다. 나) 청구외 정○○는 이 사건 분할 전 토지를 총 14필지로 분할하여 달라는 토지분할신청서를 직접 작성하여 ○○시 ○구청에 제출하였고, 이 사건 분할 전 토지는 1988. 8. 4. 경기도 ○○시 ○○동 ○○-○, ○○-○○ 내지 ○○로 각 분할되었다. 다) 청구외 정○○는 1988. 8. 29. 나)항과 같이 분할된 토지들 중 이 사건 토지의 지목을 도로로 변경해달라는 지목변경신청서를 직접 작성하여 ○○시 ○구청에 제출하였고, 이에 ○○시 ○구청 소속 공무원이 현장조사를 하여 ‘도로로 이용되고 있음’이라는 조사자 의견이 포함된 토지이용조사부를 작성하였으며, 이 사건 토지 지목은 ‘대’에서 ‘도로’로 변경되었다. 라) 청구인은 이 사건 토지에 관하여, 2019. 7. 10.자 공매를 원인으로 소유권을 취득하고 2019. 7. 23. 소유권이전등기를 마쳤다. 마) 이 사건 토지 주위에는 다세대주택 등 주거용 건물과 근린생활시설 용도로 사용되는 건물들이 들어서 있고 이 사건 토지 지상에는 아스팔트 포장이 이루어져 있으며, 전신주가 설치되어 있는 상태로, 이 사건 토지는 인근 주민들 및 일반인의 통행로로 이용되고 있다. 바) 청구인이 ○○시를 상대로 이 사건 토지를 도로부지로 점·사용하여 얻은 부당이득을 반환하라는 내용으로 제기한 부당이득반환청구소송에서 1심법원은 기각판결을 내렸고 청구인이 항소하자 항소심 법원은 “이 사건 토지는 정○○의 신청에 의해 분할된 후 지목이 도로로 변경된 것으로 보이고 정○○는 분할된 다른 토지들을 위하여 공로로 통할 통행로를 확보하기 위해 종래 ‘대’로 이용되던 이 사건 토지를 분할하여 지목을 ‘도로’로 변경한 것으로 보이는 점, 이 사건 토지는 분할 전 토지의 가운데 위, 아래쪽 부분을 폭이 좁고 기다랗게 가로지르는 ‘ㄷ’자 형태로 되어 있어 통행로 외의 다른 용도로 사용하기는 어려울 것으로 보이고 그 면적도 분할 전 토지의 약 15%에 불과한 점, 이 사건 토지는 1988년경 도로로 개설된 이후 현재까지 통행로로 사용되면서 인근 토지의 효율적인 사용·수익에 기여한 것으로 보이는 점, 이 사건 토지의 지목이나 외관에 도로의 표시가 드러나 있고 청구인은 공매로 이 사건 토지를 취득할 때 이 사건 토지의 지목 및 실제 현황이 도로임을 알면서 매수하였을 것이고 그 취득가액에 사용·수익권 행사의 제한으로 인한 재산적 가치 하락이 반영되었을 것으로 보이는 점을 종합하면, 이 사건 토지의 전 소유자인 정○○가 이 사건 토지에 도로를 개설할 당시 이 사건 토지의 사용·수익권을 포기하였다고 할 것이고 청구인은 이러한 사용·수익권의 제한이 있음을 알면서도 이 사건 토지의 소유권을 승계취득하였다고 봄이 타당하다. 따라서 청구인이 이 사건 토지에 관한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없는 이상, ○○시가 현재 이를 도로로 점유·관리하고 있다고 하더라도 청구인에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없고 ○○시도 아무런 이익을 얻은 바가 없으므로 청구인은 ○○시에게 부당이득반환을 구할 수 없다”는 이유로 2022. 5. 27. 항소기각 판결을 내렸고 이 판결은 2022. 6. 11. 그대로 확정되었다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158830667"></img> 사) 한편 청구인은 2022. 5. 31. 국민신문고를 통해 다음과 같은 내용의 민원을 제기하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158830665"></img> 아) 이에 피청구인은 2022. 6. 21. 다음과 같이 회신하였다. 2) 「행정심판법」 제13조 제3항에서는 ‘의무이행심판은 처분을 신청한 자로서 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다.’라고 규정하고 있고, 같은 법 제2조 제1호에서는 ‘처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다.’라고 규정하고 있다. 따라서 의무이행심판의 경우 처분을 신청한 자가 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구하는 것으로 처분에 대한 신청이 존재하여야 하는 것이다. 이 사건 심판청구에 관하여 살피건대, 이 사건 도로는 지목과 그 현황이 모두 도로로, 청구인은 사용수익권 제한이 있음을 알면서도 이 사건 토지를 공매로 취득한 사람으로 청구인은 2022. 5. 31. 피청구인에게 국민신문고를 통해 도로지정을 추진하여 공고를 할지 여부에 대하여만 민원질의를 하였고, 이에 피청구인은 단순 질의민원에 대한 회신을 하였을 뿐이다. 「도로법」 제2조 제1호, 제16조, 제19조에 의한 시도의 지정은 시장이 관할구역에 있는 도로 노선을 정하여 직권으로 정하는 것이라 할 것이고, 「건축법」 제2조 제1항 제11호 나목, 제45조에 의한 도로의 지정은 원칙적으로 허가권자가 이해관계자의 동의 혹은 건축위원회의 심의를 거쳐 직권으로 정하는 것이라 할 것이다. 따라서 법률의 문언상 도로의 지정과 관련하여 일반 사인의 신청권을 인정하고 있다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 따라서 특별한 사정이 없는 이상 청구인이 피청구인에 대하여 도로지정을 요구하거나 토지매수를 청구할 수 있는 법규상 또는 조리상 권리를 가지고 있다고 보기 어렵다고 할 것인바, 위 민원신청 역시 도로지정에 대한 민원에 불과하다 할 것이다. 즉, 청구인의 위 민원제기로 인해 피청구인에게 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 발생한다고 보기 어려운바, 의무이행심판의 대상이 되는 위법한 거부처분 또는 부작위가 있다고 볼 수 없어 이 사건 심판청구는 부적법하다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판청구는 모두 심판청구요건을 갖추지 못한 부적법한 청구이므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.