도로폐지거부처분취소청구

1. 사건개요 가. 청구인은 청구인 소유의 서울시 ○○구 ○○동 ○○○-○○번지(이하 ‘이 사건 도로’라 한다)를 도로에서 대지로 변경하기 위해 2016. 6. 14. 도로폐지를 신청하였고, 이에 대하여 피청구인은 상기 도로는 건축법 제2조에 따른 건축허가 시 지정된 도로로서 도로폐지를 위해서는 건축법 제45조 제2항에 의거 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 함을 이유로, 2016. 6. 22. 이해관계인(인접지인 ○○○983-22, 31번지 지상 건축물 소유자)의 동의서 제출을 보완요청하였다. 나. 이에, 청구인은 이 사건 도로가 ○○○-○○, ○○○-○○대지와 함께 ○○○○빌라건물의 대지로 사용되고 있어, 도로의 기능은 최소한 2008년 이후부터 멸실 상태이고, 멸실상태가 공공연하고 평온한 상태로 장기 유지되고 있으며, 도로폐지로 인한 인접부지의 건축물신축 불가 등의 사유가 발생하지 않는 바, ○○○-○○, ○○대지의 지상 건축물 소유자를 이해관계인으로 볼 수 없으므로, 해당 대지 소유자의 동의를 구하도록 하는 피청구인의 보완조치를 취소하는 내용의 행정심판을 청구하였다. 2. 청구인 주장 가. 이 사건 도로는 ○○○-○○, ○○○-○○대지와 함께 ○○○○빌 25차 건물의 대지로 사용되고 있어 도로의 기능은 최소한 2008년 이후부터 멸실상태이고, 멸실상태가 공공연하고 평온한 상태로 장기 유지되고 있으며, 도로폐지로 인한 인접부지의 건축물 신축불가 등의 사유가 발생하지 않는 바, 도로폐지로 인한 어떠한 재산상의 피해가 없다. 나. 따라서, 이 사건 도로가 인접 지번 ○○○-○○, ○○, ○○지상 건축물 소유자에게 직접적이고 구체적인 이익을 부여하고 있다고 보이지 않는 바, 인접지번 ○○○-○○, ○○, ○○지상 건축물 소유자를 이 사건 도로폐지에 대한 이해관계인으로 볼 수 없고, 청구인의 이해관계인 동의서 보완처분은 청구인의 정당한 재산권 행사를 침해하는 재량권의 일탈, 남용에 해당하여 위법하다. 3. 피청구인 주장 가. 이 사건 도로는 1982. 11. 5. ○○동 ○○○-○○번지에서 ○○○-○○, ○○, ○○, ○○와 ○○○-○○으로 분할된 후, ○○○-○○번지를 건축법상 도로로 보아, 1982.12.9.~1983.05.12. ○○○-○○, ○○, ○○, ○○에 건축허가를 하였으므로, 건축법 제2조 제15항나목에 의거 건축허가 시 위치를 지정한 도로에 해당된다. 이후 ○○○-○○, ○○, ○○, ○○가 합병되어 연립주택으로 신축되어 1988.9.21. 및 1988.11.6. 건축허가, 1989.5.19. 사용승인 시 ○○○-○○을 도로로 보아 사용 승인한 것인데, 사용승인 도서 확인 결과 이 사건 도로는 주차 출입구 등 도로로 계획된 것이므로, 인접대지의 소유자가 이해관계인이라고 볼 수 있다. 나. 또한 도로폐지 시 이해관계인의 범위에 대하여 법령에는 명시되어 있지 않으나, 국토교통부 질의(2011.12.19.)에 따르면, 해당 도로의 소유자, 동 도로와 접하고 있는 대지 및 건축물의 소유자로 되어있는 바, 해당 도로와 접하고 있는 ○○○○○○-○○, ○○번지 건축물의 소유자 동의가 필요하다고 판단된다. 4. 관계법령 건축법 제45조 제2항, 동법 시행규칙 제26조의4 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판 청구서, 답변서 등의 기재 내용을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. 가. 이 사건 도로는 1982.11.5. ○○동 ○○○-○○번지에서 ○○○-○○, ○○, ○○, ○○와 ○○○-○○으로 분할된 후, ○○○-○○번지를 건축법상 도로로 보아, 1982.12.9.~1983.05.12. ○.○○-○○, ○○, ○○, ○○에 건축허가를 하였다. 이후 ○○○-○○, ○○, ○○, ○○가 합병되어 연립주택으로 신축되어 1988.9.21. 및 1988.11.6. 건축허가, 1989.5.19. 사용승인시 ○○○-○○을 도로로 보아 사용승인하였다. 나. 이 사건 도로와 인접한 지번은 ○○○-○○, ○○, ○○으로, 이 중 ○○○-○○번지는 지상에 3층 건물이 건축되어 사용되고 있고, ○○○-○○및 ○○○-○○은 ○○○○빌 25차건물의 대지로 사용되고 있다. ○○○-○○번지에 건축된 3층 건물과 이 사건 도로 사이에는 담이 있어, 이 사건 도로가 ○○○-○○의 지상 건축물 진출입로로 사용되고 있지 않고, 현재 이 사건 도로는 ○○○○빌 25차의 담으로 둘러쌓인 마당으로 활용되고 있는 바, 도로의 기능을 상실하여 ○○○-○○, ○○지상 건축물의 진출입로도 실제 사용되고 있지는 않은 것으로 보인다. 다. 청구인은 도로에서 대지로 변경하기 위해 2016. 6. 14. 도로폐지를 신청하였고, 이에 대하여 피청구인은 상기 도로는 건축법 제2조에 따른 건축허가 시 지정된 도로로서 도로폐지를 위해서는 건축법 제45조 제2항에 의거 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 함을 이유로, 2016. 6. 22. 이해관계인(인접지인 ○○동 ○○○-○○, ○○번지 지상 건축물 소유자)의 동의서를 보완할 것을 요구하는 ‘도로폐지 신청에 따른 보완사항 알림’통지를 하였다. 6. 이 사건 심판청구의 적법 여부 가. 먼저, 직권으로 행정심판 청구요건을 갖추었는지 여부를 판단한다. 행정심판법 제3조제1항은 “행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다.”고 규정하고, 동법 제2조 제1호에서는 “처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다.”고 정의하고 있다. 이 사건에서는 피청구인이 청구인에게 ‘도로폐지 신청에 따른 보완사항 알림’통지를 한 행위가 행정심판의 대상이 되는 행정처분이 되는지여부가 문제된다. 나. 이 사건 청구에 관하여 본다. 판례에 따르면, 행정심판의 대상이 되는 ‘행정처분’이라 함은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 직접 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위를 말한다.(대법원 2007.10.26. 선고 2005두7853판결 등) 그러므로, 행정청 내부행위나 권유·알선·행정지도 등 비권력적 사실행위는 직접 국민의 권리의무에 영향이 없으므로 행정처분이라 할 수 없다. 이 사건에서 피청구인이 청구인에게 ‘도로폐지 신청에 따른 보완사항 알림’통지를 한 행위는 도로폐지 신청에 관한 처분을 하기 전에, 자신의 판단에 따라, 건축법 제45조 제2항 및 민원처리에 관한 법률 제22조, 동법 시행령 제24조와 제25조에 의거하여 민원문서의 보완이 필요하다는 것을 알리는 것으로서, 권고적 성격의 협조요청 내지 지도행위에 불과할 뿐, 청구인의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치지 아니하는 바, 행정심판의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 볼 수 없다. 7. 결 론 그렇다면 이 사건 심판청구는 심판청구요건을 갖추지 못한 부적법한 청구이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.