도 무형문화재 지정 등 거부처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2014. 2. 19. ○○시장을 경유하여 피청구인에게 ‘○○○○ 걸궁치기’를 경상남도 무형문화재로 지정하고 자신을 보유자로 인정해 줄 것을 신청하였으나, 경상남도문화재위원회가 현지조사를 거친 후 2015. 9. 8. 전통마을이 붕괴되어 전승기반이 부족하고 보존회 회원의 기량이 부족하며 다른 지역의 인적자원을 활용하였다는 이유로 무형문화재 지정 및 보유자 인정을 부결하자, 피청구인은 2015. 10. 29. ○○시장을 경유하여 청구인에게 도 무형문화재 지정 및 보유자 인정 거부처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 가. 급격한 산업화로 대부분의 농촌사회가 붕괴되었음에도 1960년대 산업화 이전의 기준을 적용하는 것은 부당하고, ○○시 ○○면 신도시 22개 마을 중 유일하게 존속되는 마을이 ○○리이며, 전통 민속은 보존회원들의 의지와 노력으로 보존되어야 한다. 나. 또한 ○○지역에서 계보도 없이 농악작품으로 활동하고 있는 단체가 12~15개나 되지만, 청구인의 ‘○○○○ 걸립치기 보존회’는 수 십 년을 전승해 온 ○○ 유일의 단체로서 기량에서 조금도 뒤지지 않고, 단원 25명 대부분이 ○○ 지역민이나 1~2명이 지역민이 아니라고 하여 이 사건 처분을 한 것은 위법·부당하다. 3. 피청구인 주장 가. 현장조사 결과 ○○시 ○○동은 공단지역으로 완전히 변모되어 농촌 모습을 찾아보기 어려워 더 이상 전통민속이 전승될 수 없는 마을로 확인되었고, 보존회원 25명 모두 ○○지역에 주소지를 두고 있지만 걸궁치기가 보존·전승되어야 할 ○○동에 주소지를 둔 회원은 6명에 불과하며 이 중 2명은 전입한지 얼마 되지 않고 실제 거주하지 않는 것으로 확인되었으며, 심사과정에서 보존회원들의 전체 기량이 상당히 부족하다는 전문가들의 의견이 제시되었다. 나. 이러한 점 등이 고려되어 문화재위원회 무형문화재 분과위원회에서 출석위원 7명의 전원일치로 부결되었고, 이에 따라 한 피청구인의 이 사건 처분은 적법·타당하므로 청구인의 이 사건 심판청구는 기각되어야 한다. 4. 관계법령 구 문화재보호법(2015. 3. 27. 법률 제13247호로 개정되어 2016. 3. 28. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제70조 경상남도 문화재보호조례 제3조 내지 제5조, 제11조 경상남도 문화재보호조례 시행규칙 제3조, 제6조의2 5. 인정사실 청구인 및 피청구인이 제출한 도 무형문화재 및 보유자 등 지정심사 시청, 현지조사 계획, 조사보고서(조사의견), 2014년 제2회 무형문화재 분과위원회 개최결과 알림, 2차 현지조사 계획 알림, 현지조사 결과, 2015년 제2회 무형문화재 분과위원회 개최결과 알림 등 각 사본 및 행정심판청구서, 답변서의 기재내용을 종합해 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인은 2014. 2. 19. ○○시장을 경유하여 피청구인에게 ‘○○○○ 걸궁치기’를 경상남도 무형문화재로 지정하고 자신을 보유자로 인정해 줄 것을 신청하였다. 나. 경상남도문화재위원회 무형문화재 분과위원 4명은 2014. 6. 13. ○○스포츠센터 실내체육관에서 현지조사(1차)를 실시한 후 다음과 같이 조사의견서를 제출하였다. - 다 음 - <위원 1> ㅇ ○○○○ 걸궁치기는 지신밟기의 하나로 이 지역 걸궁치기로는 ○○동 걸립치기가 있고, ○○리 걸궁치기의 신청인 최○○는 ○○동 걸립치기에 동참하여 활동한 바 있어 전통성이 의심되나, 본인의 주장에 의하면 ○○동 걸립치기 출연은 최근 한 차례에 불과하고 대부분의 걸궁치기 활동은 ○○리에서 이루어졌다고 하므로 ○○동 걸립치기와 ○○리 걸궁치기의 관계에 대하여 심도 깊은 고증이 필요함 ㅇ 최○○는 국악학원을 운영하면서 다양한 국악 전수활동을 전개해온 자로 ○○뿐만 아니라 인근 부산에서도 상당한 활동을 한 것으로 알려져 있어 향토적인 지신밟기의 전승자로서의 순수성이 의심되지 않을 수 없음 ㅇ ○○리 걸궁치기의 출연자 및 전수자는 ○○리 뿐만 아니라 ○○ 인근의 여러 지역에 거주하는 자로 구성되었고, 실제로는 최○○가 운영하는 학원의 수강생들로 의심되므로 구성원에 대한 확실한 검토가 필요함 ㅇ ○○리 걸궁치기 심사가 체육관에서 별도의 시기에 이루어졌으나, 실제 걸궁치기 행사일에 마을주민들의 참여 및 행사의 향토성, 순수성, 전승성 등을 조사하기 위해 정월 대보름에 ○○리 걸궁치기 현장에서 심사해야 할 필요가 있음 <위원 2> ㅇ 최○○는 걸궁치기에 사용되는 농악기예를 ○○지역 연희자로부터 전수받았고 기량이 탁월하므로 무형문화재로 지정되어야 한다고 판단되나, ○○유화 걸궁치기가 실제로 연희되는 것을 확인한 적이 없어 차후 이를 확인한 다음 지정하는 것이 옳다고 생각됨 <위원 3> ㅇ 전승가치 : 역사적으로 전통문화의 장을 보존할 필요성은 인정되나, 전승계보의 명확성에 대한 고증이 더 필요함. 지역성을 대표할 만큼 무형문화재 형태의 지속성은 떨어짐 ㅇ 전승능력 : 단편적인 실기능력으로 문화재 지정은 어렵다고 보이고, 전승단체, 운영기간의 지속성이나 활성화 정도가 아직은 미흡함 ㅇ 전승환경 : 국악연수원을 이용하므로 시설, 장비는 확보된 것으로 보이나, 회원은 주로 국악연수생들로 구성되어 있어 ○○마을의 대표가 될 수 있을까 의문임 <위원 4> ㅇ ○○○○ 걸궁치기가 강○○(1889년생)로부터 최○○까지 5대에 걸쳐 전수되었다고 하나 재검증이 필요하고, ○○마을이 원래의 모습을 잃어버려 전통의 흐름보다 행사중심으로 변이되어 원형을 찾아보기 어려우며, 구체적인 증빙자료가 부실하여 학술자료로 인증하기에 부족함 ㅇ 걸궁치기를 단체종목으로 신청하였지만 심사 시 최○○ 1명만 심사대상이 되어 개인종목 심사와 같은 모습이었고, 단체종목에서 나타나는 공동적 예술성을 찾기 어려웠으며, 보존회 회원의 자격 등을 전혀 알 수 없는 등 문화재로 지정되기에는 미치지 못함 다. 2014년 제2회 경상남도문화재위원회 무형문화재 분과위원회는 2014. 7. 16. ‘○○○○ 걸궁치기 무형문화재 지정 및 보유자 인정’안건에 대하여 마을 현지에서 재심사를 실시하고 보존회 구성원이 지역주민인지 등을 추가로 조사하겠다는 이유로 의결을 보류하였다. 라. 경상남도문화재위원회 무형문화재 분과위원 3명이 2015. 3. 5.(음력 정월 보름) ○○시 ○○1동 ○○마을회관에서 현지조사(2차)를 실시한 후 제출한 조사의견서, 문제점은 다음과 같다. - 다 음 - <위원 1> ㅇ ○○○○ 걸궁치기의 역사성, 문화재적 가치, 최○○의 기량이 뛰어난 점은 인정되나, 새로 유입된 공장들로 인해 전통마을이 붕괴되어 전통이 보존·전승될 만한 여건이 되지 않고, 걸궁치기패(농악대)가 타 지역 사람들로 구성되어 있어 기능전수가 용이하지 않으며, 수행능력도 문화재로 지정될만한 기량에 미치지 못하고, 2014. 6. 13. ○○스포츠센터에서의 현지조사 때와 구성원들이 사뭇 달라 보존회 구성의 신빙성이 의심됨 ㅇ 따라서 도 지정 무형문화재 단체종목으로 지정하기 보다는 대표 최○○의 기량만 인정하여 ○○○○ 걸궁치기 상쇠만을 지정하는 것이 타당하다고 판단됨 <위원 2> ㅇ ○○○○ 걸궁치기가 무형문화재로 지정되어야 한다고 판단되고, 지금도 살아 있는 민속으로 매년 정월 보름에 현지에서 연희되는 사실을 확인할 수 있었음 <위원 3> ㅇ 공연의 모습과 짜임에서 전통성과 예술성, 지역적 특성이 나타나나, ○○마을의 공간적 배경과 전승 보존회 회원들의 요건에서 상당한 문제점이 노출됨 ㅇ 현재 ○○마을은 농촌의 모습은 거의 없고 공단의 형태로 변이되어 문화재로 인정될 수 있는 자격을 상실하였고, 보존회 명단에서 ○○리 거주자는 일부에 불과하고 대다수가 외지인으로 구성되어 있는 점 등을 고려할 때 문화재 지정은 불가하다고 판단됨 <2차 현지 조사시 문제점 - 위원 ○> ㅇ 농악대 일반단원들이 ○○리 마을을 돌아다니며 지신밟기를 하는 동안 각 장소에 따른 행동이나 동선에 익숙하지 못한 것이 보임. 문화재 지정신청자인 상쇠가 상쇠를 치면서 일일이 손짓과 말로 행동과 동선을 지시하는 모습이 눈에 띔. 신청자들은 오랜 세월 계속되어온 걸궁치기라 하지만 동선과 행동이 마을의 각 장소에 익숙하지 못하다는 것은 매년 걸궁치기를 해온 농악대가 아닌 구성원이 많다는 것을 의심하게 하는 요소임 ㅇ 농악대원의 농악연주 : 마을에서 오랜 세월 지신밟기 행위를 통해 전승된 가락과 숙달된 연주라기보다 공연을 위해 실내에서 인위적으로 연습된 것으로 보임 ㅇ 농악대원의 춤사위 : 오랜세월 마을에서 걸궁치기를 하면서 전승되어 내려온 춤사위나 그에 따른 숙달된 동작이 아니라 실내외 무대공연, 경연대회 출연을 위한 안무와 그에 따른 동작으로 느껴짐 ㅇ 각 집에 들어가 성주풀이를 할 때에도 집 주인들이 어디에 상을 차리고 어디에서 풀이를 할지에 대해서도 정해진 장소나 동작에 미숙한 점이 보임. 이는 지신풀이(걸궁치기)에 경험이 많지 않다는 것을 의미함 ㅇ 복장 : 상쇠 부쇠는 부포, 나머지는 모두 고깔을 썼음. 잡색 중 포수 등 남자들의 복장에서 현대의 양복바지가 그대로 노출되어 전혀 전통적이지 못했음 마. 청구인이 2차 현지조사 전 피청구인에게 제출한 출연자 명단에 따르면, 출연자 25명 중 ○○시 ○○동 주민은 6명이고, 이 중 2명은 거주기간이 9개월, 1년 6개월이다. 바. ○○시장이 피청구인에게 제출한 ○○동 기본 현황에 따르면, ○○시 ○○면은 2013. 7. 1. ○○ 1~3동으로 분동되었고, ○○○동(○○동 소속)은 ○○ IC, ○○○ IC의 길목에 있어 접근성이 좋아 ○○관광유통단지, 산업단지 등이 위치해 있고, ○○면 ○○리는 법정동인 ○○동이 되면서 공장부지 조성, 택지 개발 등으로 인하여 이전의 자연부락 주택과 공장단지, 이주민 신축주택 등이 혼재해 있다고 되어 있다. 사. 2015년 제2회 경상남도문화재위원회 무형문화재 분과위원회는 2015. 9. 8. ‘○○○○ 걸궁치기 무형문화재 지정 및 보유자 인정’안건에 대하여 전통마을이 붕괴되어 전승기반이 부족하고, 보존회 회원의 기량이 부족하며 다른 지역의 인적자원을 활용하였다는 이유로 부결(출석 7명 / 부결 7명)하였다. 아. 이에 따라 피청구인은 2015. 10. 29. ○○시장을 경유하여 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. 6. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령의 내용 1) 구 「문화재보호법」 제70조제1항 및 제5항에 따르면 시·도지사는 그 관할구역에 있는 문화재로서 국가지정문화로 지정되지 아니한 문화재 중 보존가치가 있다고 인정되는 것을 시·도지정문화재로 지정할 수 있되, 무형문화재의 경우에는 문화재청장과의 사전 협의를 거쳐 중요무형문화재를 시·도지정문화재로 지정할 수 있고, 그 보유자 인정은 중요무형문화재의 보유자가 아닌 자 중에서 하여야 하며, 시·도지정문화재와 문화재자료의 지정 및 해제절차, 관리, 보호·육성, 공개 등에 필요한 사항은 해당 지방자치단체의 조례로 정하도록 되어 있다. 2) 「경상남도 문화재보호조례」 제3조부터 제5조까지 및 제11조를 종합해 보면, 도 지정문화재는 문화재위원회의 심의를 거쳐 도지사가 지정하고, 지정문화재 및 문화재 자료의 지정과 해제 등 문화재의 보존관리 및 활용에 관한 사항을 조사·심의하기 위하여 위원장과 부위원장을 포함한 35명 이내의 위원으로 구성된 경상남도 문화재위원회를 두며, 위원은 관계분야에 학식과 경험이 풍부한 사람 중에서 도지사가 위촉하도록 되어 있다. 그리고 위 조례 시행규칙 제3조 및 제6조의2에 따르면, 도 무형문화재의 지정조건은 역사적, 학술적, 예술적 가치가 있고 향토문화보존상 필요한 것으로 되어 있고, 도 무형문화재의 보유자 등을 인정하고자 할 때에는 문화재위원회의 해당분야 분과위원회의 위원 또는 전문위원을 포함한 관계전문가 2명 이상으로 하여금 조사를 하도록 되어 있다. 나. 판단 청구인은 산업화로 인하여 전통마을의 형태로 유지되는 농촌사회는 거의 없으며, ○○○○ 걸궁치기 보존회원들의 기량이 우수하고 대부분 ○○지역민이므로 이 사건 처분이 위법·부당하다는 취지로 주장하나, 위 인정사실에 따르면, 청구인의 신청에 대해 경상남도 문화재위원회 무형문화재 분과위원들은 2차례 현장조사를 실시하였는데, 조사에 참여한 위원들은 ○○시 ○○동이 공단지역으로 바뀌어 농촌의 모습이 거의 없어져 전통민속이 보존·전승될만한 여건이 된다고 보기 어렵고, 보존회원 25명 중 ○○시 ○○동에 주소지를 둔 회원이 6명에 불과해 전승기반이 부족하다는 의견을 제시하였으며, 이는 ○○시 ○○동 기본 현황자료와 청구인이 제출한 출연자 명단(주소 포함)에서도 확인된다. 또한 위 조사위원들은 ○○○○ 걸궁치기 보존회에서 연희한 농악연주나 춤사위가 전승되어진 것이라기보다 인위적으로 연습된 것으로 보이고, 보존회원들의 전체적인 기량이 문화재로 지정될만한 수준에는 미치지 못한다는 등의 의견을 제시하였고, 이러한 점들이 고려되어 경상남도 문화재위원회 무형문화재 분과위원회는 청구인의 신청을 부결하였는바, 무형문화재 지정 및 보유자 인정은 고도의 역사적, 학술적, 예술적 가치에 대한 전문적인 판단을 요한다는 특성에 비추어 보면 도 지정문화재를 지정함에 있어서 법령과 심사기준에 따라서 도 문화재위원회의 심사를 거치고, 심사상 판단이 사실적 기초가 없다거나 사회통념상 현저히 부당하다는 등 재량권의 범위를 일탈한 것이 아닌 이상 위원회의 판단은 존중되어야 할 것이므로 피청구인이 도 문화재위원회의 심의를 거쳐 행한 이 사건 처분이 위법·부당하다고 할 수 없다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 모두 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.