도산등사실인정 거부처분 등 취소청구

1. 사건개요 가. 청구인은 ○○○○○골프클럽 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)에 1999. 11. 1. 총무부 소속 직원으로 입사하여 2009. 10. 28. 퇴사했으며 이 사건 회사로부터 임금 및 퇴직금 2억 7,447만 5,000원을 지급받지 못하여 피청구인에게 2010. 10. 22. 이 사건 회사에 대해 도산등 사실인정신청을 하고 2011. 2. 15. 이 사건 회사의 대표이사 ***을 상대로 임금체불에 대하여 고소하였다. 나. 피청구인은 2011. 9. 21. ① 청구인이 2004. 7. 1. 이전 이 사건 회사에서 근무한 기간에 대한 임금을 이 사건 회사의 대표이사이던 ***이 지급하지 않은 범증은 인정되나 이미 공소시효가 경과하였으므로 ***을 처벌할 수 없고, 2004. 7. 1. 이후 청구인이 ***의 소송 업무 등을 지원해 준 기간에 대해서는 청구인이 ***의 지휘·명령을 받으며 임금을 목적으로 근로를 제공한 근로자가 아니라 「근로기준법」 제11조제1항 단서 규정에 따라 적용제외 되는 가사사용된 근로자로 볼 수 있어 ‘불기소(혐의없음)’의견으로 송치하였다는 내용으로 2011. 9. 21. 신고사건 처리결과를 청구인에게 통지(이하 ‘이 사건 통지’라 한다)하였으며, ② 청구인은 2004. 7. 1. 이전까지만 「근로기준법」상 근로자이고 도산등사실인정신청일은 2010. 10. 22.이므로 도산등사실인정 신청일이 해당 사업에서 퇴직한 날의 다음 날부터 1년을 초과한다는 이유로 청구인에게 도산등 사실인정 거부처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 가. 이 사건 회사는 2004. 7. 1. 이 사건 회사의 골프장 시설이 (주)□□□컨트리클럽회원협의회에게 경락된 이후에도 배당이의 또는 청구이의의 소, 골프장사업계획변경승인처분 등에 대한 각종 쟁송을 진행하여 왔고, 지금까지도 해산·파산된 바 없이 계속하여 존속하고 있는 회사로서 「근로기준법」이 적용되는 사업장에 해당한다. 나. 청구인은 1999. 11. 1. 이 사건 회사에 총무부 소속 직원으로 입사한 이후 수행비서 겸 차량운전, 문서관리, 법무관리 등의 업무를 담당하여 왔고, 2004. 7. 1. 이후에도 변함없이 ***의 지휘에 따라 이 사건 회사의 법률문제 등을 관리하여 왔는데, 청구인을 가사사용인으로 보고 한 이 사건 통지 및 처분은 위법·부당하여 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 가. 이 사건 회사의 골프장시설이 경락되면서 경락인인 (주)○○○은 2004. 6. 29.자로 「체육시설이용에 관한 법률」에 따라 부동산, 회원, 직원에 대한 모든 권리를 승계받았고 이 사건 회사는 2004. 12. 31. 폐업되어 더 이상 사업을 계속하여 운영하였다고 볼 수 없어 「근로기준법」이 적용되는 사업장으로 보기 어렵다. 나. 청구인은 경락 이후 별도의 출퇴근없이 ***이 마련한 사무실에서 숙식하고 생활하면서 □□□CC회원지위찾기모임의 회원관리 업무를 도와주고 그에 대한 대가를 받는 등 이 사건 회사에 전속되어 근로를 제공한 것으로 볼 수 없으며 ***의 쟁송업무를 도와 준 것에 불과하여 「근로기준법」 제11조제1항 단서의 ‘가사사용된 근로자’로 보는 것이 타당할 것이다. 다. 이 사건 통지는 피청구인의 사법경찰업무를 처리한 것으로서 수사업무 과정상 고소사건 처리 결과를 통지한 것으로 처분성이 없어 행정심판의 대상이 될 수 없으므로 이에 대한 심판청구는 각하되어야 한다. 라. 청구인이 2010. 10. 22. 신청한 도산등사실인정신청은 청구인이 이 사건 회사에서 퇴직한 날로 볼 수 있는 2004. 7. 1.부터 1년을 초과하였으므로 이 사건 처분은 적법·타당하여 이 사건 심판청구는 기각되어야 한다. 4. 관계법령 행정심판법 제2조, 제3조, 제5조 사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률 제6조의2제1항제1호 근로감독관 집무규정(2010. 4. 13. 고용노동부 훈령 제739호로 개정된 것) 제33조, 제40조 임금채권보장법 제2조, 제3조, 제7조, 제27조 임금채권보장법 시행령 제4조, 제5조, 제24조 산업재해보상보험법 제6조 근로기준법 제11조 5. 인정사실 양 당사자 사이의 다툼이 없는 사실 및 청구인과 피청구인이 제출한 법인등기부등본, 도산등사실인정신청서, 도산등사실인정(불인정) 통지서, 신고사건 처리결과 통지, 수사결과 보고, 사업장별 상실자 목록 등의 내용을 종합해 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 이 사건 회사는 (주)○○○관광이라는 상호로 1989. 9. 11. 성립하였다가 1995. 6. 8. (주)□□□컨트리클럽으로 상호가 변경되었고 2003. 9. 3. 다시 ○○○○○골프클럽(주)로 상호가 변경되었으며, 골프장업, 부동산 임대업 등을 목적으로 한다. 나. (주)□□□컨트리클럽 명의의 임직원 인사 및 보직명령서에는 청구인이 2003. 3. 18. 총무부 소속 과장으로 보직을 부여받아 임명된 것으로 되어 있으며, (주)□□□컨트리클럽 총무과장 ### 명의의 명함과 서울사무소 주소가 ‘서울시 서초구 ○○동 ○○○-10’으로 되어 있는 이 사건 회사의 차장 ###의 명함이 제출되어 있다. 다. ○○○, ***이 2002년, 2003년도에 차례로 이 사건 회사의 대표이사로 취임하였다가 다시 ○○○이 대표이사로 취임하였고 또다시 ***과 ○○○이 2004년도부터 2007년 7월경까지 공동대표이사였으며 이후 2011. 8. 24.까지 ***과 △△△이 공동대표이사 직에 있다가 그 후 ***의 배우자 $$$과 △△△이 공동대표이사, ***이 지배인으로 등기되어 있다. 라. 청구인이 2003. 9. 3. 이 사건 회사의 이사로 취임하였다가 법원의 가처분결정으로 2003. 11. 13.부터 2004. 7. 2.까지 직무집행정지된 후 2004. 7. 9. 사임하였다. 마. 등기사항전부증명서에 따르면 이 사건 회사의 본점은 ○○군 ○○면 ○○리 산 93번지로, 지점은 2005. 9. 8. 설치되었는데 서울특별시 서초구 ○○동 ○○○-11로 되어 있다. 바. 2004. 7. 1. 이 사건 회사 소유의 골프장시설에 대한 경락대금완납에 따른 후속조치를 위하여 2004. 7. 22. 공동대표이사 ○○○, ***은 이사회를 개최하여 감사 %%%, $$$과 함께 미지급한 급여, 회원권입회보증금 환급 등과 관련한 기존의 일체의 법률행위에 대하여 승인하였다. 사. 이 사건 회사의 폐업사실증명원에는 이 사건 회사가 2004. 12. 31. 폐업된 것으로 되어 있고, 피청구인의 사업장별 상실자 목록에 따르면 근로자 12명이 최종적으로 2004. 7. 1. 이 사건 회사의 고용보험 피보험자 자격을 상실한 것으로 되어 있다. 아. △△지방법원 △△지원 2000타경 1958호 등 사건의 배당표에 따르면 2004. 9. 21. 기준으로 이 사건 회사가 채권자로서 회사 소유의 골프장시설에 대하여 배당요구를 한 것으로 되어 있다. 자. 청구인을 포함한 43명은 2004. 10. 7. 이 사건 회사를 상대로 하여 체불임금 합계 19억 9,617만 2,591원(청구인의 체불임금 1억 40만원)의 지급을 청구하였고 이는 2004. 10. 22. 확정되었으며 △△지방법원 △△지원에서 2004. 11. 9. 이를 청구채권으로 한 채권압류 및 전부명령이 결정되었다. 차. 이 사건 회사가 골프장시설의 경락인인 (주)○○○ 등을 상대로 2005. 8. 23. 제기한 골프장사업계획변경승인처분 등 취소소송은 대법원에서 2009. 2. 12. 상고기각으로 확정되었다. 카. 이 사건 회사가 당사자로서 2004. 7. 1. 이전에 제기된 민사 및 행정소송은 76건, 집행 및 신청사건은 135건, 2004. 7. 1.부터 2010. 12. 31.까지 진행된 민사 및 행정소송은 145건, 집행 및 신청사건은 201건이다. 타. 청구인은 2009. 1. 12. 이 사건 회사를 상대로 하여 2004년 10월분부터 체불된 임금 1억 4,407만 5,000원의 지급을 청구하는 내용의 지급명령을 △△지방법원 △△지원에 신청하였고 이는 2009. 3. 6. 확정되었으며, 채무자로서 이 사건 회사의 송달장소는 서울시 서초구 ○○동 ○○○-11 서울지점으로 되어 있다. 파. 이 사건 회사의 공동대표이사 ***은 2009. 6. 18. ###, $$$, %%%과 함께 이 사건 회사의 서울지점에서 이사회를 개최하여 위 임금 등 지급명령의 내용을 확인한 후 이사회 의사록을 공증하였다. 하. ***은 2009년 4월경 △△지방법원 △△지원에 임시주주총회소집허가신청을 하였는데 준비서면에 서울특별시 서초구 ○○동 ○○○-11에 소재하는 이 사건 회사의 지점에 사건 본인 회사의 직원이 상주하여 재판상, 재판외 모든 업무를 보조하고 있으며 위 지점 소재지에 사건 본인 회사의 모든 서류가 보관되어 있다고 되어 있다. 거. 청구인은 2009. 10. 26. 이 사건 회사에 1999년부터의 체불임금을 지급하여 달라는 내용의 최고서를 보냈고 이 사건 회사의 공동대표이사인 ***이 2009. 10. 28. 이를 수령하였다. 너. 청구인은 2010. 10. 22. 피청구인에게 이 사건 회사에서 2009. 10. 28. 퇴직하였으나 임금 2억 7,356만 9,000원 및 퇴직금 3,000만원을 받지 못하였다는 이유로 도산등사실인정 신청을 하고, 2011. 2. 15. 이 사건 회사의 대표이사 ***을 상대로 임금체불에 대하여 고소하였다. 더. 피청구인 소속 직원이 작성한 2011. 3. 18.자 진술조서에는 아래와 같은 내용의 청구인 진술이 기재되어 있다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=148341517"></img><img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=148341519"> ┌────────────────────────────────────────────┐ │? 사업장 소재지는 서울 서초구 ??동 ???-10(위 토지 및 건물은 ***의 배우자 $ │ │$$의 모친과 오빠의 공동명의로 되어 있고, 현재 ###가 당해 건물 1층에서 부동산공인 │ │중개업을 운영하고 있음)이고 상시근로자수는 1명임 │ │? 이 사건 회사의 공동대표이사로 2004년도에는 ***, ???로, 2011년도에는 ***, │ │%%%으로 되어 있으나, ???, %%%은 법률관계 때문에 이름만 올려둔 것이고 업무 │ │지시하던 자는 ***임 │ │? 이 사건 회사의 본점에는 50여명, 지점은 등기되기 전부터 10여명 정도의 근로자가 근 │ │무하고 있었는데 청구인이 처음 지점에 입사할 당시에는 비서 겸 운전기사였다가 2000 │ │년 9월부터 총무 업무 담당 대리로 근무하면서 문서기안, 문서수발, 관리 및 보존업무 │ │와 골프회원권 조회 및 회원예탁금 관련 소송 업무, ???과 *** 간의 이 사건 회사의 │ │주식 소유권 및 경영권 관련 소송 업무를 보조하였음 │ │ ?1999년 11월에 근로계약(150만원)을 체결하고 임금변동으로 2000년 3월경 서면으 │ │로 근로계약(180만원)을 체결하였는데, ***이 2008년 6월경 검찰에 제출한다고 하여 │ │근로계약서를 주었는데 이후 돌려받지 못하였음 │ │ ?임금체불로 2001년초에 대부분의 근로자들이 퇴사하였음 │ │ ?임금에 대하여는 기본급만이 정하여져 있었음 │ │? 이 사건 회사의 지점에서 거주하며 이 사건 회사와 관련된 골프회원 3,000여명에 대한 │ │회원카드, 회원내용 변경관리, ***과 ???간 경영권 다툼으로 인하여 골프장이 운영되 │ │지 못하자 회원들이 한 민형사상 고소?고발에 대한 대응업무, 사업권변경 행정심판, 행 │ │정소송, 헌법소원 등을 보조하는 업무를 하면서 변호사, 법무사 사무소, 법원, 세무서, 시 │ │청, 경찰서, 검찰청 등에 출장을 다녔음 │ │ │ │? 이 사건 회사에 입사한 이후 청구인은 한번도 임금을 지급받은 사실이 없었고, ***의 지 │ │시 하에 □□□CC의 정상운영을 위한 준비위원회, □□□CC회원지위찾기모임의 일을 │ │도와 주면서 2001년 4월부터 8월까지 월 100만원씩 5회, 2006년 6월부터 2009년까지 │ │100만원씩 10회 지급받은 적이 있는데, 위 업무도 모두 이 사건 회사의 지점에서 처리 │ │하였음 │ │ ?***이 이사로 할 사람이 없다고 하여 청구인이 일정기간 이사로 등기된 적이 있는데 │ │형식적인 이사였을 뿐 집행권한이 없었음 │ │ ?***의 지시에 따라 청구인이 ???골프클럽의 감사로 형식상 등재된 적도 있고, ?? │ │?골프신문사의 대표이사로 되어 있던 ***이 골프회원들의 보증금을 면피하려고 한다 │ │는 의심을 받게 되자 청구인을 대표이사로 등기하도록 했음 │ │? 2000년 4월경 ??군 ??면 ??리에 소재하는 *** 개인 소유의 빌라 1채(16평, 당시 │ │시가 2천만원 상당)를 800만원에 낙찰받은 적이 있는데, 이는 청구인이 이 사건 회사의 │ │업무처리에 소요된 개인 경비를 전보하기 위한 것이지 급여에 대한 대가로 받은 것은 │ │아님 │ │? 이 사건 회사가 2004. 12. 31. 폐업되었으나 세금체납으로 ??세무서에서 직권폐업시 │ │킨 것으로 알고 있음 │ │? 임금에 대하여 2004년 지급명령받아 한 채권압류 및 전부명령은 피압류채권이 없다하 │ │여 무효화되었음 │ │? 2004. 12. 31. 폐업된 이후에 ***이 청구인에게 남아서 골프장의 채권채무 관련 소송 업무 │ │등을 처리하라고 하면서 체불임금과 관련해서는 조금만 참으라고 하고 소송에서 잘되면 얼 │ │마간 준다고 하여 견디면서 이 사건 회사의 소송관련 업무를 처리하였고 청구인이 │ │2009. 10. 26. ***에게 내용증명우편을 보냈는데 답이 없어 2009. 10. 28.까지만 다니 │ │고 그만두었음 │ └────────────────────────────────────────────┘ </img> 러. 피청구인 소속 직원 ○○○가 작성한 2011. 4. 14.자 진술조서에는 아래와 같은 내용의 ***의 진술이 기재되어 있다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=148341177"> ┌────────────────────────────────────────────┐ │? 이 사건 회사에서 상시 근무하는 근로자는 없고 법인만 살아있지 실제 운영하고 있지 │ │아니함 │ │? 본인이 1999. 11. 1. 개인적으로 고용하여 심부름도 시키고 운전하도록 하였지 근로자 │ │가 아니고 임금을 정한 바도 없고 근로계약서를 작성한 적도 없고, 청구인을 본인의 처갓 │ │집인 현재 ??동 건물에서 청구인을 거주하며 생활하도록 하여 정해진 출퇴근 시간도 │ │없었음 │ │ ? 청구인이 재판 관련 업무도 도와주었지만 본인이 업무지시한 것은 없음 │ │ ? 청구인은 근로자가 아니어서 4대보험에 가입되어 있지 아니함 │ │? 골프장 주소가 ??시 ??군이고 본인이 ??동에 살고 있어 청구인이 2009년도에 │ │신청한 지급명령서를 받지 못하여 기간 도과로 이의신청을 못한 것임 │ │? 개인적으로 일을 도와주어서 고마워서 빌라를 준 적은 있으나 근로자이기 때문에 준 것은 │ │아니고, 청구인에게 양도한 법인 재산없음 │ └────────────────────────────────────────────┘ </img> 머. 이 사건 회사는 2011. 3. 23. 현재 ○○세무서에 총 36억 8,721만 1,200원을 체납하고 있다. 버. 피청구인은 2011. 9. 21. ① 청구인이 2004. 7. 1. 이전 이 사건 회사에서 근무한 기간에 대한 임금을 ***이 지급하지 않은 범증은 인정되나 이미 공소시효가 경과하였으므로 ***을 처벌할 수 없고, 2004. 7. 1. 이후 청구인이 ***의 소송 업무 등을 지원해 준 기간에 대해서는 청구인이 ***의 지휘·명령을 받으며 임금을 목적으로 근로를 제공한 근로자가 아니라 「근로기준법」 제11조제1항 단서 규정에 따라 적용제외 되는 가사사용된 근로자로 볼 수 있어 ‘불기소(혐의없음)’의견으로 송치하였다는 내용으로 2011. 9. 21. 청구인에게 이 사건 통지를 하였으며, ② 청구인은 2004. 7. 1. 이전까지만 「근로기준법」상 근로자이고 도산등사실인정신청일은 2010. 10. 22.이므로 도산등사실인정 신청일이 해당 사업에서 퇴직한 날의 다음 날부터 1년을 초과한다는 이유로 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. 서. 관련 문헌 및 해석 자료에서는 「근로기준법」 제11조의 단서의 가사(家事) 사용인의 의미를 아래와 같이 정의하고 있다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=148341521"> ┌──────────────────────────────────────────┐ │? 중앙경제사 노동법령해석자료(www.elabor.co.kr.) │ │「근로기준법」 제11조 단서의 가사(家事) 사용인은 일반 가정의 가정부, 파출부, 가정 │ │교사, 유모 등 가사에 종사하는 자로서 가사사용인인지의 여부는 가정의 사생활에 관한 │ │것인가의 여부를 기준으로 근로의 장소, 종류 등을 그 실제에 따라 구체적으로 판단하 │ │고 가사와 다른 업무를 겸하는 경우에는 본래의 업무가 어느 쪽에 속하느냐에 따라 판 │ │단해야 한다고 되어 있음 │ │? 로앤비 법령해석자료(www.lawnb.com) │ │「근로기준법」 제11조 단서로 사용자의 가사에 종사하는 자를 제외하는 이유는 이러 │ │한 근로조건에 대하여 국가적 규제와 감독을 행하는 것은 가족간의 정리 및 사생활 보 │ │호를 고려할 때 적절하지 않다고 보기 때문이라고 되어 있음 │ │? 홍기배, 근로기준법상 근로자의 범위, 사법연구자료 6집, 대법원 법원행정처, 124면 │ │가사사용인이란 가사일반에 종사하는 근로자로서, 일반가정생활을 영위하는 가옥이 │ │사업장으로도 이용되고 있는 경우 실질적으로 사업의 경영과 분리된 가정생활이 있는 │ │경우에 여기에 사용되는 식모 등이 가사사용인인데, 채용목적, 근로제공장소, 근로내용, │ │주업여부 등을 종합하여 가사근로인지 사업근로인지 여부를 판별하며 가사근로와 사업 │ │근로가 혼합되어 있을 경우에는 가사사용의 범위에서 「근로기준법」의 적용이 제외되 │ │며, 아파트의 청소부, 여관의 식모, 자동차의 운전수 등은 특정한 기술이나 지식에 따 │ │라 특정 근로에 복무하는 것으로 가사사용인이라 볼 수 없음 │ └──────────────────────────────────────────┘ </img> 6. 이 사건 통지에 대한 심판청구의 적법 여부 가. 관계법령 1) 「행정심판법」 제2조제1호, 제3조제1항 및 제5조제1호, 2호에 따르면 행정청의 처분에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있는데, 여기서 ‘처분’란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다고 되어 있는바, 구체적으로 살펴보면 행정심판의 대상이 되는 행정청의 처분이란 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리·의무에 직접 관계되는 행위를 말하므로 실체상의 권리관계에 어떠한 변동을 가져오지 않는 행위는 처분이라고 할 수 없을 것이고, 취소심판은 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판이며, 무효 등 확인심판은 행정청의 처분의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 행정심판이라고 규정하고 있다. 2) 「사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률」 제6조의2제1항제1호에 따르면 「근로기준법」에 따른 근로감독관은 그의 관할 구역에서 발생하는 「근로기준법」에 규정된 범죄에 관하여 사법경찰관의 직무를 수행하고, 「근로감독관 집무규정」 제33조와 제40조제4항에 따르면 이 훈령에서 ‘신고사건’이란 사업 또는 사업장에서 노동관계법령의 위반행위로 권익을 침해당한 자(이하 ‘신고인’이라 한다)가 그 침해사항(이하 ‘신고내용’이라 한다)에 대하여 문서·구술·전화·우편·기타의 방법으로 행정관청에 진정·청원·탄원·고소·고발 등을 한 사건을 말하며, 근로감독관은 신고내용의 조사결과 법 위반사실을 발견할 수 없는 때에는 신고인과 피신고인에게 그 사유를 회시하고 내사종결처리하여야 한다고 규정하고 있다. 나. 판단 위 인정사실에 따르면 청구인이 2011. 2. 15. 피청구인에게 이 사건 회사가 임금을 체불하였다고 고소하여 피청구인은 2011. 9. 21. 위 고소사건을 불기소(혐의없음)의견으로 송치하였다는 내용의 통지를 하였는데, 피청구인 소속 근로감독관이 신고사건을 불기소의견으로 송치한 것은 고소사건을 조사하여 피고소인에게 범죄의 혐의가 없다고 인정하여 송치한 것에 대한 처리결과를 통지한 것으로 단순한 사실상의 통지행위로서 이로 인해 청구인에게 어떠한 권리·의무가 부여되거나 변동 또는 상실되는 효력이 발생하는 것은 아니므로 피청구인의 신고사건 처리결과 통지는 행정심판의 대상이 되는 처분에 해당한다고 볼 수 없으므로 이 사건 심판청구는 행정심판의 대상이 아닌 사항을 대상으로 한 것으로서 부적법하다. 7. 이 사건 처분의 적법·타당 여부 가. 관련 법령 「임금채권보장법」 제7조제1항, 제27조에 따르면 지방노동관서의 장은 사업주가 파산 등 대통령령으로 정하는 사유에 해당하는 경우에 퇴직한 근로자가 지급받지 못한 임금 등의 지급을 청구하면 그 근로자의 미지급 임금 등을 사업주를 대신하여 지급하도록 되어 있고, 같은 법 시행령 제5조, 제24조에 따르면 지방노동관서의 장은 법의 적용대상이 되어 6월 이상 당해 사업을 행한 사업주가 300명 이하의 근로자를 상시 사용하고 사업이 폐지되었거나 그 사업의 생산 또는 영업활동이 중단된 상태에서 주된 업무시설이 압류 또는 가압류되거나 채무변제를 위하여 양도된 경우, 그 사업의 주된 생산 또는 영업활동이 1월 이상 중단된 경우 등의 사유로 사업이 폐지과정에 있으며, 임금 등을 지급할 능력이 없거나 사업주가 1월 이상 소재불명인 경우, 사업주의 재산을 환가하거나 회수하는 데 도산등 사실인정의 신청일부터 3월 이상이 걸릴 것으로 인정되는 경우 등의 사유로 임금 등의 지급이 현저히 곤란하여 당해 사업주로부터 임금 등을 지급받지 못하고 퇴직한 근로자의 신청이 있는 때에는 도산등사실인정을 할 수 있도록 되어 있으며, 같은 법 시행령 제5조에는 도산등사실인정의 신청은 당해 사업에서 퇴직한 날의 다음 날부터 1년 이내에 하여야 한다고 규정하고 있다. 한편 「임금채권보장법」 제2조에 따르면 ‘근로자’란 「근로기준법」 제2조에 따른 근로자로 되어 있고 「근로기준법」 제2조제1항제1항에서 근로자란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말하며, ‘사업주’란 근로자를 사용하여 사업을 하는 자이고 「임금채권보장법」의 적용범위는 「산업재해보상보험법」 제6조에 따른 사업 또는 사업장에 해당하고(「임금채권보장법」 제3조) 「산업재해보상보험법」 제6조에는 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다고 되어 있으며, 「근로기준법」 제11조제1항에는 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용하되, 다만 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(家事) 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다고 되어 있다. 나. 판단 1) 피청구인은 이 사건 회사의 골프장시설이 경락되었고 이 사건 회사가 2004. 12. 31. 폐업되어 더 이상 사업을 계속하여 운영하였다고 볼 수 없어 「근로기준법」이 적용되는 사업장으로 보기 어렵다고 주장하고 세금체납으로 ○○세무서에서 2004. 12. 31. 직권으로 폐업조치한 사실은 인정되나, 「임금채권보장법」 제2조에 따르면 ‘사업주’란 근로자를 사용하여 사업을 하는 자이고 「임금채권보장법」의 적용범위는 「산업재해보상보험법」 제6조에 따른 사업 또는 사업장에 해당하고(「임금채권보장법」 제3조) 「산업재해보상보험법」 제6조에는 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다고 되어 있으며, 산재보험관계의 적용단위가 되는 사업 또는 사업장이란 일정한 장소를 바탕으로 유기적으로 단일하게 조직되어 계속적으로 행하는 경제적 활동단위를 의미하고, 회사가 부채과다로 사실상 파산지경에 있어 업무도 수행하지 아니하고 대표이사나 그 외의 이사도 없는 상태에 있다고 하여도 적법한 해산절차를 거쳐 청산을 종결하기까지는 법인의 권리능력이 소멸한 것으로 볼 수 없고(대법원 1985. 6. 25. 선고 84다카1954 판결 참조), 법인세체납 등으로 공소제기되어 그 피고사건의 공판계속 중에 그 법인의 청산등기가 경료되었다고 하더라도 동 사건이 종결되지 아니하는 동안 법인의 청산사무는 종료된 것이라 할 수 없다(대법원 1986. 10. 28. 선고 84도693 판결 참조). 위 인정사실에 따르면, 이 사건 회사는 현재까지 청산등기가 경료된 바 없는 점, 2004. 7. 1. 이 사건 회사 소유의 골프장시설이 경락된 이후에도 ○○○, *** 등으로 대표이사가 변경되고 2005. 9. 8. 서울특별시 서초구 ○○동 ○○○-11에 지점을 설치한 점, 이 사건 회사가 2004. 9. 21. 배당에 참가하기도 하고 경락인을 상대로 소송을 제기하기도 하는 등 이 사건 회사가 당사자가 되어 진행된 소송 및 신청건이 2004. 7. 1. 이후에도 346건에 달하고 2010. 12. 31.에야 진행되던 소송이 최종 종결된 점, 2004. 7. 22. 공동대표이사인 ○○○, ***이 이사회를 개최하여 기존 행위를 승인의결하였고 2007년 7월 이후 공동대표이사인 ***이 2009년 4월경 임시주주총회소집허가신청을 하였으며 공동대표이사인 %%%과 2009. 6. 18. 이사회를 개최하여 의결하였고 ***이 청구인의 최고서를 2009. 10. 28. 수령한 점, ***이 2009년 4월경 임시주주총회소집허가를 신청하면서 서울특별시 서초구 ○○동 ○○○-11에 소재하는 이 사건 회사의 지점에 사건 본인 회사의 직원이 상주하여 재판상, 재판외 모든 업무를 보조하고 있으며 위 지점 소재지에 사건 본인 회사의 모든 서류가 보관되어 있다는 취지의 서면을 제출하였던 점 등을 종합하여 고려하면, 이 사건 회사는 사무가 종결된 바 없이 일정한 장소를 바탕으로 유기적으로 단일하게 조직되어 계속적으로 행하는 경제적 활동단위로서 「산업재해보상보험법」 제6조의 사업장으로서 「임금채권보장법」의 적용범위에 해당되고 공동대표이사 *** 등은 근로자를 사용하여 사업을 하는 자로서 「임금채권보장법」 제2조, 제7조제1항, 제27조의 사업주라 할 것이므로, 이 사건 회사가 2004. 12. 31. 폐업되어 더 이상 사업을 계속하여 운영하였다고 볼 수 없어 「근로기준법」이 적용되는 사업장으로 보기 어렵다는 피청구인의 주장은 받아들일 수 없다. 2) 청구인이 「근로기준법」 제11조제1항 단서의 ‘가사사용된 근로자’인지 검토해본다. 「임금채권보장법」 제2조에 따르면 ‘근로자’란 「근로기준법」 제2조에 따른 근로자이고 「근로기준법」 제2조제1항제1항에서 근로자란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자로서 「근로기준법」상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 「민법」상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무 시간과 근무 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(對償的) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이지만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니 될 것이다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018 판결 참조). 위 인정사실에 따르면, 청구인이 이 사건 회사의 고용보험 피보험자 자격을 취득한 적이 없고 이 사건 회사의 지배인인 ***이 청구인은 자신의 심부름을 하였을 뿐 이 사건 회사에 고용된 근로자가 아니라고 진술하였으나, ‘가사(家事) 사용인’은 일반 가정의 가정부, 파출부, 유모 등 가사에 종사하는 자로서 가정의 사생활에 관한 것인지 여부를 기준으로 판단하고 아파트의 청소부, 여관의 식모, 자동차의 운전수 등은 특정한 기술이나 지식에 따라 특정 근로에 복무하는 것으로 가사사용인이라 볼 수 없다고 할 것인 점, 이 사건 회사의 변경 전 상호인 (주)□□□컨트리클럽에서 2003. 3. 18. 청구인을 총무부 소속 과장으로 임명하였던 점, (주)□□□컨트리클럽 및 이 사건 회사 소속 총무과장 ### 명의의 명함이 제출된 점, 청구인이 이 사건 회사 소속 근로자 42명과 함께 2004. 10. 7. 체불임금의 지급을 청구하여 2004. 10. 22. 확정되었고 △△지방법원 △△지원에서 2004. 11. 9. 이를 청구채권으로 한 채권압류 및 전부명령이 확정된 점, 청구인은 총무과장으로서 이 사건 회사가 관련된 소송업무를 보조하는 업무를 주로 하였는데 2004. 7. 1. 이후 진행된 소송 및 신청건수가 346건으로 2004. 7. 1. 이전 진행된 소송 및 신청건수인 211건보다 훨씬 많아 청구인이 담당한 업무가 결코 가볍지 아니하였을 것인 점, ***이 2009년 4월경 △△지방법원 △△지원에 임시주주총회소집허가신청을 하면서 제출한 준비서면에 이 사건 회사의 직원이 이 사건 회사의 지점에 상주하여 재판상, 재판외 모든 업무를 보조하고 있다고 기재되어 있고 청구인이 위 업무를 하고 있었던 것으로 보이는 점, ***은 피청구인 소속 직원과의 문답에서 청구인이 2009년도에 신청한 지급명령서를 받지 못하여 이의신청을 못한 것이라 진술하였으나 청구인이 2009. 2. 19. 신청한 지급명령신청서에 이 사건 회사의 송달장소로 서울시 서초구 ○○동 ○○○-11 지점으로 되어 있는 점, ***도 피청구인 소속 직원과의 문답에서 청구인이 재판 관련 업무를 도와주었음을 인정하고 있는데 이러한 소송 관련 업무는 특정한 기술이나 지식에 따라 복무하는 특정 근로로 보여 일반 가사업무로 판단하기 어려운 점 등을 종합하여 고려하면, 청구인은 2004. 7. 1. 이후에도 임금을 받을 목적으로 이 사건 회사의 지배인인 ***의 지휘·감독 아래 종속적인 관계에서 법률관계업무 등의 근로를 제공함으로써 노동관계법에 의한 보호를 받을 필요가 있는 ‘근로자’에 해당한다고 봄이 상당하다. 3) 따라서 청구인은 이 사건 회사에서 2009. 10. 28.까지 근무하고 2010. 10. 22. 피청구인에게 도산등사실인정 신청을 하였으므로, 청구인의 도산등사실인정 신청일이 2004. 7. 1. 이후 1년을 초과한다는 이유로 한 피청구인의 이 사건 처분은 위법·부당하다. 8. 결 론 그렇다면 이 사건 심판청구 중 신고사건 처리결과 통지에 대한 취소청구 부분은 심판청구요건을 갖추지 못한 부적법한 심판청구이므로 각하하기로 하고, 나머지 청구는 인정할 수 있으므로 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.