도산등사실인정거부처분취소청구

1. 사건개요 청구인은 2005. 5. 13. (주)○○토건은 상시근로자수가 300인 이하인 건설업체로서 사업활동이 정지 중에 있고, 사업의 재개 가능성이 없으며, 임금 등을 지급할 능력이 없다는 이유로 도산 등 사실인정신청을 하였으나, 피청구인은 2005. 12. 23. (주)○○토건은 상시근로자의 수가 300인 이상인 사업장으로 도산 등 사실인정에 필요한 법적 요건을 충족하지 못하였음을 이유로 도산 등 사실인정 거부처분(이하 "이 사건 처분"이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. (주) ○○토건은 전국적으로 여러 건설현장을 가동하면서 많은 일용근로자를 사용하였는바, 이러한 일용근로자 중 사업장 가동일수 중 상당일 동안 근로를 제공한 인원도 있는 반면 며칠 동안만 근로를 제공한 인원들도 상당수가 있는데, 며칠 동안만 근로를 제공한 일용근로자도 원천징수이행상황신고 시 원천징수인원으로 계상되므로 원천징수이행상황신고서를 기초로 상시근로자수를 산정하는 것은 잘못된 산정방식이다. 나. 「임금채권보장법 시행령」 별표 1 제1호 중 ‘전년도 매월 말일 현재 사용하는 근로자수의 합계’는, 일용근로자의 경우 매월 초부터 매월 말일 전일까지 근로를 제공하였으나 매월 말일에는 근로를 제공하지 않으면 상시근로자수 산정에서 제외되는 불합리한 점이 있으므로, 건설업에 있어서는 임금대장에 드러난 인원을 바탕으로 상용직과 일용직을 구분하되, 일용직 근로자의 경우에는 각 공사현장에서 같은 기간 동안 사용된 일용직 근로자의 총인원수를 같은 기간 동안 각 공사현장의 가동일(월)수로 나누어 월평균 상시근로자수와 연평균 상시근로자수를 각각 산정하여야 한다. 다. 이에 아래의 (주)○○토건의 상시근로자수 집계표(임금대장이 없는 2004년 11월과 12월은 제외)에 의하면, 본사 정규직 근로자(○○현장의 계약직 인원은 포함하되, 대표이사는 제외)는 78.6명이고 일용직 근로자는 157.57명(각 공사현장 일용직 근로자 156.57명 + 본사 일용직 근로자 1명)인 바, (주)○○토건의 상시근로자수는 236.17명이므로 이 사건 처분은 위법·부당하다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=132345519"> - 아 래 - < (주)○○토건의 상시근로자수 집계표 > </img> 라. 또한, 건설업은 도소매업과 달리 결산서상 손익계산서 외에 공사원가명세서가 있으며, 이 공사원가명세서를 통해 회계연도 동안 공사에 투입된 노무비를 알 수 있는 경우에는 「임금채권보장법 시행령」 별표 1 제2호의 산식 중 ‘전년도 공사실적액 × 전년도 노무비율’ 대신에 회계결산을 통해 확정된 ‘전년도 노무비’를 적용하여 상시근로자수를 산정하는 방법도 타당하다고 할 수 있다. 마. 따라서 (주)○○토건의 2004. 12. 31. 손익계산서상 공사원가 및 공사원가명세서에 (주)○○토건의 1년간 총공사에 투입된 일용직 근로자의 노무비가 48억 6,250만 9,932원으로 계상되어 있으므로 (주)○○토건의 상시근로자수는 정규직 근로자 78.6명에 아래 산식에 따라 산정한 일용직 근로자 205.74명을 합하여 284.34명인바, 이 산정방법에 의하더라도 (주)○○토건의 상시근로자수는 300명이 되지 않으므로 이 사건 처분은 위법·부당하다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=132345521"> </img> 3. 피청구인 주장 이에 대하여 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. (주)○○토건의 2004년도 임금대장, 원천징수이행상황신고 내역, 결산서의 내용이 아래와 같이 서로 일치하지 않고, 건설업의 특성상 매월 말일 현재 사용하는 근로자수로 상시근로자수를 산정하는 것은 불합리하므로 2004년도 임금대장과 원천징수이행상황신고 내역을 토대로 (주)○○토건의 상시근로자수를 산정하기 어렵다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=132345527"> - 아 래 - </img> 나. 「임금채권보장법 시행령」 별표 1과 노동부의 「임금채권보장업무처리요령」에 따라 상시근로자수를 산정할 수 있는 월정직 근로자는 약 75명[약 900명(임원과 중도퇴사자는 제외)÷12월]으로, 상시근로자수를 산정하기 곤란한 일용직 근로자는 아래와 같이 「임금채권보장법 시행령」 별표 1 제2호의 산식에 따라 약 305명으로 각각 산정하였다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=132345529"> </img> 다. 따라서 (주)○○토건의 상시근로자수는 약 380명이므로 도산 등 사실인정 대상사업주에 해당하지 않는바, 이 사건 처분은 적법·타당하다. 4. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 임금채권보장법 제2조, 제3조, 제6조, 제23조 같은 법 시행령 제4조, 제5조, 제24조제1항 및 별표 1 같은 법 시행규칙 제2조제1항, 제4조 나. 판 단 (1) 청구인 또는 피청구인이 제출한 청구서, 답변서, 도산 등 사실인정신청서, 도산 등 사실불인정통지서, 사업자등록증, 산업재해보상보험가입증명원, 고용보험관련서류, 도산 등 사실인정복명서, 도산등 사실인정심의·결정서, 도산등 사실인정조사보고서, 표준손익계산서, 진술조서, 임금대장, 원천징수이행상황신고 내역, 법인등기부등본 등 각 사본의 내용을 종합하면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) (주)○○토건은 1992. 7. 1.부터 건설업을 영위해 오던 중 2004년 하반기부터 계속되는 경영악화로 근로자들에게 임금 등을 지급하지 못하다가 2005. 2. 15. 최종부도로 전 근로자가 퇴사하여 해당 사업이 실질적으로 정지되었다. (나) (주)○○토건은 산업재해보상보험에 1993. 1. 1. 가입하였으며, 대상사업주는 2004년도 말 대차대조표상 재산 조사 결과 잔여재산은 거의 없고 체불임금과 퇴직금은 2억 9,551만 4,454원이며 금융권 미결제어음 등 채무액은 47억 8천만원으로 임금 등을 지급할 능력이 없는 상태였다. (다) 청구인이 2005. 5. 13. 피청구인에게 퇴직도산 등 사실인정신청을 할 당시에는 (주)○○토건의 상시근로자수를 299명으로 산정하여 신청하였으나, 2005. 11. 17. 상시근로자수를 236.17명으로 재산정하여 제출하였으며, 피청구인은 (주)○○토건의 상시근로자수를 산정한 결과 그 수가 380명이므로 도산 등 사실인정의 대상사업주에 해당되지 않음을 이유로 2005. 12. 23. 도산 등 사실불인정통지서를 청구인에게 송달하였다. (라) (주)○○토건의 2004년도 재무제표(표준손익계산서, 부속명세서)상 공사수입은 272억 8,366만 2,575원, 매출원가는 267억 7,109만 8,322원, 매출총이익은 5억 1,956만 4,253원, 외주비는 5,570만 2,787원으로 되어 있다. (마) (주)○○토건의 2004년도 재무제표(표준손익계산서)상 근로자에게 지급한 임금총액은 55억 946만 1,952원이고, 임금대장상 임금총액은 51억 1,643만 4,928원이며, 원천징수이행상황신고서상 임금총액은 52억 871만 6,161원으로 그 임금총액이 각각 다르고, 임금대장상 본사 및 ○○현장의 월정직 근로자수(임원과 중도퇴사자 포함)는 월평균 80.08명이고, 원천징수이행상황신고서상 간이세액대상자(임원과 중도퇴사자 포함)는 월평균 79.66명이다. (바) 국무총리행정심판위원회의 직권조사에 따르면,(주)○○토건은 「건설산업기본법」 제23조, 제91조와 같은 법 시행령 제87조에 따라 전년도 건설공사실적을 같은 법에 따라 설립된 협회에 신고해야 함에도 불구하고 해당 협회에 2004년도 건설공사실적을 신고하지 않아 (주)○○토건의 2004년도 공사실적액에 대한 정확한 자료가 없는 상태이다. (사) 노동부의 「임금채권보장업무처리요령」에 따르면 상시근로자수를 산정함에 있어 상시근로자수의 산정이 가능한 경우와 곤란한 경우가 혼재된 경우에는 「임금채권보장법 시행령」 별표 1 제2호의 산식에 의하여 산정한 상시근로자수와 임금대장 등에 의하여 산정 가능한 상시근로자수를 합하여 산정하도록 되어 있다. (2) 이 사건 처분의 위법·부당 여부에 대하여 살펴본다. (가) 「임금채권보장법」 제6조·제23조와 같은 법 시행령 제5조제1항과 별표 1 등을 종합해 보면, 사업자가 파산 등의 사유가 있는 경우에 노동부장관은 퇴직한 근로자가 지급받지 못한 임금 등에 대하여 지급을 청구하는 경우에는 그 근로자의 미지급 임금 등을 사업주를 대신하여 지급하고, 해당 사업주가 「임금채권보장법 시행령」 별표 1에 따라 산정한 상시근로자수가 300인 이하일 것 등의 일정한 요건을 갖춘 경우에는 임금 등을 지급받지 못하고 퇴직한 근로자의 신청이 있는 때에는 도산등사실인정을 할 수 있도록 되어 있으며, 상시근로자수는 원칙적으로 전년도 매월 말일 현재 사용하는 근로자수의 합계를 전년도의 조업월수로 나눈 수로 산정하되, 건설업에 있어서 상시근로자수를 산정하기 곤란한 경우에는 아래의 산식에 따라 산정하도록 규정되어 있다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=132345531"> </img> (나) 「임금채권보장법 시행령」 제5조제1항제1호에서는 ‘상시근로자수가 300인 이하인 사업’을 도산등사실인정대상이 되는 사업으로 규정하고 있는바, 여기에서 ‘상시’라 함은 ‘상태(常態)’라는 의미라 할 것이므로 근로자수가 일시적으로 300명을 넘거나 300명 이하가 되더라도 상태적으로 근로자수가 300인 이하인 경우에 도산등사실인정대상이 되는 사업이 되는 것이고, 또한 어느 사업이 상시 300명 이하의 근로자를 사용하는 사업에 해당하는지 여부는 단순히 계량적으로 일정 기간 동안 사용한 총근로자수를 그 조업가동월수로 나누어 산정한 월평균 상시근로자수로 결정되는 것이 아니고, 상시근로자수를 산정하는 방법을 규정한 「임금채권보장법 시행령」 별표 1에 따라 객관적으로 산정된 상시근로자수로 판단하여야 한다. (다) 건설업체의 상시근로자수는 본사의 상시근로자수와 각 공사현장의 상시근로자수의 합으로 볼 수 있는바, 각 공사현장의 상시근로자수는 건설업의 특성상 임금대장이 없거나 임금대장 등이 있더라도 각 공사현장별로 공사기간 동안 매일 근로자수에 큰 변동이 있을 수 있고, 「임금채권보장법 시행령」 별표 1 제1호에 따라 산정할 경우 매월 초부터 매월 말일 전일까지 근로자를 사용하여 공사를 하더라도 매월 말일 현재 근무하고 있지 아니한 근로자의 수는 상시근로자수의 산정에 포함되지 않는 불합리한 점이 있어 상시근로자수를 산정하기 곤란한 경우에 해당하므로 「임금채권보장법 시행령」 별표 1 제2호의 산식에 따라 산정해야 할 것이나, 본사의 상시근로자수는 건설업이라 하더라도 원칙적으로 임금대장, 원천징수이행상황신고 내역, 결산서 등을 통해 산정이 가능하므로 「임금채권보장법 시행령」 별표 1 제1호에 따라 산정하는 것이 타당하다고 할 것이다. (라) 한편, 건설업체의 각 공사현장의 상시근로자수를 산정함에 있어 「임금채권보장법 시행령」 별표 1 제2호의 산식에서 ‘공사실적액’을 당해 사업주의 총공사실적액에서 「건설산업기본법」 기타 관계법령에 의하여 적법하게 하도급된 부분의 공사실적액을 제외한 금액으로 규정하고 있으나 ‘총공사실적액’에 대한 개념을 명확하게 정의하지 않고 있는바, 「고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행령」 제2조제1항제3호의 ‘상시근로자수’의 용어 정의에서 ‘총공사실적액’이 당해 보험연도 건설공사의 총기성공사금액(總旣成工事金額)을 뜻하는 것으로 되어 있으므로 「임금채권보장법 시행령」 별표 1 제2호의 산식에서 ‘총공사실적액’을 해당 사업연도 건설공사의 총기성공사금액을 말하는 것으로 볼 수 있을 것이다. (마) 따라서 청구인이 주장하는 바와 같이 건설업의 특성상 임금대장에 드러난 인원을 바탕으로 근로자를 월정직과 일용직으로 구분하여 산정하되, 일용직 근로자의 경우에는 각 공사현장에서 같은 기간 동안 사용된 일용직 근로자의 총인원수를 같은 기간 동안 각 공사현장의 가동월수로 나누어 단순히 평균적으로 상시근로자수를 산정하는 방법이나, 상시근로자수의 산정방법을 정하고 있는 「임금채권보장법 시행령」 별표 1 제2호의 산식 중 ‘전년도 공사실적액 × 노무비율’을 ‘노무비’로 대체하여 상시근로자수를 산정하는 방법은 「임금채권보장법 시행령」 별표 1에 따라 상시근로자수를 산정한 것이 아니므로 청구인의 주장은 타당하다고 할 수 없다. (바) 또한, 피청구인의 경우에도 (주)○○토건의 상시근로자수를 산정함에 있어 임금대장, 원천징수이행상황신고 내역, 2004년도 결산서 등이 일치하지 않음을 이유로 본사(○○현장의 임시직 포함)의 상시근로자수를 임금대장, 원천징수이행상황신고 내역 등을 기초로 하여 대략적으로 추정하여 산정하였고, 각 공사현장의 상시근로자수는 상시근로자수를 산정하기 곤란한 경우로 보아 「임금채권보장법 시행령」 별표 1 제2호의 산식에 따라 상시근로자수를 산정하되, (주)○○토건의 2004년도 건설공사실적을 정확하게 산출하기 어려워 아래와 같이 「임금채권보장법 시행령」 별표 1 제2호의 산식 중 ‘공사실적액’ 대신에 ‘매출원가’를 적용한 것인바, 이 또한 「임금채권보장법 시행령」 별표 1에 따라 상시근로자수를 산정한 것이 아니므로 타당하다고 할 수 없다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=132345599"> </img> (사) (주)○○토건 상시근로자수는 본사의 상시근로자수와 ○○현장 등 각 공사현장의 상시근로자수의 합으로 산정할 수 있는데, 본사의 상시근로자수는 「임금채권보장법 시행령」 별표 1 제1호에 따라 ‘전년도 매월 말일 현재 사용하는 근로자수의 합계를 전년도 조업월수로 나눈 수’로 산정하되, 매월 말일 현재 근무하고 있지 않은 중도퇴사자와 「근로기준법」 상 근로자로 볼 수 없는 임원은 제외하여야 하나, (주)○○토건의 2004년도 임금대장, 원천징수이행상황신고 내역, 결산서 등에 기재된 임금총액이 각각 상이하고, 임금대장상 본사 및 ○○현장의 월정직 근로자수와 원천징수이행상황신고서상 간이세액대상자 수도 다르며, 또한 2004년 8월에 정○○은 법인등기부와 원천징수이행상황신고서 상으로는 대표이사이나 임금대장에는 공무팀장으로 되어 있는 등 법인등기부에 등기된 임원 사항, 원천징수이행상황신고 내역 및 임금대장상 직위가 서로 일치하지 않아, 임금대장 등 제출된 자료가 실제와 부합하다고 보기 어려우므로 현실적으로 본사의 상시근로자수를 정확하게 산정하기는 어렵다고 할 것이다. (아) 그리고, (주)○○토건의 각 공사현장의 상시근로자수는 「임금채권보장법 시행령」 별표 1 제2호의 산식에 따라 산정하여야 하나 제출된 각종 자료에 의하더라도 각 공사현장의 2004년도 공사실적액을 정확하게 알 수 없으므로 각 공사현장의 상시근로자수도 정확하게 산정하기는 어렵다고 할 것이다. (자) 이와 같이 (주)○○토건의 본사 상시근로자수는 임금대장, 원천징수이행상황신고 내역, 결산서 등에 기재된 자료가 정확하지 않아 그 상시근로자수를 산정하기 곤란하므로 본사의 상시근로자수도 「임금채권보장법 시행령」 별표 1 제2호의 산식에 따라 산정할 수밖에 없고, 그렇다면 (주)○○토건의 상시근로자수는 본사의 상시근로자수와 각 공사현장의 상시근로자수로 구분하여 산정할 필요가 없으므로 (주)○○토건 전체를 ‘상시근로자수를 산정하기 곤란한 경우’에 해당하는 것으로 보아 「임금채권보장법 시행령」 별표 1 제2호의 산식에 따라 상시근로자수를 산정하는 것이 타당하다고 할 것이다. (차) 다만, (주)○○토건의 상시근로자수를 「임금채권보장법 시행령」 별표 1 제2호의 산식에 따라 산정하기 위해서는 2004년도 공사실적액에 대한 자료가 있어야 하나 그에 대한 공식적인 자료가 없는 상태이고 청구인도 2004년도 공사실적액을 추정할 수 있는 자료를 전혀 제시하지 않고 있는바, (주)○○토건의 2004년도 공사실적액이 당해 사업주가 2004년도에 마무리한 공사의 총금액에서 적법하게 하도급된 부분의 공사실적액을 제외한 금액임을 고려할 때, 2004년도 공사실적액은 2004년도 재무제표(표준손익계산서, 부속명세서)상 ‘공사수입’에서 하도급액인 ‘외주비’를 뺀 금액(272억 8,366만 2,575원 - 5,570만 2,787원 = 272억 2,795만 9,788원)과 유사하거나 매출총이익(5억 1,956만 4,253원)이 발생한 점에 비추어 적어도 매출원가 보다는 크다고 할 것이므로 (주)○○토건의 상시근로자수는 매출원가를 기준으로 피청구인이 산정한 상시근로자수인 305.84명 보다는 많다고 추정할 수 있을 것이고, 따라서 피청구인이 (주)○○토건을 상시근로자수가 300인이 넘는 사업장으로 보아 행한 이 사건 처분이 위법·부당하다고 할 수 없다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.