도산등사실인정 거부처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 자신이 근무하다가 퇴직한 ㈜○○홀딩스부동산(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)이 사실상 폐업상태이고 임금 및 퇴직금을 지급할 능력이 없다는 이유로 피청구인에게 2013. 10. 23. 도산등사실인정 신청을 하였으나 피청구인은 2014. 8. 18. 청구인에게 청구인은 자유소득직업자로 근로자성이 부인되고, 이 사건 회사의 사업이 ㈜국토산업개발에 양도되어 운영되고 있으므로 이 사건 회사의 사업이 폐지 또는 폐지과정에 있다고 볼 수 없다는 이유로 도산등사실인정 거부처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 가. 청구인은 이 사건 회사에서 업무에 대한 내용을 지시 받았고 근무시간과 장소에 대한 구속을 받았으며 매월 노무제공에 대한 일정한 급여를 지급 받는 등 임금을 목적으로 종속적 관계에서 회사에게 근로를 제공한 「근로기준법」상의 근로자에 해당하며, 이 사건과 비슷한 사건이 피청구인 소속에서 도산등사실을 인정받은 사례가 있으나 이 사건의 경우 피청구인의 소속 직원이 업무를 미루다 고용노동부에서 2014. 6. 2. 기획부동산의 근로자성을 부인하는 공문이 시달되자 도산등사실을 불가 통보한 것은 형평성에 위배된다. 나. 기획부동산 회사인 21세기 컨설팅(근로자 450명)에 대한 「근로기준법」위반 형사사건에서 2009. 7. 3. 서울지방법원은 위 근로자들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공한 근로자로 봄이 상당하다고 판시하였고, 위 사건은 대법원 상고심에서도 기각되어 그대로 확정되었다. 다. 이 사건 회사는 폐업당시 직원 총 21명 중 12명은 퇴직하였고 9명이 신규계약 후 다른 근무지에서 근무하는 등 이 사건 회사의 조직이 해체되었는 바, 영업의 양도는 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업의 양도로 볼 수 없다는 대법원판례(2003. 5. 30. 선고 2002다23826 판결)가 있음에도 이 사건 회사의 영업이 포괄 승계되어 이 사건 회사의 사업이 폐지 또는 폐지과정에 있다고 볼 수 없다는 이유로 도산등사실인정을 거부한 피청구인의 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다. 3. 피청구인 주장 가. 청구인은 기획부동산 텔레마케터로 토지매매라는 한정된 업무에 대해 자율성, 독립성이 상당 부분 보장된 업무를 수행하는 자유직업소득자로서 사업소득세를 납부하고 있고 근무 시간 및 장소에 대한 복무관리가 자유로운 점 등을 고려할 때 사용 종속 관계에서 근로를 제공한 「근로기준법」상의 근로자라고 할 수 없다. 나. 이 사건 회사는 2013. 7. 31. 폐업되었으나 이 사건 회사의 실질경영자이었거나 공동경영자로 운영에 관여하면서 고문으로 근무하던 구○○이 이 사건 회사의 운영권을 인수받아 ㈜○○개발을 설립(2013. 2. 21. 직원 21명 중 9명 흡수)한 후 현재 ㈜○○산업개발로 법인명을 바꾸어 계속 사업을 영위하고 있는 점 등을 고려했을 때 이 사건 회사의 사업이 폐지 또는 폐지과정에 있다고 볼 수 없으므로 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하다. 4. 관계법령 구 임금채권보장법 (2014. 3. 24. 법률 제12528호로 개정되어 2014. 9. 25. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제2조, 제7조, 제8조, 제27조 구 임금채권보장법 시행령(2014. 9. 24. 대통령령 25630호로 개정되어 2014. 9. 25. 시행되기 전의 것. 이하 같다) 제5조, 제7조, 제24조 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판청구서 및 답변서, 도산등사실 불인정 통지서, 진술조서, 등기사항전부증명서, 현장출장복명서 등의 자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 이 사건 회사의 2013. 7. 31.자 폐업사실증명원에 이 사건 회사의 상호는 ‘(주)○○홀딩스’로, 대표자는 ‘김○○’로, 사업장소재지는 ‘대구 광역시 ○○구 ○○동 ○○ ○○빌딩3층’으로, 업태는 ‘부동산업’으로, 종목은 ‘부동산매매’로, 사업개시일은 ‘2011. 11. 16.’로, 폐업일은 ‘2013. 7. 31.’로 기재되어 있다. 나. 이 사건 회사는 폐업 이전인 2012년에도 임금을 체불하여 회사 근로자가 대표이사 김○○을 피진정인으로하여 임금체불 진정서를 피청구인에게 제출하였고 피청구인은 검찰에 기소의견으로 송치하여 대구지방법원에서 벌금 300만원의 약식명령을 하였으며 위 약식명령의 주요내용은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 대구지방법원 약식명령 / 2013. 6. 12. ○ 피고인 : 김○○ ○ 사건명 : 2013고약7960 근로기준법 위반 ○ 범죄사실 : 사용자는 근로자가 퇴직한 경우 14일 이내에 임금을 지급하여야 함에도 2012. 7. 2.경부터 2012. 12. 11.경까지 근로자 9명의 임금 1,534만원을 퇴직일로부터 14일이 경과하도록 지급하지 않음 다. 청구인은 이 사건 회사의 사업이 폐지되었으며 임금의 지급이 현저히 곤란하다는 이유로 2013. 10. 23. 피청구인에게 이 사건 회사에 대한 도산등사실인정 신청을 하였다. 라. 피청구인 소속 직원이 2014. 3. 25. 청구인과 문답하고 작성한 진술조서의 주요내용은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 진술인은 위 사업장에서 근로한 기간, 업무내용, 임금지급, 근로형태 등에 대해 말하시오 - 본인은 2012. 2. 22.부터 2013. 2. 15.까지 근무하였고 부장으로 입사하여 2012. 4. 2.부터 2012. 7. 1.까지 상무로, 2012. 7. 2.부터 퇴사시까지 다시 부장으로 근로하다 퇴직하였고 임금은 월급제로 월 250만원이며 업무는 부서원 관리업무를 수행하였습니다. ○ 채용 후 별도의 교육이 있나요? - 조회나 석회 등을 통해 물건교육을 합니다. 부동산 판매의 근거는 각 지역 관공서의 개발계획을 근거로 하기에 자료를 가지고 판매 교육을 합니다. 과장들은 부장들이 별도로 교육을 합니다. ○ 고용한 사업주는 누구이며, 위 사업장은 고용보험, 산재보험 등 4대 보험에 가입한 사실이 있나요? - ㈜○○홀딩스의 대표 김○○이며, 보험에 가입한 사실은 없습니다. ○ 근로계약은 체결하였습니까? <영업활동지원금규정(실장)> ※ 본 규정은 과장용과 실장(부장)용으로 구분되어 있으며, 과장 및 실ㆍ부장용의 차이점은 과장 일비 1만원 / 부장 없음, 월지원금 130만원 / 부장 250만원임 제1조 [목적] 이 규정은 직원의 영업활동 지원금에 관한 사항을 정함을 목적으로 한다. 제2조 [적용범위] 이 규정은 영업실장에 적용한다. 제3조 [지급일] 매월 10일에 지급, 지급일이 휴일인 경우 전ㆍ후일에 지급. 다만 지급일 변경 가능함 제4조 [계산기간] 전월 1일부터 말일까지 정산하여 익월 10일에 지급 제5조 [신규채용자 및 퇴사자의 지원금] ① 퇴사자의 지원금은 마지막 영업지원금 정산일 이후부터 퇴사일까지 실영업일을 기준으로 지급 ② 영업지원금은 250만원을 기준으로 한달 만기근무를 원칙으로 하며 영업의 결과에 있어 페널티 및 인센티브는 시상규정에 따른다.(결근 및 퇴사의 사유로 만기근무가 되지 않을 실출근을로 계산) ③ 신규입사월에는 페널티 적용하지 않음 제6조 [공제액] ① 지원금 및 판매수당에서 근로소득세(주민세포함) 3.3%를 공제 ② 지각, 조퇴 사유발생시 3만원 공제(출근일수에 포함) ③ 무단결근시 지원금 총지급액에서 1회당 30만원 공제, 3회시 퇴사로 간주. 단, 사유결근시 지원금 총지급액에서 1회당 10만원 공제 제7조 [판매수당] ① 회사는 영업실적에 따라 직원에게 판매수당을 지급할 수 있다 ② 판매수당 지급율과 그 기준 및 시기는 회사가 정한다 ③ 퇴직자에 대하여 수당을 지급하지 않는다. - 영업활동지원금 규정에 서명했으나 별도 근로계약을 맺은 사실은 없습니다. ○ 진술인은 도산등사실인정 대상사업주인 ㈜○○홀딩스 폐업일자를 알고 있나요 - 2013. 7. 31.자로 폐업하였고 실질적으로 2013. 2. 16.일자로 영업이 중단되었습니다. ○ 진술인은 위 사업장에서 마지막으로 퇴직한 사람은 누구이며 언제인가요? - 저를 포함하여 7명 정도가 2013. 2. 15.까지 근무하고 퇴사하였습니다. ○ ㈜○○홀딩스가 폐업하게 된 경위에 대해 말하시오 - 소자본으로 시작하여 지인들에게 자금조달로 사업을 지속하다 경영악화로 임금체불, 사기저하, 근무태도, 분양실적이 저조하여 각종 공과금, 세금, 직원임금, 체불이 누적되는 악순환이 연속되다 경영을 유지하기 어려워 전 직원을 퇴직시키고 영업을 중단하게 되었습니다. ○ 위 사업장이 재개될 가능성이 있나요? - 없습니다. 마. 피청구인 소속 직원이 2014. 6. 2., 2014. 7. 14., 2014. 7. 18. 이 사건 회사의 대표이사 김○○과 문답하고 작성한 진술조서의 주요 내용은 다음과 같다 - 다 음 - ○ 현재 재산과 부채는 얼마나 되나요? - 재산은 없고 차량도 없으며, 부채는 3억 정도 있습니다. ○ 근무했던 사업장 개요에 대하여 진술하게요 - 사업장명은 ㈜○○홀딩스, 명의상 대표 및 실제경영을 김○○이 하며, 사업개시일은 2011. 11. 16., 폐업일은 2013. 7. 1.입니다. 사실상 사업 종료일은 그 전인 2013. 2. 16.입니다. ○ 고소 및 체당금 사건의 신청인 수와 체불금품을 진술하세요 - 총 9,672만원입니다. ○ 직원 채용시 근로계약서를 작성하나요? - 아니요 별도의 근로계약서는 작성하지 않고 영업활동지원금 규정을 작성합니다. ○ 당일 출석경위에 대해 진술하시오 - 박정희 등이 제기한 고소 사건 및 허명자 건과 관련한 기소중지 제기 사건에 대해 피의자로 진술하려고 나왔습니다. ○ 위 고소인들을 아는가요? - 박정희 등(도산등사실인정 신청관련 고소인들)은 제가 운영한 회사의 근로자는 맞으나 허○○는 입사일이 2013. 2. 19.이기에 제가 운영을 중단한 날인 2013. 2. 16.로 제가 고용한 자가 아닙니다. ○ 직원의 근무기간 및 담당업무, 근무시간, 월 급여, 임금계산기간, 입금지급일은 어떻게 되나요? - 담당업무는 부동산 텔레마케터고 근무시간은 오전 9시30분부터 오후 5시까지이며, 월급여는 상무 340만원, 영업이사 300만원, 부장 250만원, 과장은 130만원이며. 임금기간은 전월 1일부터 말일까지 계산하여 당일 10일에 지급하고 월 중 퇴사하는 경우 휴일을 제외하고 실 근무일수에 대해서만 일할계산합니다. 실제로는 사업소득세로 3.3%를 공제합니다. - 부동산이 판매 되면 판매금액의 10%를 수당으로 지급하고 직상급자는 하급자의 판매액의 1&#12316;2% 더 받습니다. 팀이 실적이 안 좋으면 강등되기도 하며 부장이하 과장들이 회사에서 해고하는 경우는 없으나 알아서 나가기도 합니다. ○ 영업활동지원금 규정에 무단결근 10만원, 사유결근 5만원을 공제하는데 실제 시행하였나요? - 시행하였습니다. 다만 무단결근은 없고 사유만 확실하면 되기에 5만원 공제합니다. ○ 채용 시 4대 보험 가입을 약속하나요? - 영업이기에 4대보험은 가입 하지 않습니다. ○ 영업을 위해 컴퓨터를 지급하나요? - 아니요, 전화기와 책상을 지급하고 명함을 제작하여 줍니다. ○ 고객 연락처 등을 회사에서 작성하여 주나요? 그리고 친절교육이나 보안교육 등이 있나요? - 아니요, 전화리스트를 주지는 않고 직원들 개개인이 연락합니다. 교육 등은 없습니다. - 따로 모아서 교육을 하지는 않지만 입사 후 출근하면서 조회나 석회 등을 통해서 물건교육을 합니다. 부동산 판매의 근거는 각 지역 관공서의 개발계획을 근거로 하기에 자료를 가지고 판매(세일즈)교육을 합니다. 그리고 과장들은 부장들이 별도 교육을 하는 걸로 알고 있습니다. ○ 출ㆍ퇴근 시 근태 관리는 어떻게 하나요? - 출근부에 서명하고 시간 체크를 합니다. 중간에 영업을 하기 때문에 퇴근 관리는 하지 않으며 당일 출근자에 한하여 오전 중에 일비를 지급합니다. ○ 사실상 폐업일은 2013. 2. 16.이라고 하는데 그 후에도 출근부가 작성되었는데요? - 처음 ㈜○○홀딩스를 만들 당시에 구○○ 사장이 투자를 하고 제가 명의를 빌려주고 2&#12316;3개월 후에 명의를 가져가겠다고 하였으나 투자는 안 이루어졌고 제가 경영할 수 밖에 없었습니다. 2013. 2. 15. 이후에 제 밑에 있던 직원들 전부가 ○○로 가서 근무하였고 폐업당시에도 구○○이 ㈜○○홀딩스의 직원 임금 및 부채를 책임지겠다고 하였는데 고용승계나 임금체불에 대해 책임지지 않았고 제 부채도 마찬가지입니다. 바. 고용노동부에서는 ‘기획부동산 판매인’의 체당금 지급 신청건이 지속적으로 발생하자 2014. 6. 2. 해당 관서에 기획부동산 판매자는 근로기준법상의 근로자에 해당하지 않으며, 예외적으로 인정될 소지가 있는 경우 본부와 협의해야한다는 기획부동산 판매자의 근로자성을 부인하는 공문서를 시달하였고 그 내용은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 발신기관명 : 고용노동부 근로개선정책과장 ○ 문서생산번호 : 근로개선정책과-3195(2014. 6. 2.) ○ 수신 : 각 지방관서장(근로개선지도과장) ○ 주요내용 - 기획부동산 판매인 경우 근무시간과 근무장소가 정해져 있으나 이는 판매인의 부동산 판매 업무를 효율적으로 진행하기 위한 최소한의 제한으로 볼 수 있고 - 매월 일정액의 기본급을 받고 있더라도 이는 근로제공의 대가적 성격으로 지급되기 보다는 부동산 판매실적을 도출해 내기 위해 지급되는 업무추진비적 성격이 강하고, 주된 수입이 매매실적에 따른 판매수당인 점 등을 고려할 때 사용종속 관계에서 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당하지 않음 - 최근 기획부동산 판매인의 진정사건에서 붙임과 같이(참고사항 참조)업무가 처리되고 있는 바, 근로자성 판단시 이에 준하여 판단하고, 예외적으로 근로자성이 인정될 소지가 있는 경우 본부와 협의해서 판단할 것. 사. 피청구인 소속 직원이 2014. 8. 8. 작성한 도산등사실인정 조사보고서의 주요 내용은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 신청인 - 성명: 박○○(외 40명) - 주소: 대구 ○○구 ○○명 ○동 ○ 대상사업주 - 사업장명: ○○홀딩스 - 업종: 부동산 판매(소위 기획부동산) - 상시근로자수: 40명 - 소재지: 대구 ○○구 ○○로○○ ○○빌딩 ○층 - 대표: 김○○ ○ 체불현황 - 체불근로자수: 40명 - 체불임금액: 9,325만원(임금 8,526만원, 퇴직금 498만원) ○ 사업주의 임금지급능력 - 재산 : 없음(부동산은 없음, 동산은 압류로 경매처분, 건물 보증금 없음) - 부채 : 총 1억 8,859만원(지방세 등 4,859만원, 아파트 담보대출 등 1억 4,000만원) ○ 근로기준법에 따른 근로자성 판단 - 특정물건에 대한 판매 독려 없이 우수판매자에 대한 비정기적인 시상금 지급만 있을 뿐 토지판매라는 단일 업무외 사용자에 의한 업무 특정은 없음 - 근태로 징계 자체가 없고 지각ㆍ조퇴시 3만원을 공제하나 근로기준법상의 감급의 제재로 보기 어렵고 취업규칙이나 복무규정 등 관리감독 등 없음 - 직원들은 자비로 좋은 토지를 확보하고 업무시 특별한 지시가 없는 점 등 업무의 구체적ㆍ직접적인 지휘감독은 받지 않음 - 출근부 작성은 하지만 지원금을 받기 위한 수단일 뿐 별도의 근태관리를 하지 않는 점으로 근무시간 및 장소의 구속을 받지 않음 - 직원이 제3자를 고용하거나 3자를 통해 이익 분배 약정을 하고 고객을 모집할 가능성이 있어 보험모집인과 유사하게 업무 대체가능성이 높음 - 회사에서는 토지판매를 위한 최소한의 전화, 책상을 비치해주었으나 그 밖의 비품은 전혀 지원하지 않음 - 임금이 되기 위해서는 노무제공의 대가로 의미가 있어야하나 업무상 지휘ㆍ감독을 받지 않고 매월 제공받는 임금은 실적도출을 위한 경비 내지 위탁수수료로 고용에 의한 임금으로 보기 어려움 - 신청인 등과 같은 텔레마케터들은 고용보험 등 4대보험 가입 미처리뿐 아니라 신청인 자신도 가입요구하지 않음 ○ 사업 포괄 승계 여부 - 구○○은 사업장 설립초기 실질적 경영자였고 중간에는 고문겸 관리이사로 긴밀히 사업에 관여하다가 사업장 포괄승계이후 실질적인 운영자 지위에 있었음이 대표이사 김○○ 및 구○○의 진술에 의거 인정 됨 - 김○○사업체 운영에서 손을 놓았다고 하더라도 법인의 대표이사는 사임등기하지 않으면 효력이 없으며, 기존에 근무하던 신청인 등의 근태관리와 관련하여 출근부를 2013. 4. 30.까지 제출한 것으로 보더라도 사업을 4월말까지 계속한 것이 명백함. - ㈜○○홀딩스는 개업일인 2011. 11. 16.부터 2013. 2. 15.까지 대표이사 김○○과 구○○이 긴밀한 관계에서 사업을 운영하다 2013. 2. 16.부터 2013. 4. 30. 기간동안 김○○이 구○○에게 사업을 포괄 양도ㆍ양수하는 기간을 거쳐 2013. 5. 1.부터는 구○○이 ㈜○○산업개발로 상호를 변경하여 현재까지 운영하고 있음 - ㈜○○홀딩스의 출근부 상 2013. 2. 15.까지 있던 직원들은 회사 맞은편의 국토산업개발로 이전하였음을 진술하였고, 새로이 등재된 직원 중 일부는 김○○을 상대로, 일부는 구○○을 상대로 당청에 임금체불 진정 및 고소를 하여 김○○과 구○○이 사업주로 인정되어 처분된 사실이 있는 점 - ㈜○○홀딩스의 경우 자산에 대하여 부채만 진술, 등기부 상으로 판매 대상인 부동산이 현재 없으나, 사업체의 손익에 대하여는 재무제표가 없어 기본적인 기업 사정에 대한 파악이 불가능하여 실제 임금지급이 곤란한지 확인 불가 함 - 김○○은 구○○이 2013. 2. 김○○이 나가있으면 해결해주겠다며 김○○의 통장을 가져갔는데 통장에서 구○○이 운영하는 사업장으로 총 5,800만원이 인출됨 ○ 종합의견: 불인정 - 신청인은 사업주와 토지판매에 대한 업무 위탁 계약을 하고 텔레마케팅 영업을 하는 용역제공자라 봄이 상당하여 근로자성이 부인되고, 사업주가 폐업하였다고 하나 진술 내용으로 판단할 때, 직원들은 2013. 4.까지도 근무하였고 회사 폐업신고일인 2013. 7. 31.이전인 2013. 7. 11.에 김○○ 진술처럼 가동중이었고 김○○이 구○○에게 사업을 양도하여 사업을 계속하고 있음이 상당하고 오히려 구○○이 김○○과 공동으로 ㈜○○홀딩스를 경영하던 것으로 의심되며, 구○○이 김○○을 ㅤㅉㅗㅈ아내고 ㈜○○홀딩스를 2013. 4.까지 운영하다가 ㈜○○산업개발을 설립하여 사업을 계속하고 있다면 사업의 폐지라고 볼 수 없음이 상당하여 도산등사실인정 신청을 불인정 통지함이 가능할 것으로 판단 됨. 아. 피청구인은 2014. 8. 18. 청구인에게 다음과 같이 이 사건 처분을 하였다. - 다 음 - ○ 신청인은 사업주인 피신청인과 토지판매에 대한 업무위탁 계약을 하고 자율성, 독립성이 상당부분 보장된 상태에서 텔레마케팅 등 영업을 하는 자유직업소득자(용역제공자)라 봄이 상당하여 근로자성이 부인되고, 근로자성이 부인된다면 당청의 도산등사실인정의 형식적 요건인 근로자 1인이상 산재보험 가입 당연사업장에도 해당되지 않으며, 실질적 요건으로 피신청인 사업장은 사업이 폐지된 것이 아니라 ㈜국토산업개발[(주)○○산업개발로 상호변경]로 승계되어 현재까지도 운영되고 있는 것으로 판단되어 도산등사실인정 신청을 불인정함 6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관련법령 1) 구 「임금채권보장법」 제2조에 ‘근로자’란 「근로기준법」 제2조에 따른 근로자를 말하고, ‘사업주’란 근로자를 사용하여 사업을 하는 자를 말하며, ‘임금등’이란 「근로기준법」제2조에 따른 임금 등을 말한다고 되어 있으며, 같은 법 제7조제1항에 따르면 고용노동부장관은 사업주가 파산 등 대통령령이 정하는 사유에 해당하는 경우에 퇴직한 근로자가 지급받지 못한 임금 등에 대하여 지급을 청구하는 경우에는 「민법」 제469조의 규정에 불구하고 같은 법 제7조제2항에 따라 그 근로자의 최종 3개월분의 임금, 최종 3년간의 퇴직급여, 최종 3개월분의 휴업수당 등을 사업주를 대신하여 지급하고, 같은 법 시행령 제5조제1항에 따르면 고용노동부장관은 ① 상시근로자수가 300명 이하일 것, ② 사업이 폐지되었거나 ㉠ 그 사업의 생산 또는 영업활동이 중단된 상태에서 주된 업무시설이 압류 또는 가압류되거나 채무 변제를 위하여 양도된 경우, ㉡ 그 사업에 대한 인가ㆍ허가ㆍ등록 등이 취소되거나 말소된 경우, ㉢ 그 사업의 주된 생산 또는 영업활동이 1개월 이상 중단된 경우 중 어느 하나의 사유로 사업이 폐지과정에 있을 것, ③ 임금 등을 지급할 능력이 없거나 ㉠ 도산등사실인정일 현재 1개월 이상 사업주의 소재를 알 수 없는 경우, ㉡ 사업주의 재산을 환가하거나 회수하는 데 도산등사실인정 신청일부터 3개월 이상이 걸릴 것으로 인정되는 경우 중 어느 하나의 사유로 임금 등의 지급이 현저히 곤란할 것의 요건을 모두 갖춘 경우에 당해 사업주로부터 임금 등을 지급받지 못하고 퇴직한 근로자의 신청이 있을 때에는 당해 사업주가 미지급 임금 등을 지급할 능력이 없는 것으로 인정(도산등사실인정)할 수 있다. 한편 같은 법 제27조, 같은 법 시행령 제24조에 고용노동부장관은 같은 법 시행령 제5조에 따른 도산등사실인정 등의 권한을 지방고용노동관서의 장에게 위임하도록 되어 있다. 2) 「근로기준법」 제2조에 ‘근로자’란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말하고, ‘사용자’란 사업주 또는 사업경영담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말하며, ‘근로’란 정신노동과 육체노동을 말하고 ‘근로계약’이란 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약을 말하며, ‘임금’이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다고 되어 있다. 나. 판 단 1) 피청구인은 청구인이 자유소득직업자인 기업부동산의 텔레마케터로 근로자성이 부인되고, 이 사건 회사의 사업이 인적ㆍ물적 동일성을 유지하면서 ㈜국토산업개발로 양도되어 계속 가동 중이므로 청구인의 보험관계 성립신고를 반려한 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하다고 주장한다. 2) 그러나 「근로기준법」상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘ㆍ감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품ㆍ원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자산의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적ㆍ사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안된다(대법원 2007. 9. 7. 선고, 2006도777 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 볼 때 청구인은 이 사건 회사에서 부장과 상무로 근무하면서 그 정해진 기준에 따라 임금을 받고 노무를 제공한 것으로 보이고, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는 것으로는 보이는 점, 이 사건 회사는 근무시간과 근무장소를 지정하여 출근시간을 체크하고 지각&#9642;조퇴 시 3만원을 공제하여 근무 시간에 대한 구속성을 강화했고, 일정한 직급 체계 및 승진 제도를 통해 업무 수행 과정을 지휘ㆍ감독 하였으며, 업무에 필요한 기본적인 전화와 책상 등 사무용품을 제공하고 전화 요금을 부담하였고, 부동산 판매실적이 저조할 경우 직급을 강등하고 결근 시에는 영업지원비를 공제하는 식의 실효적 제재 수단을 사용한 점, 비록 청구인이 사업소득세를 납부하였고, 4대 보험에 가입하지 않은 사실은 인정되나 이는 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정한데 따른 것으로 보이며, 이 사건 회사가 2012년 퇴직근로자 9명에 대하여 체불임금을 지급하지 않았다는 이유로 피청구인이 검찰에 기소의견으로 송치하여 이 사건회사의 대표이사가 대구지방법원으로부터 「근로기준법」위반으로 벌금 300만원의 약식명령을 받은 점 등을 종합적으로 고려해 볼 때 청구인은 그 실질에 있어 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 이 사건 회사에 근로를 제공한 「근로기준법」상의 근로자에 해당한다고 보는 것이 타당하다고 할 것이다. 3) 그리고 영업의 양도란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적ㆍ물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로, 이러한 영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계되고, 영업양도가 이루어졌는가의 여부는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어야 하므로 영업재산의 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 그것을 영업의 양도라 볼 것이지만, 반면에 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업의 양도로 볼 수 없고(대법원 2003. 5. 30. 선고, 2002다23826 판결 참조),「임금채권보장법」에 따르면 기업의 경영이 불안정하여 임금 등을 지급받지 못하고 퇴직한 근로자에게 국가가 도산등사실인정을 통해 그 지급을 보장하는 조치를 마련하여야 하고 도산등사실인정 대상 사업주란 당해 퇴직 근로자를 직접 사용하여 근로관계가 존재하였던 사업주라고 할 것이므로 일반적으로 법인인 사업주의 경우 당해 근로자가 소속하였던 법인 그 자체를 사업주로 보아야 할 것이다. 위 인정사실에 따르면, 이 사건 회사는 2013. 7. 31. 폐업되었고, 이 사건 회사에서 고문겸 관리이사로 근무했다는 구○○이 이 사건 회사의 직원 일부를 채용하여 ㈜○○개발[추후 ㈜○○산업개발로 상호변경]을 설립한 사실은 인정되나 이러한 사실만으로 이 사건 회사의 인적ㆍ물적 조직이 그 동일성을 유지하면서 일체로서 ㈜○○개발로 이전되었다고 보기 어렵고, 달리 이 사건 회사와 ㈜○○개발이 사업 양도ㆍ양수를 통해 인적ㆍ물적 조직이 포괄승계되었다고 볼 만한 자료도 보이지 않으므로 이 사건 회사의 조직은 폐업하면서 해체되었으며, ㈜○○개발에서 채용한 근로자들은 ㈜○○개발에 채용되면서 이 사건 회사와의 고용관계는 종료되고 ㈜○○개발과 새로운 근로관계가 형성되었다고 할 것인바, 이 사건 회사의 영업이 ㈜○○개발에 양도되었다고 보기 어렵다. 또한 피청구인이 작성한 2014. 8. 8. 도산등사실인정 조사보고서에서 이 사건 회사가 보유한 재산은 없는 반면 부채는 체불임금 약 9,325만원 등 총 3억원에 이르는 상태인 것으로 보아 실질적으로 임금을 지급할 능력이 없는 것으로 보인다. 4) 따라서 청구인은 그 실질에 있어 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 이 사건 회사에 근로를 제공한 「근로기준법」상의 근로자에 해당한다고 보는 것이 타당하고, 「임금채권보장법」의 입법취지가 임금 등을 지급받지 못한 상태에서 퇴직한 근로자에게 국가가 이를 대신하여 지급함으로써 근로자의 생활안정을 기하고자 하는 것임을 종합적으로 고려할 때 피청구인의 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.