도산사실인정거부처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 청구인이 근무하던 (주)○○엘앤씨(이하 “이 사건 회사”라 한다)가 사업활동이 정지 중에 있고 사업의 재개전망이 없으며 임금 및 퇴직금을 지급할 능력이 없다는 이유로 2007. 6. 26. 피청구인에게 이 사건 회사를 대상사업주(대표자 이○○)로 하여 도산 등 사실인정신청(이하 “이 사건 신청”이라 한다)을 하였으나, 피청구인은 이 사건 회사의 2006. 12. 31.자 대차대조표상 처분내역을 확인할 수 없는 자산이 발견되었고, 2006. 12. 5. 분양대행하여 발생한 매출금의 처분내역이 확인되지 않아, 「임금채권보장법 시행령」 제5조에 따른 “임금지급을 할 수 없거나 현저히 곤란”한 경우임이 확인되지 아니한다는 이유로 2007. 11. 14. 청구인에게 도산 등 사실인정을 거부(이하 “이 사건 처분”이라 한다)하였다. 2. 청구인 주장 가. 피청구인은 이 사건 회사의 임금지급능력에 대해 2006년 대차대조표에 기재되어 있는 수치로만 판단하였으나, 이 사건 회사의 대차대조표상 나타나 있는 자산은 형식적으로만 존재할 뿐 실제로는 사업폐지과정에서 회사채무변제 및 대표이사 개인의 채무변제, 횡령으로 존재하지 않는 자산이다. 특히 재고자산의 상품계정은 자사소유가 아닌 토지를 위탁매매하는 이 사건 회사의 특성상 자산으로 존재할 수 없는 계정으로서, 이 사건 명의의 토지는 처음부터 존재하지 아니하였으며 매매되지 않고 남은 토지는 여전히 토지주 신○○의 소유로 남아 있는바, 결국 대표이사의 분식회계 등의 과정상의 오기로 보아야 할 것이고, 또한 회사의 규모, 업종 및 동종업계의 일반적인 관행을 고려하여 볼 때 이 사건 회사의 경우 그 규모가 영세하여 회계 및 자금관리업무가 대표이사 개인에 의해 비공식적으로 결정되고 집행되었으며, 구조적으로 회사내부의 경영층 외에는 회사자산에 관한 사항을 알기가 쉽지 않으며, 회계감사와 관련하여 이 사건 회사의 자산규모상 「주식회사의 외부감사에 관한 법률」의 적용대상이 되지 아니하고, 감사로 등재된 문○○ 역시 대표이사와 밀접한 인적관계를 형성하고 있는 자로 대표이사의 자금집행에 감시와 견제를 기대하기 어렵고, 따라서 위 대차대조표는 상당 부분 허위기재 및 분식회계의 가능성이 있어 이와 같은 흠이 존재할 개연성이 충분함에도 불구하고 위 증거에만 의존하여 행한 피청구인의 이 사건 처분은 위법·부당하다. 나. 더구나 감사 문○○는 이 사건 회사의 대표이사인 이△△과 같이 경영을 담당하였고, 세무대리인인 ○○세무회계법인과 기장대리를 직접 맺은 등 회사의 경영과 자산에 대하여 누구보다 잘 알고 있는 자로서 이 사건 회사의 잔존 재산은 전무하다고 진술하고 있는 점에 비추어 볼 때, 사업주에게 체불임금을 지급할 자산이 없다는 것이 확인될 뿐만 아니라 설령 이 사건 회사에 일부의 자산이 남아 있었다고 하더라도 대차대조표상으로도 상당액의 부채가 존재하고 있었고 따라서 사업폐지과정에서 잔여재산의 전부는 부채로 소멸되었다 할 것이고, 사업주에게 근로자의 임금지급에 충당할 자산이 있는 경우라 하더라도 「임금채권보장법 시행령」 제5조제1항제2호나목에 따라 “사업주의 재산을 환가하거나 회수하는데 도산 등 사실인정 신청일부터 3월이상 걸릴 것으로 인정되어 임금 등의 지급이 현저히 곤란한 경우”에 해당하여 도산 등 사실인정 요건을 충족한다고 할 것이므로 피청구인의 이 사건 처분은 위법·부당하다. 3. 피청구인 주장 가. 이 사건 회사의 임금지급능력을 확인하기 위해 공인회계사를 통해 작성된 2006. 12. 31.자 청구인의 대차대조표를 확인한바, 자산으로 약 3억 9,422만 1,884원이 계상되어 있어, 임금지급능력 여부에 대해 확인하고자 하였으나, 이 사건 회사의 대표자인 이△△은 임금체불과 관련 2007. 10. 23. 서울지방노동청 강남지청에서 체포영장 발부 후 지명수배 조치하여 소재불명이고, 청구인, 경리과장을 통해 확인하고자 하였으나, 전혀 알지 못하거나 구체적인 진술을 하지 못하였다. 나. 이 사건 회사가 위탁분양하였던 경기도 ○○군 ○○면 ○○리 산 23번지 일대의 토지등기부등본을 확인한바, 2006. 10. 25. 1건, 2006. 12. 5. 3건의 토지분양대행을 통해 약 3억원 가량의 매출이 있었음이 확인되었으나, 매출금의 처분내역 또한 확인되지 아니하고, 이 사건 회사를 공동운영하였다는 문○○(법인등기부등본상 감사)를 대상으로 자산상태를 확인하려 하였으나, 진술 도중 자신의 진술을 인정할 수 없고, 자신은 이 사건에 개입하기 싫다고 하면서 서명·날인도 하지 않은 점에 비추어 볼 때 진술의 신빙성이 없을 뿐만 아니라 문○○는 2006년 10월 중순경 사기 등의 혐의로 구속 수감되어 2007년 4월에 출소한 바 있는 점에 비추어 볼 때 구속수감 이후의 회사의 경영상태 및 자산처분 내역 등을 잘 안다고 보기 어렵다 할 것인바, 청구인의 위 주장은 받아들일 수 없다고 할 것이므로 이 사건 청구는 기각되어야 한다. 4. 관계법령 구 임금채권보장법(2007. 12. 27. 법률 제8816호로 개정되기 전의 것) 제6조, 제23조 임금채권보장법 시행령 제4조, 제5조, 제8조, 제24조 임금채권보장법 시행규칙 제2조 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 도산등사실불인정 통지서, 도산등사실인정 복명서, 도산등사실인정 심의·결정서, 도산등사실인정조사보고서, 진술서, 진술조서, 대차대조표, 부동산등기부등본, 사실확인서 등 각 사본의 기재내용과 행정심판청구서 및 답변서의 기재내용을 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 이 사건 회사는 “서울특별시 ○○구 ○○동 943-9번지 ○○빌딩 401호”를 소재지로 하여 2005. 5. 10. 사업을 개시하였고, 사업의 종류는 “업태 : 부동산업, 도매업, 부동산업, 종목 : 부동산매매, 무역, 부동산개발, 분양”이고, 상시 근로자수는 “25명”이며, 2005. 6. 1. 산재보험에 가입하였다. 나. 청구인은 2006. 5. 21.부터 2006. 7. 13.까지 이 사건 회사에서 근무하였고, 전화를 통한 토지분양업무를 담당하였다. 다. 청구인은 이 사건 회사가 사업활동이 정지 중에 있고 사업의 재개전망이 없으며 임금 및 퇴직금을 지급할 능력이 없다는 이유로 2007. 6. 26. 피청구인에게 이 사건 신청을 하였다 라. 청구인과 대리인 공인노무사 송○○이 서명·무인한 2007. 8. 21.자 및 청구인이 서명·무인한 2007. 11. 13.자 진술조서에 따르면, “청구인은 고용보험, 건강보험, 국민연금에 가입되어 있지 아니하고, 청구인과 송○○은 이 사건 회사의 자산상태에 대해서는 잘 모른다”는 취지로 기재되어 있다. 마. 이 사건 회사의 총무과장으로 근무하던 엄△△이 서명·무인한 2007. 11. 6.자 진술조서에 따르면, “엄△△은 이 사건 회사의 대차대조표상 현금자산 958,889원은 법인통장에 있는 현금이나 가압류되어 있어 찾을 수 없는 돈이고, 주.임.종 단기 채권 217,169,260원은 일단 결산서는 사업주가 거의 다 맡아서 처리하였기 때문에 엄△△은 정확히 모르겠으며 재고자산 119,469,331원과 관련하여서는 재고자산은 토지밖에 없는데, 이 사건 회사는 토지를 사전에 매입하여 판매하는 것이 아니고 위탁판매이기 때문에 토지는 없는 것으로 알고 있다”는 취지로 기재되어 있다. 바. 청구인의 대리인 공인노무사 송○○이 서명·날인한 2007. 11. 12.자 진술조서에 따르면, “송○○은 ○○세무회계법인으로부터 입수한 이 사건 회사의 대차대조표상의 주.임.종 단기채권 217,169,260원은 채권자 윤○○, 최○○, 임○○, 김○○, 유○○ 등 5명에게 약 5억원의 채무가 있었는데, 회사의 이익이 남을 때마다 조금씩 지급하여 소멸된 금액이고, 위 5명에 대한 주.임.종 단기채권은 2005년 중 하반기에 소정면 △△리 임야를 분양하였음에도 불구하고 소유권을 이전하지 못하여 발생한 것이며, 재고자산 119,469,331원 중 약 4,000만원은 이 사건 회사가 소유했던 토지였으나 매매하여 처분하였다고 문○○로부터 들었다. 나머지 금액은 송○○이 판단할 때 세무사 사무실 측에서 정확한 자료를 가지고 산출한 것이 아닌 분식회계라고 생각한다. 사업주 이○○, 문○○, 최△△ 부장 외 토지판매를 직접 담당하였던 사람들에게 이 사건 회사의 잔존 토지가 있는지 모두 확인하였으나, 일치된 의견으로 경기도 ○○군 ○○면 ○○리, △△리 일대와 경기도 □□군 □□면 □□리 일대의 토지 이외에는 판매한 토지가 없다. 비품은 채권자 권○○이 처분한 것으로 알고 있으며, 송○○이 조사한 바로는 이 사건 회사에 잔존하는 자산은 없는 것으로 알고 있다”는 취지로 기재되어 있다. 사. 피청구인 소속 근로감독관 김△△이 2007. 11. 13. 작성한 도산 등 사실인정 조사보고서상 주요 내용은 다음과 같다. - 다 음 - □ 사업주의 소재 ○ 사업주 이△△은 사업을 정리하고 등기부등본상 경기도 ◇◇시 ◇◇읍 ◇◇리 486 ◇◇◇마을 ◇◇하이빌1차아파트 109-101로 주소가 되어 있으나 현재 소재불명 상태임(2007. 10. 18. 체포영장 발부 후 전국에 지명수배 상태임). □ 체불금품 현황 및 체당금 예상액 ○ 체불액은 근로자 44명의 임금 130,098,610원이고, 예상 체당금은 대상근로자 47명의 약 117,088,749원임. □ 임금 및 퇴직금의 지급능력이 없거나 지급이 현저히 곤란한 상태에 있는지 여부 ○ 2006년말 이 사건 회사의 대차대조표를 통해 자산 내역을 확인한바, 현재 사업주가 소재불명 상태로 이 사건 회사의 총무과장 엄△△에게 대차대조표상의 내용을 확인하였으나, 주.임.종 단기채권 217,169,260원, 재고자산 119,469,331원 등의 주요 자산 내역을 사업주가 회계 처리하였기 때문에 알 수 없다고 진술하고, 청구인 역시 이 사건 회사의 대차대조표를 처음 본다고 하면서 이 사건 회사의 자산내역에 대해서는 아는 바 없다고 진술하고, 청구인의 대리인 공인노무사와 공동사업주 문○○는 주.임.종 단기채권은 채권자 윤○○, 최○○, 임○○, 김○○, 유○○ 등 5명에게 약 5억원의 채무가 있어, 회사의 이익이 날 때마다 조금씩 지급하여 소멸된 금액으로 알고 있다고 진술하고, 또한 재고자산 119,469,331원에 대해서도 회사 명의의 토지 약 100평(시가 평당 40만원)이 있었으나, 운영과정에서 처분하여 잔존하는 재고자산은 없고, 대차대조표상의 계상되어 있는 내용은 정확한 자료에 의한 것이 아닌 분식회계일 것이라고 진술하나, 공인노무사는 문○○에게 들은 것을 그대로 진술하거나 사실 확인 없이 자신의 추측을 진술하고, 문○○는 진술 도중 이 사건 신청에 개입하기 싫다고 하면서 진술조서에 서명날인을 거부하였고, 문○○는 2006년 10월부터 2007년 4월까지 사기 등의 혐의로 구속 수감되어 있던 자로, 2006년 10월 이후 이 사건 회사의 운영과정에 참여치 아니하였고, 회사가 사실상 영업을 정지한 2007년 1월 역시에도 개입할 수 없었던 자임. ○ 임차보증금 50,000,000원은 월임대료 미납과 관리비 미납 등으로 상계소멸되고 임대차계약기간 종료(2006. 5. 9.) 후에도 사무실 철거를 하지 않는 상태에서 임대료 및 관리비가 계속 체납되어 2006년 4월부터 건물 명도일까지(2007. 1. 5. 퇴거) 매월 7,066,000원의 금액을 지급하라는 법원 판결(2006. 12. 1.)을 받음. ○ 현금 및 현금 등가물은 법인통장인 ○○은행 102-910013-60×××, 102-910013-62×××의 두 계좌의 잔고가 2006. 10. 18. 현재 0원으로 남은 금액이 없음. ○ 이 사건 회사는 경기도 □□군 □□면 □□리 604-3, 경기도 ○○군 ○○면 ○○리 산23-5, 6번지 등의 토지를 판매하면서 2006. 10. 25. 1건, 2006. 12. 5. 3건의 토지를 분양하여 총 305,480,000원의 매출을 올린 것이 부동산등기부등본상으로 확인되어, 이에 대해 청구인에게 확인하였으나 청구인은 이 사건 회사의 자산 내역에 대해서는 알지 못하였으며, 문○○는 2006. 10. 25. 분양한 토지에 대해서는 분양대금으로 체불된 임금 일부와 사무실 임대료와 운영경비로 사용하였고, 2006. 12. 5. 분양한 토지 중 23-27번지와 23-35번지 토지를 분양하여 근로자 중 조△△, 김□□이 2006년 봄에 분양하였다가 소유권이전등기를 하지 못한 토지를 이전하여 주고, 사무실 경비 및 직원들 판매수당, 채권변제, 고소에 대한 합의금으로 지급한 것으로 알고 있다고 진술하나, 위에서 언급한 것처럼 문○○는 2006. 10. 13. 이후에는 회사 운영에 참여치 아니하였을 뿐만 아니라, 2007년 4월까지 구속 수감되어 있었고, 2007. 11. 12. 출석하여 진술하던 중 자신은 이 사건에 개입하기 싫다는 이유로 조서에 서명날인을 거부하는 등 문○○의 진술 및 확인서를 인정하기 어려움. ○ 기타 비품과 시설장치는 사무실 퇴거시 컴퓨터 2대는 채권자 권○○이 가져갔으나 사용이 불가능한 고장난 것이었고, 나머지 의자, 책상, 소파 등의 각종 집기비품은 손상이 심하고 낡아서 처분이 불가능하며 사업주 본인이 철거비용을 지불할 능력이 되지 못하여 그대로 버려두고 퇴거(새로 입주하는 회사에 무상으로 양도하였다고 함)함. 아. 피청구인 소속 근로감독관 김△△이 2007. 11. 14. 작성한 도산등사실인정(불인정)복명서에 따르면, 다음과 같은 내용이 기재되어 있다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=134118045"></img><img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=134118047"> - 다 음 - □ 이 사건 회사의 동산, 채권, 채무 현황 ○ 동산(기계 등의 설비, 차량, 재고품 등) ┏━━━━┯━━┯━━━━━━━┯━━━━━━━━━┯━━━━━━━┯━━━━━━━━━┓ ┃품목 │수량│평가액 │압류·가압류 현황 │3개월내 환가, │비고 ┃ ┃ │ │ │ │회수가능 여부 │ ┃ ┠────┼──┼───────┼─────────┼───────┼─────────┨ ┃재고상품│ │119,469,331원 │ │ │재고 내역 및 ┃ ┃ │ │ │ │ │처분내역 확인불가 ┃ ┗━━━━┷━━┷━━━━━━━┷━━━━━━━━━┷━━━━━━━┷━━━━━━━━━┛ ○ 채권(판매대금, 예금, 유가증권, 약속어음 등) ┏━━━━━━┯━━━━━━━┯━━━━━━━━━━━┯━━━━━━━┯━━━━━━━━━┓ ┃채권의 종류 │채권액 │압류·가압류 현황 │3개월내 환가, │비고 ┃ ┃ │ ├────┬──────┤회수가능 여부 │ ┃ ┃ │ │압류유무│압류된 금액 │ │ ┃ ┠──────┼───────┼────┼──────┼───────┼─────────┨ ┃주.임.종 │217,169,260원 │ │ │ │채권의 내용 및 ┃ ┃단기채권 │ │ │ │ │처분내역 확인불가 ┃ ┗━━━━━━┷━━━━━━━┷━━━━┷━━━━━━┷━━━━━━━┷━━━━━━━━━┛ ○ 채무(체불임금은 제외) 현황 ┏━━━━━━━┯━━━━━━┯━━━━┓ ┃채무의 종류 │금액 │지급기일┃ ┠───────┼──────┼────┨ ┃국민연금미납액│1,500,000원 │ ┃ ┃건강보험미납액│418,840원 │ ┃ ┗━━━━━━━┷━━━━━━┷━━━━┛ </img> □ 기타 임금지급능력에 관하여 부기할 사항 2006. 12. 31. 기준으로 작성된 동 회사의 대차대조표상 주.임.종 단기채권으로 217,169,260원과 재고자산 119,469,331원이 계상되어 있으나, 청구인 및 참고인으로 경리과장, 실질경영자이던 문○○에게 확인하였으나 동 회사가 사실상 영업을 중단한 2007. 1. 5.까지 위 자산에 대한 처분내역이 확실치 아니하고, 동 회사가 분양대행한 토지의 등기부등본상 2006. 10. 25. 1건, 2006. 12. 5. 3건의 토지분양대행을 통해 약 3억원의 매출이 있었던 것이 확인되었으나, 매출금의 처분내역 또한 확인되지 아니함. □ 사업의 폐지 또는 사업활동의 중단(인정) 2007. 1. 5. 이전 전직원이 퇴사하고 사무실 임대계약 만료후에도 퇴거치 아니하여 명도소송에서 패소하여 2007. 1. 5. 사무실에서 퇴거하여 사업이 중단, 2007. 6. 30. 세무서에 의해 폐업조치 □ 근로감독관의 의견 ○ 당해 사업장은 산재보험 당연적용 사업장으로 6개월 이상 당해 사업을 행하였고, 상시 근로자 수도 300명 이하로 도산 등 사실인정 대상 사업주이고, 청구인은 「임금채권보장법 시행령」 제5조제2항에 적합하고 근로자요건이 충족되고 ○ 2007. 1. 5. 이전 모든 근로자가 퇴사하여 사업활동이 이미 정지되고, 동 사업장은 2007. 1. 5. 철거되고 2007. 6. 30.자로 세무서에 의해 폐업처리 되었으나, ○ 2006. 12. 31. 기준으로 작성된 동 회사의 대차대조표상 주.임.종 단기채권으로 217,169,260원과 재고자산 119,469,331원이 계상되어 있으나, 청구인 및 참고인으로 경리과장, 실질경영자이던 문○○에게 확인하였으나, 동 회사가 사실상 영업을 중단한 2007. 1. 5.까지 위 자산에 대한 처분내역이 확실치 아니하고, 동 회사가 분양대행한 토지의 등기부등본상 2006. 10. 25. 1건, 2006. 12. 5. 3건의 토지분양대행을 통해 약 3억원의 매출이 있었던 것이 확인되었으나, 매출금의 처분내역 또한 확인되지 아니함. ○ 상기 사실을 종합하여 볼 때 근로자들의 체불 임금과 퇴직금의 지급은 현저히 곤란한 것이 확인되지 아니하여 도산 등 사실 불인정함이 타당하다고 사료됨. 자. 피청구인은 이 사건 회사의 2006. 12. 31.자 대차대조표상 처분내역을 확인할 수 없는 자산이 발견되었고, 2006. 12. 5. 분양대행하여 발생한 매출금의 처분내역이 확인되지 않아 「임금채권보장법 시행령」 제5조의 “임금지급을 할 수 없거나 현저히 곤란”한 경우임이 확인되지 않는다는 이유로 2007. 11. 14. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. 차. ○○세무회계법인에서 작성한 이 사건 회사의 2006. 12. 31.기준 대차대조표에 따르면, 자산총계는 394,221,884원이고, 부채총계는 350,690,000원이다. 카. 부동산등기부등본에 따르면, 이 사건 회사는 2006. 2. 10. 경기도 ○○군 ○○면 ○○리 산23-28, 29, 36, 37 임야를, 2006. 2. 20. 같은 리 산23-21, 22 임야를, 2006. 4. 11. 같은 리 산23-5, 23, 34 임야를, 2006. 4. 27. 같은 리 산23-20, 31, 32 임야를, 2006. 7. 4. 같은 리 산23-18 임야를, 2006. 7. 24. 같은 리 산23-25, 33 임야를, 2006. 10. 25. 같은 리 산 23-24 임야를, 2006. 12. 5. 같은 리 산23-27, 35, 38 임야를 각각 분양대행하였다. 타. 이 사건 회사가 소재하던 ○○빌딩의 대표이사 송△△이 2007. 7. 11. 작성한 사실확인서에 따르면, “이 사건 회사는 2005년 5월부터 강남구 대치동에 있는 ○○빌딩 4층에서 영업을 해왔으나 월임대료 미납으로 인한 임대보증금 소멸로 2007년 1월경 사업장을 철거하고 현재는 사업정지상태에 있고, 임대보증금은 5,000만원이 있었으나 영업부진으로 월임대료 관리비 등이 체납되어 상계소멸되었고, 현재 남은 임대보증금은 전무한 상태이다”라는 취지로 기재되어 있다. 파. 문○○가 2007. 11. 10. 작성한 확인서에 따르면, “2006. 12. 31.자 대차대조표상 현금 958,889원은 회사폐업과정에서 모두 소멸되어 주거래은행인 ○○은행 법인통장 2개(102-910013-60○○○, 102-910013-62○○○)의 현재 잔액은 0원이다. 미수수익 4,196,757원은 세무사사무실에서 착오로 기재한 금액이다. 선납세금 1,050원은 의미가 없는 자산이고, 이 사건 회사의 법인채무가 상당히 많아 상계소멸되어 존재하지 않는 자산이다. 주.임.종 단기채권 217,169,260원은 수많은 회사부채 및 사장 개인 부채를 변제하면서 모두 소모되어 남아있는 금액이 없다. 상품재고자산 119,469,331원은 경기도 ☆☆군과 ◇◇군 일대의 토지를 모두 팔아 토지재고자산이 모두 소멸되었고, 단지 세무사사무실의 착오로 잘못 기재된 것이다. 임차보증금 50,000,000원은 세무사사무실에서 소멸된 것을 반영하지 않은 것이고, 사실은 월임대료미납과 관리비미납으로 모두 상계되어 소멸되었다. 비품 2,426,597원은 채권자 권○○이 가져가거나 자산가치가 없는 것은 폐기되었는바, 대차대조표에 계상되어 있는 자산은 사실상 모두 소멸되었고, 채무만 과다하게 발생되어 2007. 6. 30. 폐업하였다”는 취지로 기재되어 있다. 6. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 구 「임금채권보장법」 제3조, 제6조, 제23조, 「임금채권보장법 시행령」 제4조, 제5조, 제8조, 제24조의 규정을 종합하여 보면, 지방노동관서의 장은 사업주가 파산 등 대통령령이 정하는 사유에 해당하는 경우에 퇴직한 근로자가 지급받지 못한 임금 및 퇴직금에 대하여 지급을 청구하는 경우에는 「민법」 제469조의 규정에 불구하고 그 근로자의 미지급임금과 퇴직금을 사업주를 대신하여 지급하는데, 대상사업주는 「산업재해보상보험법」 제5조의 규정에 의한 사업 또는 사업장(상시근로자 수 300인 이하)의 사업주로서 6월 이상 당해 사업을 행하였어야 하고, 사업이 폐지되었거나 ①생산·영업활동이 중단된 상태에서 주된 업무시설이 압류·가압류 혹은 채무변제를 위하여 양도된 경우, ②인가·허가·등록 등이 취소되거나 말소된 경우, ③1월 이상 주된 생산 또는 영업활동이 중단된 경우 중에 하나의 사유로 사업이 폐지과정에 있어야 하며, 임금 등을 지급할 능력이 없거나 ①사업주가 1월 이상 소재불명인 경우, ②사업주의 재산 환가·회수에 3월 이상이 걸릴 것으로 인정되는 경우, ③생산시설이 철거된 경우 중에 하나의 사유로 임금 등의 지급이 현저히 곤란한 것으로 인정되어야 하고, 사업주가 이러한 요건에 해당하는 경우 당해 사업주로부터 임금 및 퇴직금을 지급받지 못하고 퇴직한 근로자는 1년 이내에 지방노동관서의 장에게 도산 등 사실인정을 신청하여 그 사실을 인정받을 수 있도록 되어 있다. 또한, 「임금채권보장법 시행규칙」 제2조에 따르면, 도산 등 사실인정을 신청하고자 하는 자는 도산등사실인정신청서에 ①퇴직당시의 사업주가 발행한 퇴직증명서, ②당해 사업주의 사업활동이 정지중에 있고 당해 사업주가 임금 등을 지급할 능력이 없다는 사실을 기재하거나 증명하는 자료(사실의 기재나 증명이 가능한 경우에 한한다)를 첨부하여 퇴직당시의 사업장을 관할하는 지방노동청장 또는 지방노동사무소장에게 제출하도록 되어 있다. 나. 피청구인은 이 사건 회사의 2006. 12. 31.자 대차대조표상 처분내역을 확인할 수 없는 자산이 발견되었고, 2006. 12. 5. 분양대행하여 발생한 매출금의 처분내역이 확인되지 않는바, 「임금채권보장법 시행령」 제5조에 따른 “임금지급을 할 수 없거나 현저히 곤란”한 경우임이 확인되지 아니한다고 주장하므로 살펴본다. 1) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 회사의 대표이사 이○○은 현재 소재불명 상태로 2007. 10. 18. 체포영장이 발부되어 지명수배중이고, 피청구인 소속 직원이 2007. 11. 13 도산 등 사실인정 조사보고서와 2007. 11. 14. 도산 등 사실인정(불인정) 복명서 작성시 대표자의 소재파악 여부에 대해 “불가능”하다는 내용으로 작성한 점에 비추어 볼 때, 이 사건 회사의 사업주가 1월 이상 소재불명인 경우에 해당한다고 볼 수 있다고 할 것이다. 2) 또한, 이 사건 회사에서 근무하던 근로자 44명의 임금 체불액은 합계 130,098,610원에 이르고 국민연금 1,500,000원, 건강보험 418,840원이 각각 미납되어 있는바, ○○세무회계법인에서 작성한 이 사건 회사의 2006. 12. 31.기준 대차대조표상 자산총계는 394,221,884원이고 부채총계는 350,690,000원으로서 자산이 약 4,000만원 정도 초과하고 있으나, 이 중 임차보증금 5,000만원은 월임대료 미납과 관리비 미납으로 상계소멸되어 이 사건 처분 이전에 이미 모두 소멸된 점, 비품 등 유형자산 2,426,597원과 관련하여 비품 및 시설장치는 사무실 퇴거시 채권자 권○○이 컴퓨터 2대를 가져간 것 외에 처분이 가능한 비품이 없었던 점에 비추어 볼 때, 이 사건 대차대조표상 계상되어 있던 자산이 이 사건 처분 당시 그대로 잔존하고 있는 것으로 볼 수 없고, 뿐만 아니라 대차대조표상 재고자산으로 119,469,331원이 계상되어 있으나, 이 사건 회사는 위탁매매 형식으로 분양대행 영업을 하던 회사로서 이 사건 회사 명의로 소유권이전등기를 함과 동시에 매수인 명의로의 소유권이전등기가 이루어졌고, 제출된 등기부등본상으로는 매수인에게 소유권이전등기를 하지 아니한 채 이 사건 회사 명의로 남아있는 부동산을 확인할 수 없는 점, 그 밖에 이 사건 회사의 재고자산으로 볼 만한 자산이나 기타 이 사건 회사 소유 부동산을 확인할 수 없고, 피청구인 소속 직원이 조사한 바에 따르더라도 이 사건 회사 소유의 부동산은 전무하며 사업주가 근로자에게 양도한 재산 또한 없는 것으로 조사된 점으로 미루어 볼 때 대차대조표상 재고자산은 인정할 수 없거나 적어도 이 사건 처분 당시 재고자산으로 존재하는 것으로 볼 수 없는 점, 이 사건 회사의 감사이자 실질운영자이던 문○○가 작성한 확인서상 주.임.종 단기채권 217,169,260은 수많은 회사부채 및 대표이사의 개인 부채를 변제하는데 모두 소모되어 남아있는 금액이 없다고 되어 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 회사의 경우 사업주가 1월 이상 소재불명으로 임금 등을 지급할 능력이 없거나 현저히 곤란한 경우에 해당하는 것으로 보는 것이 타당하다고 할 것이므로 사업주가 “임금지급을 할 수 없거나 현저히 곤란”한 경우임이 확인되지 아니함을 이유로 한 이 사건 처분은 위법·부당하다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다. 참조 조문 ○ 구 임금채권보장법(2007. 12. 27. 법률 제8816호로 개정되기 전의 것) 제6조 (체불임금등의 지급) ①노동부장관은 사업주가 파산등 대통령령이 정하는 사유에 해당하는 경우에 퇴직한 근로자가 지급받지 못한 임금등에 대하여 지급을 청구하는 경우에는 민법 제469조의 규정에 불구하고 그 근로자의 미지급 임금등을 사업주를 대신하여 지급한다. ②제1항의 규정에 의하여 노동부장관이 사업주를 대신하여 지급하는 임금등(이하 "체당금"이라 한다)의 범위는 다음 각호와 같다. 다만, 대통령령이 정하는 바에 따라 근로자의 퇴직 당시의 연령등을 고려하여 그 상한액을 제한할 수 있으며 체당금이 적은 경우에는 지급하지 아니할 수 있다. 1. 「근로기준법」 제38조제2항제1호의 규정에 의한 임금 및 「근로자 퇴직급여 보장법」 제11조제2항의 규정에 의한 퇴직금 2. 「근로기준법」 제46조의 규정에 의한 휴업수당(최종 3월분에 한한다) ③제1항의 규정에 의한 체당금의 지급대상이 되는 근로자와 사업주의 기준은 대통령령으로 정한다. ④기타 체당금의 청구와 지급등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제23조 (권한의 위임·위탁) 이 법에 의한 노동부장관의 권한은 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 일부를 지방노동관서의 장에게 위임하거나 산업재해보상보험법에 의한 근로복지공단에 위탁할 수 있다. ○ 임금채권보장법 시행령 제4조 (체불임금등의 지급사유) 법 제6조제1항에서 "파산 등 대통령령이 정하는 사유"라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 것을 말한다. 1. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 의한 파산의 선고 2. 삭제 <2006.3.29> 3. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 의한 회생절차개시의 결정 4. 제5조의 규정에 의한 노동부장관의 도산등사실인정 제5조 (도산등사실인정의 요건·절차) ①노동부장관은 사업주가 다음 각호의 요건을 갖춘 경우에 당해 사업주로부터 임금등을 지급받지 못하고 퇴직한 근로자의 신청이 있는 때에는 당해 사업주가 미지급 임금등을 지급할 능력이 없는 것으로 인정(이하 "도산등사실인정"이라 한다)할 수 있다. 1. 별표 1의 방법에 의하여 산정한 상시 사용하는 근로자의 수(이하 "상시근로자수"라 한다)가 300인 이하일 것 2. 사업이 폐지되었거나 다음 각목의 1의 사유로 사업이 폐지과정에 있을 것 가. 그 사업의 생산 또는 영업활동이 중단된 상태에서 주된 업무시설이 압류 또는 가압류되거나 채무변제를 위하여 양도된 경우(「민사집행법」에 의한 경매가 진행중인 경우를 포함한다) 나. 그 사업에 대한 인가·허가·등록 등이 취소되거나 말소된 경우 다. 그 사업의 주된 생산 또는 영업활동이 1월 이상 중단된 경우 3. 임금등을 지급할 능력이 없거나 다음 각목의 1의 사유로 임금등의 지급이 현저히 곤란할 것 가. 도산등사실인정일 현재 사업주가 1월 이상 소재불명인 경우 나. 사업주의 재산을 환가하거나 회수하는 데 도산등사실인정의 신청일부터 3월 이상이 걸릴 것으로 인정되는 경우 다. 생산시설의 철거 4. 삭제 <2003.6.25> ②제1항의 규정에 의한 도산등사실인정의 신청은 당해 사업에서 퇴직한 날의 다음날부터 1년 이내에 하여야 한다. ③제2항의 규정에 의한 도산등사실인정의 신청에 관하여 필요한 사항은 노동부령으로 정한다. 제7조 (지급대상 근로자) 법 제6조제3항의 규정에 의하여 체당금의 지급대상이 되는 근로자는 다음 각 호에 해당하는 날의 1년전이 되는 날 이후부터 3년 이내에 당해 사업 또는 사업장(이하 "사업"이라 한다)에서 퇴직한 근로자로 한다. 1. 제4조제1호 또는 동조제3호에 따른 파산의 선고, 회생절차개시의 결정(이하 "파산선고등"이라 한다)이 있는 경우에는 그 신청일 1의2. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 의한 회생절차개시의 신청후 법원이 직권으로 파산의 선고를 한 경우에는 그 신청일 또는 선고일 2. 제4조제4호의 규정에 의한 도산등사실인정이 있는 경우에는 그 도산등사실인정의 신청일(제5조제2항에 따른 신청기간의 말일이 공휴일이어서 공휴일 다음 날 신청한 경우에는 신청기간의 말일을 말하며, 도산등사실인정의 기초가 된 사실이 동일한 2 이상의 신청이 있는 경우에는 최초의 신청일을 말한다. 이하 같다) 제8조 (사업주의 기준) 법 제6조제3항의 규정에 의하여 근로자가 체당금을 지급받을 수 있는 사업주는 법 제3조의 규정에 의하여 법의 적용대상이 되어 6월 이상 당해 사업을 행한 후에 제4조 각호의 1에 해당하는 사유가 발생한 사업주로 한다. <개정 2003.6.25> 제24조 (권한의 위임·위탁) ①노동부장관은 법 제23조의 규정에 의하여 다음 각호의 권한을 지방노동관서의 장에게 위임한다. <개정 2001.6.22, 2005.6.30> 1.～ 3. (생략) 4. 제5조의 규정에 의한 도산등사실인정 5. 제9조의 규정에 의한 체당금 지급청구의 수리 6. 제10조의 규정에 의한 확인 ② (생략) ○ 임금채권보장법 시행규칙 제2조 (도산등사실인정의 신청) ①「임금채권보장법 시행령」(이하 "영"이라 한다) 제5조의 규정에 의한 도산등사실인정(이하 "도산등사실인정"이라 한다)을 신청하고자 하는 자는 별지 제1호서식의 도산등사실인정신청서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 퇴직당시의 사업장을 관할하는 지방노동청장 또는 지청장(이하 "관할지방노동관서의 장"이라 한다)에게 제출하여야 한다. 1. 퇴직당시의 사업주가 발행한 퇴직증명서(사업주가 퇴직증명서의 발행을 거부하거나 사업주의 소재불명으로 퇴직증명서의 발행이 곤란한 경우에는 사업주가 아닌 「근로기준법」 제2조제2호에 따른 사용자의 퇴직사실 확인서, 사용자가 없는 경우에는 동료 근로자의 퇴직사실 확인서를 말한다. 이하 같다) 2. 당해 사업주의 사업이 폐지되었거나 폐지과정에 있으며 임금, 퇴직금 또는 휴업수당(이하 "임금등"이라 한다)을 지급할 능력이 없거나 지급이 현저히 곤란하다는 사실을 기재하거나 증명하는 자료(사실의 기재나 증명이 가능한 경우에 한한다) ②동일 사업 또는 사업장에서 퇴직한 근로자가 2인이상인 경우에 그중 1인의 퇴직근로자가 제1항의 규정에 의하여 도산등사실인정신청서를 제출한 때에는 다른 퇴직근로자는 이를 제출하지 아니할 수 있다. 제4조 (도산등사실인정의 통지) 지방노동관서의 장은 제2조의 규정에 의한 도산등사실인정의 신청에 대하여 도산등사실인정의 여부를 결정한 때에는 지체없이 별지 제2호서식의 통지서에 의하여 그 내용을 신청인에게 통지하여야 한다. 참조 재결례 ○ 국행심 07-22499 도산 등 사실인정 거부처분 취소청구 청구인은 청구인이 제출한 경인지방노동청 성남지청에서 발급한 체불금품확인원, 동료 직원들의 사실확인서, 이 사건 회사의 2004년도 대차대조표 등으로 이 사건 회사에의 퇴직사실 및 대상사업주의 임금지급능력 없음이 명백할 뿐만 아니라 피청구인이 도산 등 사실인정 여부에 대하여 조사할 권한 및 책임이 있음에도 이를 확인하지 아니한 채 행한 이 사건 처분은 위법·부당하다고 주장한다. 그러나, 경인지방노동청 성남지청에서 발급한 체불금품확인원은 청구인 등이 제출한 임금체불에 따른 진정사건과 관련하여 청구인 등의 진술을 근거로 무료법률구조제출용으로 작성된 문서이지 사업주에 대한 조사나 객관적인 증거자료에 근거하여 작성된 것이 아니어서 절차상 진정사실에 대한 확인에 불과할 뿐 체불금품을 확정하는 것이라고 볼 수 없고, 더구나 이 사건 회사는 4대보험에 가입한 사실이 없고, 청구인이 이 사건 신청시는 물론 피청구인의 2007. 8. 3.자 도산 등 사실인정 입증자료 보완 촉구에도 불구하고 이 사건 회사에 근무하였다는 사실과 그 기간을 증명할 수 있는 근로계약서, 임금대장 및 사업주가 발행한 퇴직증명서 등 객관적인 증명자료 또한 전혀 제출하지 못하여 청구인의 이 사건 회사에의 입사일 및 퇴직일을 전혀 확인할 수 없는 점, 역삼세무서장이 2007. 8. 28. 발행한 납세증명서에 따르면, 이 사건 회사는 징수유예액 또는 체납처분유예액을 포함하여 체납액은 없는 것으로 되어 있는 점, 이 사건 회사 대표이사 이○○은 피청구인의 2차례에 걸친 출석요구에 불응하여 청구인이 이 사건 회사 소속으로 근로하다 2007. 4. 8. 퇴사한 사실 및 이 사건 회사 자산의 구체적인 처분과정, 회수 가능성에 대한 확인이 전혀 불가능한 점 등을 고려하여 볼 때, 청구인이 제출한 사업주 확인 및 기재사항이 전혀 없는 출근부 사본과 청구인과 마찬가지로 이 사건 회사에의 근로 및 퇴직 사실이 객관적으로 확인되지 않는 신□□, 이□□ 등이 작성한 사실확인서, 청구인의 자 명의의 통장 사본 및 송하현세무회계사무소가 제출한 이 사건 회사의 2005년도 이전의 대차대조표, 손익계산서, 결손금처리계산서만으로는 이 사건 회사에 대하여 도산 등 사실을 인정하기는 어렵다고 할 것이므로 피청구인의 이 사건 처분이 위법·부당하다고 할 수 없다. ○ 국행심 06-13051 도산 등 사실인정 거부처분 취소청구 청구인은 J.S어페럴 및 정선어페럴에서의 근무사실 및 임금체불 사실이 피청구인이 발급한 임금체불확인원과 청구인의 진술 등으로 확인된다고 주장하나, 피청구인이 위 임금체불확인원은 임금체불에 따른 고소와 수사과정에서 청구인 등의 진술을 근거로 작성한 문서이지 사업주에 대한 조사나 객관적인 증거자료를 근거하여 작성한 것이 아니어서 절차상 고소사실에 대한 확인에 불과할 뿐 체불금품이 확정되었다고 볼 수는 없다고 진술하고 있는 점, J.S어페럴이 4대보험에 가입한 기록이 없어 청구인의 J.S어페럴 입사일 및 퇴사일을 전혀 알 수 없는 점, 청구인이 J.S어페럴 및 정선어페럴에서 근무하였다는 사실과 그 기간을 증명할 수 있는 근로계약서, 퇴직증명서, 임금대장 등 객관적인 증명자료를 전혀 제출하지 못하고 있는 점 등을 고려하여 볼 때, 청구인의 주장만으로는 J.S어페럴에 대하여 도산등사실을 인정하기는 어렵다고 할 것이므로 피청구인의 이 건 처분이 위법·부당하다고 할 수 없다. ○ 국행심 04-15942 도산 등 사실인정 거부처분 취소청구 위 인정사실에 의하면, 미팅버스는 1년 이상 사업을 행하다가 도산하여 현재 사업 활동이 정지되어 있고, 사업재개전망이 없으나, 재무재표, 사업주의 재산현황 등 관련 근거자료가 없어 임금 및 퇴직금 지급능력이 있는지의 여부를 확인할 수 없으므로 피청구인의 이 건 처분이 위법·부당하다고 할 수 없을 것이다. ○ 국행심 07-08218 도산 등 사실인정 거부처분 취소청구 피청구인은 청구인이 이 사건 회사 소속의 근로자라는 사실이 불분명하고 이 사건 회사가 임금 등을 지급할 능력이 없다는 사실을 증명할 자료가 없으므로 청구인의 신청은 도산등사실인정의 요건을 갖추지 못하였다고 주장하나, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 회사의 경력증명서, 서울지방노동청서울서부지청장의 체불금품확인서와 은평구청의 재직에 관한 입증서류에 청구인이 2004. 10. 27.부터 2005. 9. 30.까지 이 사건 회사에 근무하였고 2005년 9월분 임금 2,000,000원을 지급받지 못하였으며 2005. 3. 30. 이 사건 회사의 용역책임자로서 은평구청의 제적부 전산화사업에 참여한 것으로 기재되어 있고, 청구인이 이 사건 도산등사실인정신청시 체불임금을 2,000,000원(2005년 9월분)으로 기재하였고 또 2005년 9월에는 이 사건 회사의 근로자로서 고용보험자격을 취득한 사실 등을 종합적으로 고려하면 적어도 동 기간동안 이 사건 회사에서 근무한 사실은 인정된다고 할 것이므로 2004. 10. 27. 이후에 다른 회사에서 고용보험자격을 취득하고 급여를 지급받은 사실이 있다는 이유만으로 청구인이 이 사건 회사의 근로자인지가 불분명하다고 할 수 없고, 이 사건 회사가 지방세, 보험료를 체납하고 있고 대차대조표상 부채총계가 자본총계를 초과하고 있으며 2005년 9월부터 청구인을 포함한 소속근로자들의 임금을 지급하지 못하여 체불임금이 총 28,712,540원에 달하고 있으므로 이 사건 회사의 임금지급능력에 대한 자료가 없다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 피청구인의 주장을 인정할 수 없고, 따라서 이 사건 회사로부터 임금을 지급받지 못하고 퇴직한 청구인의 이 사건 신청은 이 사건 회사가 상시 사용하는 근로자의 수가 300인 이하이고, 사업이 폐지되었으며, 임금 등을 지급할 능력이 없는 경우에 해당되므로 도산등사실인정의 형식적 요건 및 실질적 요건을 모두 갖추었다고 할 것이고, 그렇다면 청구인의 신청이 「임금채권보장법 시행령」이 정한 도산등사실인정요건을 갖추지 못하였음을 이유로 한 이 사건 처분은 위법·부당하다.