도시계획시설사업 실시계획인가처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 1972년 이래 ○○동 ○ 일원에 소재한 ○○○○○공원(이하 ‘이 사건 공원’이라고 한다)내에서 묘역분양사업을 영위해왔던 재단법인이고, 재단법인 ○○공원(이하 ‘심판참가인’이라고 한다)은 2008년 이 사건 공원 내에 납골당을 설치·운영하는 사업을 영위하고자 설립된 재단법인이다. 피청구인은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제86조 및 동법 제88조에 따라 청구인과 ○○법인을 이 사건 묘역분양사업 및 이 사건 사업의 시행자로 각 지정하고, 실시계획을 각 인가한 자이다. 2009. 1. 15. 심판참가인은 피청구인에게 납골시설 신설 등에 관한 입안제안서를 제출하였고, 2009. 9. 17. 피청구인은 ○○묘지공원의 조성계획변경안을 심의하여 변경결정을 고시(○○시 고시 제2009-140호)하였다(이하 ‘변경 전 조성계획[[[FOOTNOTE]]]1[[[FOOTNOTE]]]’이라고 한다) 2009. 10. 21. 심판참가인은 변경 전 조성계획에 따라 ○○동 21 등 15필지 토지(이하 ‘이 사건 사업부지’라고 한다)에서 납골당·도로 주차장을 설치 운영하는 내용의 도시계획시설사업(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다.)의 인가를 신청하였으며, 2009. 12. 9 피청구인은 ○○법인을 사업시행자로 지정하고 몇 가지 인가 조건을 부가하여 실시계획을 인가하였다. (이하 ‘이 사건 사업처분’ 이라고 한다.) 2010. 8. 31. 피청구인은 요건 미비와 절차 미이행의 사유를 들어 이 사건 사업처분을 취소하는 처분(이하 ‘이 사건 취소처분’이라 한다)을 하였고, ○○법인은 이 사건 취소처분에 불복하여 행정심판을 거쳐 행정소송을 제기하였고, 항고심(○○고등법원 20l3. 3. 14 선고 2012누10040)을 거쳐 상고심(대법원 2014. 7. 10 선고 2013두7025)에서 “이 사건 취소처분의 공익상 필요는 ○○법인의 불이익을 정당화할 만큼 우월하다고 단정하기 어렵다“는 취지로 이 사건 취소처분을 위법하다고 판시하였고, 2015. 4. 14. 확정되었다. 2014. 12. 17. 피청구인은 종래 도로로 계획되었던 ○○○○○공원 내 부지(○○동 전 ○○-○ 및 산 ○○-○의 각 일부)를 녹지로 조성하기로 하는 내용의 공원조성계획(변경)결정을 하고 이를 고시(○○시 고시 제2014-224호)하였으며 (이하 ‘변경 후 조성계획’이라고 한다). 2015. 6. 30. 피청구인은 이 사건 사업의 시행대표자 명칭, 시행기간(2015. 6. 30. - 2017. 11. 30.) 편입토지의 소유자의 각 변경 등을 내용으로 하는 실시계획(변경)인가처분을 하였고(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다), 2015. 7. 1. 청구인에게도 위 인가처분을 통지하였다. 이에 청구인은 이 처분의 직접 상대방은 아니지만, 처분의 직접 상대방인 ○○법인 이 사건 변경 후 조성계획에 따라 이 사건 사업을 시행하기 위해서는 청구인이 영위하는 묘역분양 사업을 위해 도로로 조성하기로 계획된 토지들을 통과하야 하기 때문에 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자임을 주장하면서 2015. 9. 24.에 행정심판을 청구하였다. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인 적격 청구인은 이 사건 처분의 직접 상대방은 아니지만, 이 사건 처분의 직접 상대방인 참가인이 이 사건 변경 후 조성계획에 따라 이 사건 사업을 시행하기 위해서는 반드시 청구인의 묘역분양사업 시행으로 도로로 조성할 예정인 토지들을 통과하야만 하고, 또한 청구인과 참가인이 하나의 공원조성계획 부지에 각 사업시행자로 지정되어 있는데 참가인이 무려 최대 47,700명의 회원 수(청구인이 현재까지 보유하고 있는 회원 수는 18,137명에 불과)를 모집하는 내용의 이 사건 사업을 진행한다면 주변 교통 혼잡이 가중되고, 민원이 끊임없이 발생하여 결국 청구인의 묘역분양사업에 회복할 수 없는 손해를 끼칠 위험이 있는 점 등을 고려하면, 청구인은 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상이익이 있다. 2) 심판참가인은 이 사건 처분에 부가된 부담을 이행할 수 없으므로 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 이 사건 처분에 부가된 조건은 총 9가지이고, 조건을 이행하지 않을 경우 인가가 취소될 수 있다(이하 ‘이 사건 조건’이라고 한다). 이 사건 조건 중 1. 내지 9. 조건은 ○○법인에 의무를 부가하는 이른바 부담에 해당하고, 10. 조건은 위 부담들을 이행하지 아니할 경우 이 사건 처분을 취소한다는 것으로서 철회권유보에 해당한다. 이하에서는 이 사건 조건 중 특히 심판참가인이 이행할 수 없는 다음의 조건에 대해서 살펴보도록 한다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159270381"></img> (가) 심판참가인이 이 사건 조건 중 8항을 이행할 수 없는 이유 (1) 이 사건 변경 후 조성계획 관련 대법원 2007. 3. 16. 선고 2006다83802 판결은 행정처분의 공정력의 의미에 대해서, ‘행정처분이 아무리 위법하다고 하여도 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 보아야 할 사유가 있는 경우를 제외하고는 아무도 그 하자를 이유로 무단히 그 효과를 부정하지 못하는 것으로, 이러한 행정행위의 공정력은 판결의 기판력과 같은 효력은 아니지만 그 공정력의 객관적 범위에 속하는 행정행위의 하자가 취소사유에 불과한 때에는 그 처분이 취소되지 않는 한 처분의 효력을 부정하여 그로 인한 이득을 법률상 원인 없는 이득이라고 말할 수 없는 것이고, 또한 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요하는바, 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없음에도 불구하고 행정청이 위 규정을 적용하여 처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이나, 그 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였더라도 이는 그 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 없는 것이고, 행정처분의 대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 처분의 대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 정우로서 그것이 처분대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 때에는 비록 이를 오인한 하자가 중대하다고 할지라도 외관상 명백하다고 할 수 없다고 판시하였다. 이 사건 변경 후 조성계획에 따르면, 이 사건 변경 전 조성계획 상 도로로 조성될 예정이었던 ○○ ○○구 ○○동 전 ○○-○ 토지 일부와 같은 동 산○○-○ 토지 일부 합계 772 를 관상수, 묘목을 설치하는 녹지시설로 변경·조성한다는 것[[[FOOTNOTE]]]2[[[FOOTNOTE]]]이다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159270377"></img> 이 사건 변경 후 조성계획에 하자가 있어 취소되거나 그 하자가 중대·명백한 경우라 당연무효가 아니라면 그 공정력에 의해 심판참가인은 스스로 인정하는 바와 같이 이 사건 사업을 운영할 수 없는 상태에 처하게 되었다. 그 이유는 아래 그림에서 살펴보듯이 이 사건 변경 후 조성계획에 따라 이 사건 사업이 시행되어 녹지조성이 된다면 10 및 11로 표기된 납골당 예정부지로 바로 진입하는 납골당 진입로를 도로로 사용할 수 없다면 이 사건 토지에 이를 수 있는 유일한 방법은 청구인이 소유하고 있거나 이 사건 묘역분양사업시행으로 수용할 예정인 토지[[[FOOTNOTE]]]3[[[FOOTNOTE]]]들을 반드시 사용하는 것뿐이기 때문이다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159270379"></img> 또한 이 이 사건 토지들은 청구인이 「도시공원및녹지등에관한법률」(이하 ‘공원녹지법’ 이라 한다) 제21조 제3항에 따라 조성하는 도로로서 이 사건 공원시설의 일부이며 이에는 국토계획법 제65조의 규정이 적용되지 아니하는바, 공원관리청에 무상으로 귀속되지 아니하고, 공원관리자인 청구인이 공원시설의 관리방법 및 관리에 소요되는 비용의 부담에 관한 협의사항 업무를 담당한다(공원녹지법 시행령 제16조 제1항5). 즉, 심판참가인이 위 토지들을 통해 이 사건 토지에 출입하기 위해서는 반드시 이 사건 공원의 관리자인 청구인과 논의하거나 협의를 해야 하는데 여태껏 그러한 사실은 전혀 없고, 이 사건 변경 후 조성계획이 이 사건 토지의 진입로를 차단하는 것으로서 이 사건 사업의 운영을 불가능하게 한다는 이유로 2015. 8. 24. 피청구인을 상대로 이 사건 변경 후 조성계획에 대한 행정소송(수원지방법원 2015구합67947)을 제가한 참가인의 태도에 비추어보면 그럴 생각도 전혀 없어 보인다. 청구인과 심판참가인이 이 사건 양해각서를 체결할 당시에는, 심판참가인이 이 사건 토지 중 일부에서만 납골당 시설을 설치, 운영한다는 추상적인 내용에 대해서만 큰 틀에서 공감하였을 뿐, 위 그림에서 보듯 심판참가인이 납골당에 이르는 유일한 출입구인 묘지공원 입구를 통해 이 사건 토지에 이르는 도로로 조성될 각 토지의 사용에 대해 논의한 바는 전혀 없었다. 이상의 사정을 종합하면， 청구인은 심판참가인이 무단으로 묘지공원 입구를 통해 청구인 소유 또는 수용예정인 토지를 사용하지 못하도록 금지를 구할 권리가 있는 바, 참가인이 청구인이 관리하게 될 이 사건 묘역분양사업 부지 내의 진입도로, 주차장 등 공원시설을 사용할 수 없습니다. 따라서 심판참가인은 이 사건 조건 중 8.항을 이행할 수 없으므로, 이 사건 처분은 10.항과 기재와 같이 취소되어야 한다. (2) 이 사건 양해각서 관련 청구인은 심판참가인이 설립되기 이전인 2007. 10. 26. 심판참가인을 설립할 예정인 ○○○과 사이에 이 사건 토지 합계 3,431 에 대해 이 사건 양해각서를 체결한 바 있다. 그 후 ○○○은 2008. 5. 29. ○○도지사로부터 재단법인 설립허가를 받고 같은 해 6. 9. 대표자를 자신으로 하여 심판참가인을 설립하였고, 2010. 2. 3. 청구외 ○○○이 대표자로 취임하여 현재에 이르고 있다. 먼저, 이 사건 양해각서는 심판참가인이 이 사건 토지 3,431 에서만 이 사건 사업을 시행하는 것을 전제로 작성되었음에도 불구하고, 무려 4,666 가 확장된 총 8,097 에 이르는 이 사건 토지에서 이 사건 사업을 시행하는 이 사건 사업처분 및 이 사건 처분을 받았다 (건축연면적은 4,968 에서 7,660 로 총 2,692 확장). 즉, 심판참가인은 이 사건 양해각서를 그 자체로 위반한 것이다. 다음으로, 이 사건 양해각서는 피청구인이 심판참가인에 대해 이 사건 사업처분을 할 당시까지 구 국토계획법 시행령 제 96조 제 2항에 따른 소유요건을 충족하는 등 참가인이 관련 법규를 성실히 준수하여 이 사건 사업을 진행하는 것을 전제로 작성된 것인데, 참가인은 그 성실의무를 저버린 것이다. 아울러 관련 분쟁에서의 심판참가인의 주장과 같이, 이 사건 변경 후 조성계획에 따라 당초 조성 예정되었던 도로를 사용하여 이 사건 사업을 운영하려는 심판참가인의 목적은 달성하기 불가능한 바, 이 사건 양해각서는 이러한 점에서도 실효되었다고 볼 것이다. 더욱이 이 사건 양해각서가 체결된 후부터 이 사건 변경 후 조성계획 시점까지는 물론 현재까지도 당초 도로로 조성될 예정되었던 ○○ ○○구 ○○동 전 ○○-○ 토지일부와 같은 동 산 ○○-○ 토지 일부 합계 772 토지의 사용에 관해서도 구체적인 협의가 이루어진 바는 없고, 심판참가인은 이에 관한 어떠한 협의의지도 보이지 않고 있다. 심판참가인은 청구인과 사이에 진행되고 있는 양해각서무효확인 사건(수원지방법원 ○○지원 2015가합235 1)에서 이 사건 양해각서에 따른 청구인의 협조가 필요하다고 강변하나, 이 사건 양해각서의 여러 전제 조건을 이행하지 않고, 약 8년 여 동안 청구인 소유 토지 중 도로로 조성될 예정이었던 토지들을 사용하는 것에 관한 구체적 조건도 제시하지 않았는바, 이러한 점에서도 이 사건 양해각서는 실효된 것으로 볼 것이다. 따라서 이러한 사정만 고려하더라도 심판참가인이 청구인이 관리하게 될 이 사건 묘역분양사업 부지 내의 진입도로, 주차장 등 공원시설을 사용할 수 없으므로, 이 사건 처분은 취소되어야 한다. (나) 청구인이 이 사건 조건 중 5, 6항을 이행할 수 없는 이유 현재 명절 당일 약 10,000여대에 이르는 조문차량(조문객은 약 30,000여 명)의 행렬로 인해 그렇지 않아도 주변지역에 심각한 교통 혼잡이 발생하고 있는 상황에서 심판참가인이 무려 최대 47,700명의 회원을 모집하는 내용의 이 사건 사업을 진행한다면 그 막대한 모집 예정 회원의 수만 보더라도 조문차량(조문객)의 수는 기하급수적으로 늘게 되어 통제 불가능한 교통마비 상황이 발생할 것임이 분명하다. 즉, 이 사건 사업으로 인해 인근지역에 심각한 피해가 발생할 것입니다. 또한 이 사건 공원의 주변지역 교통마비로 인해 인근 주민들의 민원이 끊이지 않을 것으로 예상된다. 심판참가인과 피청구인 사이의 행정소송이 진행되던 2014. 12. 15. 인근 주민 5,307명은 납골당 시설이 추가로 설치되는 등 그 규모가 확장되는 것이 삶의 터전을 침범하고 황폐화시키고 있다며 이 사건 사업에 대한 반대 입장을 강력히 표시하였다. 이러한 사정을 종합하면, ○○법인은 이 사건 조건 중 5, 6항 조건을 이행할 수 없으므로, 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 3) (보충서면) 피청구인과 심판참가인은 ① 이 사건 양해각서는 원칙적으로 구속력이 인정되는 계약서라고 보아야 하고, 양해각서와 관련한 청구인 주장은 무효확인소송의 결과에 따라야 할 것인바 (인가조건 8 관련), 청구인이 주진입도로의 통행을 통제할 권한을 가진다고 볼 수 없고, ② 이 사건 처분 당시 심판참가인과 청구인이 상호 원만히 협의하여 이용객들 및 공원이용 시민들에게 피해가 없도록 대책을 강구하도록 하는 내용의 인가조건을 붙인 것인데(인가조건 5, 6 관련)， 청구인이 심판참가인과 이 사건 양해각서에 따른 상호협력을 도모하지 아니하고 이제 와서 교통 혼잡 등의 구실을 내세워 이 사건 처분의 취소를 주장하는 것은 부당하다고 주장하고 있어 이에 대해 살펴보도록 한다. (가) 이 사건 양해각서의 구속력 유무 이 사건 양해각서는 문서의 제목과 내용에서 알 수 있듯이 계약이 아니라 장래에 계약을 체결하기 위한 준비단계의 예비적 합의 또는 양해를 담은 문서에 불과하다. 양해각서는 사회통념상 당사자들에게 구속력 있는 의무를 발생시키지 않는다고 보고 있다. 물론 양해각서라는 제목을 사용하더라도 그 각서의 내용이 계약의 내용을 담고 있다면 계약으로서 당사자에게 구속력이 있을 수도 있으나, 이 사건 양해각서는 향후 심판참가인이 이 사건 사업을 진행함에 있어 납골당 건물의 정확한 ①층수(건축연면적은 최대 4,968m2) ②진입도로 사용료의 구체적인 지급 시기와 액수, ③최대 모집회원수를 충분히 수용할 수 있는 주차장의 구체적인 규모, ④납골당 건물, 도로, 주차장, 조경시설의 설치시기와 방법, ⑤이 사건 양해각서를 위반하는 경우의 손해배상액의 규모와 지급시기 등 청구인과의 관계에 있어 심판참가인의 이 사건 사업 진행에 본질적 내용이라 할 수 있는 사항들이 전혀 규정되어 있지 않습니다. 이 사건 양해각서는 “사업추진에 필요한 제반 사항을 상호협력하기로 합의한다” 는 내용이 있을 뿐이기 때문에 이 사건 양해각서는 계약의 내용을 포함하고 있지 않고, 제목과 같은 일반적인 양해각서에 불과하다. 결국 계약체결 이전의 단계에서 계약체결을 위하여 협력한다는 내용을 담고 있을 뿐인 이 사건 양해각서는 청구인에게 계약으로서의 구속력 기타 법률적인 효력을 전혀 갖지 않습니다. 심판참가인은 위 양해각서에 기하여 청구인에게 어떠한 의무이행을 요구할 수 없고 청구인도 위 양해각서에 기하여 어떤 급부를 이행할 의무가 없다. 이러한 점에서 위 양해각서는 청구인에게 아무런 효력이 없다. 일반적인 양해각서에서 구속력을 일부 인정하는 해석론이 있기도 하지만, 그 해석론에서 인정하는 구속력도 본 계약의 내용에 관한 구속력을 의미하지는 않습니다. 특별한 경우에 해석상 인정할 수 있는 구속력은 본 계약을 체결하는데 필요한 사항에 불과하다. 위 양해각서에는 이와 같은 구속력을 가질 만한 내용도 전혀 없다. 강학상 거론되는 양해각서의 위 구속력과 계약체결에 필요한 사항은 본 계약이 체결된 후의 계약상의 급부의무와 전혀 다른 것이므로, 일방이 상대방에게 그 의무이행을 직접 구할 수는 없는 것이다. 양해각서만으로 본 계약의 체결을 강제할 수는 없기 때문이다. 위 양해각서는 심판참가인 재단의 설립에 필요하다는 이유로 ○○○의 요구로 작성되어 관할관청에 제출되었다. 위 양해각서가 청구인과 심판참가인 사이에 본 계약을 체결하기 위한 구체적인 의사를 가지고 본 계약에 앞서 작성된 것이 아니라 심판참가인 설립에 필요한 서류로서 관할관청에 제출된 서류인 점을 보더라도 위 양해각서가 당사자 사이에 직접 구속력을 발생시키려는 의사로 작성되지 않았음을 알 수 있다. 경기도는 심판참가인 재단의 설립을 허가하면서 “재단법인 ○○○공원묘원과 ○○공원은 상호 협력을 촉진하기 위하여 양해각서를 체결하였는바, 향후 진입도로 사용 및 공원묘지조성계획 등에 관한 사항을 서로 공통으로 협의 시행하여 민원이 발생하지 않도록 하여야 함”을 허가조건에 포함시켰다. 위 허가조건에서도 위 양해각서는 “상호협력을 촉진하기 위하여 체결”되었다고 하였는바, 이는 관할관청도 양해각서가 계약과 같은 효력이 아니라 협력을 촉진하기 위한 합의에 불과하다고 인식하였음을 알 수 있다. 위 양해각서가 그 자체로 당사자 사이에 계약과 같은 구속력을 갖는 것이라면, 위 허가조건에서 “공동으로 협의 시행”할 것을 조건으로 삼을 필요도 없다. 당사자사이에 구속력 있는 계약이 체결되었다면 그 계약의 이행에 맡기면 될 뿐 “새로운 협의의 시행”을 관할관청이 요구할 필요가 없기 때문이다. 위 양해각서는 심판참가인 재단의 설립에 필요한 기초적인 서류에 불과하였고 심판참가인은 재단의 목적사업 시행에 필요한 구체적인 사항에 관하여 청구인과 새로운 협의를 진행할 필요가 있다는 점을 경기도가 명백히 밝히고 있는 것이다. (나) (예비적 주장) 양해각서의 취소 및 해지, 해제 백번 양보하여 위 양해각서가 청구인과 심판참가인 사이에 어떠한 구속력을 갖는 다고 보더라도, 그 구속력의 범위는 양해각서에 명기된 바와 같이 심판참가인이 ○○ ○○구 ○○동 ○○번지 외 2필지 3,431m2에서 건축연면적 4,968m2의 납골당 건물을 설치하는 것에 그친다. 그런데 청구인은 심판참가인이 위 양해각서에 따라 성실하게 이 사건 사업을 진행 위 ① 내지 ⑤ 사항들에 대해서도 협의를 할 것을 신뢰하였는데, 심판참가인은 위와 같이 청구인의 신뢰를 저버리고 약 8년이 지난 지금까지 단 한 차례도 협의할 의지조차 보이지 않고 있다. 심판참가인은 관련 가처분 사건에서, 청구인이 일체의 협상제안이나 양해각서의 효력에 대한 의견제시를 하지 않았다고 주장하나, 심판참가인의 사업에 필요한 협력과 양해각서에 따른 본 계약체결은 심판참가인이 제안을 하여야 하는 것이지 청구인이 할 것이 아니다. 심판참가인의 위 주장은 심판참가인이 아무런 협의도 진행하지 않았음을 스스로 자인하는 것이다. 심판참가인은 관련 가처분 사건에서, 피청구인과의 소송 때문에 제대로 사업을 진행하지 못하는 바람에 구체적으로 협의할 내용이 없어서 협의를 하지 않았을 뿐이지 다른 이유로 협의를 하지 않은 젓이 아니고, 2015. 7. 20. 착공신고를 한 이후에는 청구인과 협의를 하려고 하였으나 그 이전에 청구인이 양해각서의 무효를 주장하여 협의를 구하지 못하였을 뿐이고 주장한다. 그러나 심판참가인은 피청구인과의 법정소송과 무관하게 뒤에서 보는 것처럼 사업부지면적과 건축연면적을 대폭 확장하였는데, 청구인과의 협의시도는 그와 같은 사업 확장을 하기 전에 충분히 하였어야 하는 것이 상식적이라고 보여진다. 법정소송과 무관하게 일방적으로 사업 확장을 하면서 그에 관한 협의는 법정소송 때문에 할 수 없었다는 심판참가인의 주장은 어불성설이다. (다) 심판참가인은 이 사건 양해각서를 위반하여 임의로 이 사건 변경 전 조성계획이 수립되도록 하였다. 심판참가인이 이 사건 공원 내에 이 사건 사업을 추진하기 위하여 청구인으로 하여금 ①2009. 1. 15. ○○시에 ‘집약적인 납골시설의 신설 및 기존 공원묘원의 확장’을 기본내용으로 하는 공원조성계획 입안제안서, ②2009. 7. 29. 위 입안에 대한 요청서를 제출하게 하였고, 이에 따라 이 사건 변경 전 조성계획이 있었던 것은 사실이다. 그러나 심판참가인이 청구인에게 이 사건 변경 전 조성계획에 대한 입안제안 및 입안요청을 요구할 당시, 심판참가인은 입안제안서 및 입안요청서 표지에 첨부될 구체적인 입안제안서 및 입안요청서는 스스로 작성하겠다고 하였고, 청구인에게 그 내용을 알리지 않았다. 청구인은 부친인 ○○○의 요청에 따라 청구인 명의의 입안제안서 및 입안요청서 표지만을 작성해주었을 뿐이고 청구인은 붙임 문서를 보지도 못하였고 현재 보관하지도 않고 있다. 물론 심판참가인이 주식회사 ○○ ○○○와 어떠한 용역계약을 체결하였는지, 얼마의 용역비를 지급하였는지에 대해서는 전혀 알지 못하고 있었다. 당시 청구인은, 심판참가인이 이 사건 양해각서가 예정한 내용(○○ ○○구 ○○동 ○○ 외 2필지 3,431m2, 건축연면적 4,968m2)을 초과하지 않고 청구인의 묘역분양사업에 지장을 초래하지 않는 범위 내에서 공원조성계획 입안제안서 및 입안요청서를 작성할 것으로 신뢰하였는데, 뒤늦게 이 사건 변경 전 조성계획의 내용을 확인하고 나서야 심판참가인이 단 한마디 상의도 없이 이 사건 양해각서가 예정한 내용을 훨씬 초과하여 입안제안 및 입안요청을 한 사실을 알게 되었다. 다시 말해, 이 사건 양해각서가 예정한 내용을 넘은 이 사건 변경 전 조성계획 수립에 청구인의 협조는 전혀 없었다. 이 사건 양해각서에 청구인과 ○○○이 굳이 토지의 필지와 면적, 그리고 건축연면적을 특정한 이유는 청구인의 이 사건 묘역분양사업에 미치는 영향을 최소화하기 위해 청구인이 수인할 수 있는 최대한의 범위를 설정한 것으로 보아야 할 것이다. 가사 관련 가처분 사건에서의 심판참가인의 주장처럼 사업을 진행하다 보면 필연적으로 부지와 건축연면적이 변경될 수밖에 없으므로 다소 면적의 증감이 있더라도 이를 양해하겠다는 취지로 이 사건 양해각서가 작성된 것으로 보더라도, 위와 같이 부지는 2배 이상, 건축 연면적이 50%이상 증가된 것을 두고 다소 면적의 증감이 있는 경우라고 할 수는 없다. 또한, 위에서 본 바와 같이 이 사건 변경 전 조성계획은 오로지 이 사건 양해각서에서 정한 범위를 넘고 청구인에게 알리지도 않은 채 진행된 심판참가인의 독단적 행위에 기인하는바, 청구인이 이 사건 양해각서가 실효되었다고 주장하는 것이 금반언의 원칙에 위배되는 것은 결코 아니다. (라) 이 사건 사업으로 인해 심판참가인은 필연적으로 청구인이 주차장으로 조성할 토지와 주변 토지를 무단 사용할 것이고. 이 사건 공원 인근에 막대한 교통마비가 초래될 것이다. (1) 주진입도로 사용 관련 피청구인은 공익상 필요에 기해 이 사건 변경 후 조성계획을 추진한 것은 심판참가인이 이 사건 사업 시행을 위해 주진입도로를 사용할 수 있음을 전제로 한 것이라고 주장하나, 위 주진입도로는 도시계획도로를 의미한다. (갑 제12호증) 그 도시계획도로는 청구인의 사업부지 밖에 있으며 청구인의 사업부지 경계까지 이어진다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159270375"></img> 도시계획도로가 끝나고 청구인의 사업부지 내부에서는 청구인의 사업에 따라 도로가 조성된다. 따라서 피청구인의 주장처럼 심판참가인이 도시계획도로를 이용할 수 있다고 해서 청구인의 사업부지내 토지를 심판참가인이나 그 납골당 회원들이 임의대로 이용할 수는 없다. 심판참가인이나 그 납골당 회원들이 도시계획도로에 이어지는 청구인의 사업 부지를 도로로 무단 이용한다면 그 자체로 청구인의 사업에 막대한 손해를 입히게 되는 것이다. (2) 주차장 관련 이미 밝힌 바와 같이 현재 명절 당일 약 10,000여대에 이르는 조문차량(조문객은약 30,000여 명)의 행렬로 인해 그렇지 않아도 이 사건 공원의 주변지역에 심각한 교통 혼잡이 발생하고 있는 상황이다. 그런데 심판참가인은 무려 최대 47,700명의 회원 수를 모집하는 내용의 이 사건 사업을 진행하려고 하는데, 심판참가인이 이 사건 토지 내에 조성할 예정인 주차장의 총 면적은 844m2에 불과하여 한번에 총 30개의 차량만 주차가 가능할 것으로 추정된다. 턱없이 부족한 주차장 시설로서 청구인의 주차장을 이용하더라도 역시 부족할 것으로 예상되고 청구인의 회원들은 주차하기 편한 다른 곳으로 분묘 등을 이장하여 심판참가인의 이 사건 사업은 청구인의 이 사건 묘역분양사업에 심각한 피해를 초래할 것임이 분명하다. 이상과 같이, 이 사건 양해각서는 효력이 인정될 수 없고, 아울러 피청구인의 이 사건 처분은 심판참가인이 이행할 수 없는 사항을 조건으로 하므로 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 피청구인이 2015. 6. 30 사업 시행대표자의 명칭, 시행기간 등을 변경하는 내용의 이 사건 처분을 한 이유는 ‘○○법인의 이 사건 사업 신청을 거부하는 취지의 피청구인의 이 사건 취소처분이 위법하다’는 취지의 대법원 판결 (2013두7025)이 그대로 확정되었기 때문이며 확정판결의 기속력에 따라 피청구인은 종전의 이 사건 사업처분을 변경된 사정에 맞게 사업기간 등을 조정하여 이 사건 처분을 하기에 이른 것이다.(행정소송법 제30조 제1항, 제2항 참조). 2) 청구인 주장에 대한 답변 (가) 인가조건 8항 관련하여 진입도로를 이용할 수 없다는 주장에 대해 피청구인이 2014. 12. 17. 이 사건 사업부지 ○○동 전○○-○ 및 산○○-○ 의 각 일부에 대해 기존 도로를 녹지로 변경하는 변경 후 조성계획을 한 것은 사실이나, 청구인이 제출한 관련 고시에서 보듯이 변경 후 조성계획은 「○○○○○공원의 이용객 증가에 따른 인근주민 불편 최소화 및 이용객 편의 도모를 위한 공원 진입부의 주차시설 확장 및 쾌적한 묘지공원 조성에 이바지하고자 조성계획(변경)결정하는 사항」을 그 내용으로 하는 바， 공익상 필요와 목적에 기하여 시설활용의 효과를 증대하기 위하여 추진되는 것이다. 그런데, 피청구인이 공익상 필요에 기해 변경 후 조성계획을 추진한 것은 심판참가인이 이 사건 사업 시행을 위해 주 진입도로를 사용할 수 있음을 전제로 한 것이며 청구인은 심판참가인과 사이에 “재단법인 ○○공원을 설립하여 납골당을 설치 운영하기 위한 사업을 추진함에 있어 아무런 이의가 없으며 진입도로 사용 등 사업추진에 필요한 제반 사항을 상호협력하기로 합의한다”는 내용으로 양해각서를 체결한 사실이 있고 이 사건 양해각서는 원칙적으로 구속력이 인정되는 계약서라고 보아야 할 것이며, 청구인이 주진입도로의 통행을 통제할 권한을 가진다고 볼 수 없다. (나) 인가조건 5, 6항 관련 공원이용자 및 인근지역에 피해를 준다는 주장에 대해 청구인이 인가조건 5, 6항과 관련하여 공원이용자 및 인근 지역에 피해를 준다는 주장에 대해 살펴보면, 이 사건 사업이 그대로 시행될 경우에 지금보다 훨씬 많은 수의 조문객들이 방문함에 따라 인근 주민들의 생활상, 경제상 피해가 우려되는 측면이 있는 것은 사실이다. 그러나 청구인은 심판참가인의 사업 추진 과정에서 진입도로 사용 등 제반 사항에 상호협력하기로 합의하는 양해각서를 체결하였고, 심판참가인이 동일 사업구역 내에서 납골당을 설치·운영할 것임을 인식하고 합의한 것으로 보아야 한다. 피청구인도 시설 증가에 따른 교통 문제 등을 고려하였기 때문에 이 사건 처분 당시 심판참가인과 청구인이 상호 원만히 협의하여 이용객들 및 공원이용 시민들에게 피해가 없도록 대책을 강구하도록 하는 내용의 인가조건을 붙인 것이다. 청구인이 심판참가인과 상호협력을 도모하지 아니하고 이제 와서 교통흔잡 등의 구실을 내세워 이 사건 처분을 취소해달라고 주장하는 것은 부당하다고 보여지며 사정이 이와 같은 바, 이 사건 처분은 적법·유효하다 할 것이다. 다. 심판참가인 주장 1) 이 사건의 정확한 이해를 위해서는 청구인과 심판참가인의 관계 등 이 사건의 배경에 대한 이해가 선행되어야 하므로, 청구인이나 심판참가인이 살펴보지 못한 부분에 대해 살펴본다. (나) 납골당 사업의 추진 경위 국토해양부는 2005. 6. 23.‘○○○○○공원’부지를 656,079m2에서 860,341m2로 202,262m2 확장하는 내용의 도시기본계획을 수립하였고, 위 도시기본계획에 따라 ○○시장은 2007. 6. 18. ○○시 고시 제2007-53호로‘○○○○○공원’의 면적을 858,341m2로 확장하는 내용의 도시관리계획(변경)결정을 하였다. 도시관리계획결정에 따라 확장된 면적을 표시한 ○○○○○공원확장 (아래 사진) 영상에 의하면, 분홍색 선으로 둘러싸인 도형4개가 보이는데， 그 4개 도형의 안쪽 부분이 바로 2007. 6. 18.자 도시관리계획결정에 따라 묘지공원으로 편입된 부지이다. 네 부분 중에서 ‘현 납골당 예정부지’라고 표시된 분홍색 선 안쪽 부분이 바로 심판참가인이 현재 추진하고 있는 이 사건 납골당 사업부지이다. 그리고 노란색 선으로 둘러싸인 큰 도형이 바로 확장된 ○○○○○공원，즉 청구인의 사업부지이다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159270373"></img> 도시기본계획 및 도시관리계획에 따라 지정된 묘지공원에 설치할 수 있는 묘지의 종류는 매장묘, 납골묘, 납골당이 있는데, 이 사건 사업부지는 2,500평 정도에 불과하기 때문에 ○○○은 그 위에 납골당을 건립하기로 하였다. 좁은 부지에는 납골당 건립이 국토의 효율적 운영에 도움이 되고, 화장을 장려하는 정부의 장묘정책에도 부응하는 것이었기 때문이다. ○○○의 계획에 따라 납골당을 설치하기 위해서는 ① 재단법인을 설립하고, ② 납골당의 배치에 관한 공원조성계획을 수립한 다음, ③ 사업실시계획인가를 받아, ④ 구체적으로 조성공사를 하는 순서로 사업을 진행하여야 하는데, 이러한 계획에 따라 ○○○은 2007. 10. 26. 청구인과 이 사건 양해각서를 체결하였다. 심판참가인이 ○○○○○공원 안에 위치한 이 사건 사업부지에 납골당을 설치하고 봉안당 사업을 하게 되면 청구인과 심판참가인이 ○○○○○공원의 공동관리자가 되어 청구인과 심판참가인이 서로 협조를 하여 ○○○○○공원을 관리하여야하기 때문이다. 도시기본계획과 도시관리계획만으로는 현 납골당 예정부지 부분에 납골당을 설치한다는 정도, 즉 납골당이 들어설 대략적인 위치만 정해지고 납골당의 정확한 면적이나 경계, 납골당의 시설규모 등은 확정되지 않은 상태였다. 그래서 공원조성계획을 통해 납골당의 정확한 면적, 경계, 규모를 확정하고, 주차장 등 부대시설에 관한 내용도 확정해야 하기 때문에 납골당 건축을 위한 구체적인 공원조성계획수립에는 청구인과의 협조가 반드시 필요하였고, 공원조성계획을 수립한 이후 사업실시계획인가를 받아 구체적인 조성공사를 하는 단계에 이르면 ○○○○○공원 내의 도로사용, 민원발생에 대한 대처 등 여러 단계에서 청구인과의 원활한 협조가 필요하였다. 그리하여 ○○○은 심판참가인의 대표자 자격으로 청구인과 사이에 이 사건 양해각서를 체결하였는바, 이를 통해 청구인은 심판참가인과 사이에 「심판참가인이 이 사건 사업을 추진함에 있어 아무런 이의가 없으며, 진입도로 사용 등 사업 추진에 필요한 제반 사항을 상호협력하기로 합의 」하였던 것이다. 즉 이 사건 양해각서에 의하면, 청구인과 심판참가인은 향후 진입도로 사용 및 공원묘지조성계획 등에 관한 사항을 서로 협조하여 공동으로 시행하고, 민원이 발생하지 않도록 할 의무가 있는바, 이는 심판참가인의 재단법인 설립허가 과정에서도 확인되었는바, 이하에서 살펴보도록 한다. ○○○은 경기도지사에게 심판참가인의 설립을 신청하였고, 경기도지사는 2008. 5. 29 심판참가인에 대하여 재단법인 설립을 허가하였는데, 그 설립허가조건에는 “재단법인 남○○공원묘원과 ○○공원(심판참가인은 상호 협력을 촉진하기 위하여 양해각서를 체결하였는바, 향후진입도로 사용 및 공원묘지조성계획 등에 관한 사항을 서로 공동으로 협의 시행하여 민원이 발생하지 않도록 하여야 함” 이라는 내용이 포함되어 있다. 납골당 사업을 위한 실시계획인가처분을 받기 위해서는, 우선 이 사건 사업부지에 납골당을 건립하는 구체적인 계획이 담긴 공원조성계획을 수립하여야 하고 청구인의 입장에서도 묘지시설 등의 확장과 정비를 위하여 공원조성계획을 수립할 필요가 있었기 때문에, 심판참가인과 청구인은 청구인의 명의로 삼판참가인의 납골당 사업이 포함된 공원조성계획을 피청구인에게 제안하기로 협의하였다. 그리하여 청구인은 2009. 1. 15 및 같은 해 7. 29 피청구인에게 공원조성계획 입안을 요청하였고, 피청구인은 2009. 9. 11 남○○공원묘원 내의 납골당 위치를 이 사건 사업부지로 변경하는 내용의 도시계획시설(○○○○○공원) 조성계획(변경) 결정을 하고 이를 고시하였다(이 사건 변경 전 조성계획) 이렇게 공원조성계획이 수립되면서 그때서야 비로소 납골당의 위치와 경계, 납골당의 규모 등 채무자의 납골당 사업 부분이 확정되었다. 이에 따라 (종전의 도시계획시설결정과 비교 할 때) 납골당의 위치가 조정되었고, 그 시설면적이 3,520m2 에서 2,960m2로, 그 연면적이 9,900m2에서 8,320m2로 각각 변경되었다. 위와 같이 이 사건 변경 전 조성계획의 수립은 청구인과의 협의 하에 이루어진 것이었다. 당시 공원조성계획제안서의 작성 비용은 심판참가인이 부담하였고, 제안서는 청구인 명의로 제출하였다. 공원조성계획제안서 작성 과정에서, 도시계획전문 용역회사인 주식회사 ○○○○○가 청구인 및 심판참가인과 긴밀히 연락하고 자료를 수집하는 등 여러 차례에 걸친 업무협의를 통해 공원조성계획을 수립하였다. 위 공원조성계획에는 납골당 사업뿐만 아니라, 전체 공원 내 도로, 주차장, 화장실, 분묘, 녹지, 청구인의 관리사무소 등에 관하여 구체적인 계획이 수립되어 있는바 이는 청구인이 심판참가인이 비용을 지불한 주식회사 ‘○○○○○’에 종전 묘지공원 부지의 확장과 정비 등에 관하여 구체적인 안을 제시하여 이를 공원조성계획에 반영한 것입니다 이 점을 보더라도 청구인이 공원조성계획입안에 협조하였다는 사실을 알 수 있다. 청구인이 공원 조성 계획수립에 협조한 이유는 바로 납골당 사업이 포함된 공원묘지조성계획 등에 관한 사항을 서로 협의하여 공동으로 시행하는 것이 당초 이 사건 양해 각서에 따라 청구인이 약속한 의무 중의 하나였고, 실질적으로도 하나의 공원조성계획안에 청구인의 공원묘지사업과 심판참가인의 납골당사업이라는 두 개의 사업을 모두 포함시켜야 하기 때문이다. 이후 심판참가인은 2009. 10. 21 피청구인에게 납골당 사업을 위한 ○○○○○공원 도시계획시설사업시행자 지정 및 실시계획(변경)인가(이 사건 사업)를 신청하였고, 피청구인은 2009. 12. 9 심판참가인을 납골당 사업의 사업시행자로 지정하는 내용의 도시계획시설사업 실시계획인가처분을 하고, 이를 고시하였다(이 사건 사업처분) 한편 ○○○은 고령과 지병 등 건강상의 이유로 납골당 사업에 관여하기 힘들어지자, 자신을 도와 납골당 사업을 추진하였던 장남 ○○○에게 심판참가인의 대표자 자리를 넘겨주고 비상임감사직만 맡게 되었고, 그리하여 2010. 2. 3. 심판참가인의 대표자가 ○○○에서 ○○○으로 변경되었다. 그런데 심판참가인이 납골당 공사 착수를 준비하고 있던 2010.8.31 피청구인은 국토계획법 시행령 제96조 제2항에 의한 사업시행자 지정요건의 미충족 등의 이유로 이 사건 사업처분을 취소하였다. 피청구인의 부당한 취소처분에 대해 심판참가인은 즉각 불복하였는바, 취소처분으로부터 무려 5년이 지나서야 부당한 취소처분의 취소를 명하는 승소확정 판결을 받을 수 있었다 (다) 이 사건 처분 피청구인은 2015. 6. 30 심판참가인에 실시계획(변경)인가처분(이 사건 처분)을 하였다. 청구인은 행정심판청구서에서 이 사건 처분이 2014. 12. 17.에 납골당 진입로에 녹지를 조성하는 내용의 공원조성계획(변경)결정(이 사건 변경 후 조성계획)에 따라 이루어진 것처럼 주장하고 있으나 이는 전혀 사실과 다르다. 이 사건 처분의 내용은 기존의 이 사건 사업처분에서 심판참가인 대표자를 ○○○에서 ○○○으로 변경하고, 사업시행기간을 2010. 11. 30.까지에서 2017. 11. 30 까지로 연장하며, 일부 편입토지의 소유자가 ○○○에서 심판참가인으로 변경되었다는 내용이다. 즉 이 사건 처분은 이 사건 사업처분을 다투는 소송이 진행되는 동안 심판참가인의 대표자가 변경되었고, 납골당 사업이 부당하게 지연되었으므로 사업시행기간을 연장할 필요가 생겼으며, 일부 편입토지의 소유자가 변경되었기 때문에 이를 반영하는 취지의 처분이다. 따라서 이 사건 처분은 이미 대법원 판결에 의해 적법성을 인정받은 이 사건 사업처분의 사업시행기간을 연장하는 내용일 뿐, 납골당 진입로 녹지조성을 내용으로 하는 이 사건 변경 후 조성계획과는 전혀 무관한 처분이다. 심판참가인은 이 사건 처분을 근거로 2015. 7. 20. 피청구인에게 착공신고를 하고 이제 막 본격적으로 납골당 사업을 진행하고 있다. 이상과 같이 청구인은 이 사건 양해각서에 따라 심판참가인과 협력하여 납골당 설립을 위해 필요한 각종 행정절차에 협조하였고, 그 결과 심판참가인은 납골당 사업에 착수하려고 하였으나, 피청구인의 위법한 이 사건 취소처분으로 인하여 납골당 사업에 착수하지 못하고 약 5년간의 긴 법정소송을 벌여야 했고, 결국은 “피청구인의 사업시행자 지정 및 실시계획인가 취소처분이 위법하다”는 대법원의 확정 판결을 받아 이제야 비로소 본격적인 납골당 사업에 착수할 수 있게 되었다. 한편 청구인은 - 심판참가인이 기나긴 행정소송으로 어려움을 겪고 있을 때 - 앞서 살펴본 바와 같이 서로 협의하여 결정된 공원조성계획에 따라 분묘 등의 봉안시설을 건설하는 실시계획을 받아 공사를 완료하고 봉안사업을 진행하였음에도, 심판참가인에 대하여는 일체의 협상제안이나 이 사건 양해각서의 효력에 대해서 의견을 제시하지 않았다. 그런데 청구인은 2015. 4. 9 대법원 판결로서 심판참가인의 승소가 확정되자，2015.5.11 심판참가인에게 양해각서가 무효라는 내용의 통고서를 보내더니, 급기야 심판참가인을 상대로 양해각서의 무효확인을 구하는 소송을 제기하였는바, 현재 수원지방법원 2015가합2351호로 소송이 진행 중이고, 현재 l 회 변론기일을 진행한 상황이다. 아울러 피청구인은 2015. 7. 28. 심판참가인에게 ○○도시계획시설(○○○○○공원)사업 실시계획인가 사전 공람공고 알림이라는 공문을 발송하였으며 그 내용은 납골당의 진입로를 녹지화한다는 것으로서, 납골당의 진입로를 봉쇄하는 것과 동일하다. 이는 심판참가인이 피청구인을 상대로 이 사건 사업처분취소처분 등의 취소를 구하는 소송이 계속 중이던 2014. 12. 17 피청구인이 ○○시 고시 제2014-224호로 납골당의 진입로를 봉쇄하는 내용의 ○○○○○공원 조성계획(변경)결정(이 사건 변경 후 조성계획)을 하였다는 사실을 알게 되었다 (심판참가인은 수원지방법원 2015구합67947호로 이 사건 변경 후 조성계획의 취소를 구하는 소송을 제기하여 둔 상태이다) 더욱이 심판참가인의 납골당으로 통하는 진입로를 녹지로 변경하는 내용의 공원조성계획수립을 입안한 주체는 바로 청구인이고, 그 입안시점은 2014. 12. 1.인데, 2014. 12. 1.은 심판참가인이 대법원에서 승소판결을 받고, 환송심에서 집행정지결정을 받아 납골당 건축공사를 시작하려는 시점이었던바, 청구인은 이를 너무나 잘 알면서 납골당 진입로를 봉쇄하는 내용의 공원조성계획의 수립을 입안한 것을 고려하면 이는 심판참가인의 사업을 고의적으로 방해하기 위해한 공원조성계획을 수립하였던 것으로 볼 수밖에 없다. 청구인은 이와 같이 악의적인 내용의 이 사건 변경 후 조성계획을 근거로 다시 이 사건 처분의 취소를 청구하고 있을 뿐만 아니라, 심지어는 심판참가인의 납골당 공사를 중지시켜달라는 공사금지가처분까지 제기하였다(수원지방법원 ○○지원 2015 차합600138) 2) 취소심판은 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판으로(행정심판법 제5조 제l호), 이때 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지는 않는다(대법원 2002. 7. 9. 선고2001두 10684 판결 등) 즉 처분의 ‘취소’는 처분 당시에 이미 존재한 하자를 시정하는 것으로, 이 점에서 하자 없이 성립한 행정행위에 대해 장래에 향하여 효력을 소멸시키는‘철회’와 구분된다. 청구인이 주장하는 사유는 심판참가인이 이 사건 처분에 부가된 부담을 이행할 수 없다는 것인데, 이 사건 처분 자체의 하자가 아니라 이 사건 처분이 적법하게 성립한 이후에 발생할 수 있는 사정에 불과하고， 다음에서 보는 바와 같이 전혀 사실과도 다르다. 즉 청구인이 주장하는 사유는 그 주장 자체로 취소 사유에 해당할 수 없는 것이다. 3) 청구인이 주장하는 개별적 사유들은 전혀 사실과 다를 뿐만 아니라 신의칙에 반하는 주장이다. (가) 묘지공원 주출입로의 관리청인 피청구인이 심판참가인이 묘지공원 주출입로를 사용할 수 있다고 허락하고 있으므로, 청구인이 심판참가인의 묘지공원 주출입로 사용을 금지할 수 없다. 청구인은 이 사건 변경 후 조성계획에 따라 납골당의 진입로가 봉쇄되면 심판참가인은 청구인이 소유하는 토지들(○○동 묘○-○ , 같은 동 답○○-○ 토지 등) 또는 수용할 예정인 토지들(○○동 임○○○ 중 일부， 같은 동 ○○-○ 토지 등) ( 이하 ‘묘지공원 주출입로’라 한다)을 사용할 수 밖에 없는데, 청구인은 심판참가인이 묘지공원 주출입로를 사용하지 못하도록 금지를 구할 권리가 있으므로, 심판참가인은 묘지공원 주출입로를 사용할 수 없다고 주장한다. 그러나 아래에서 살펴보는 바와 같이 묘지공원 주출입로의 관리청인 피청구인이 심판참가인의 묘지공원 주출입로 사용을 허락하고 있으므로, 심판참가인이 묘지공원 주출입로를 사용 할 수 없다는 청구인의 주장은 타당하지 않다. 묘지공원 주출입로는 공원녹지법 상 공원시설 안 도로에 해당하고(공원녹지법 제 2조 제4호 가목) 청구인은 묘지공원 주출입로를 이루는 토지를 전부 소유하지 않아, 나머지 토지는 수용할 예정 (○○동 임 ○○-○ 중 일부, 임 ○○-○)이라고 주장하나 공원조성계획 단계에서는 토지수용권이 인정되지 않는다. 한편 청구인은 공원녹지법 제21조[[[FOOTNOTE]]]4[[[FOOTNOTE]]], 동법 시행령 제16조에 의해 청구인이 묘지공원 주출입로를 관리한다고 주장하나 공원녹지법 시행령 제16조제2항은 공원관리자 l인이 당해 도시공원 전체를 관리하는 경우에 한하여 제l항이 적용되는 것으로 규정하고 있어 ○○○○○공원의 경우 참가인과 청구인이 각각 납골당 분양사업에 관하여는 참가인이 사업자 지정 및 실시계획인가를 받았고, 분묘 납골묘 분양사업에 관하여는 청구인이 사업자 지정 및 실시계획인가를 받아서 ○○○○○공원에는 심판참가인의 납골당 분양사업과 청구인의 분묘 납골묘 분양사업이 모두 이루어지고 있는바, 공원의 관리주체, 즉 공원관리자(공원관리청과는 구분되는 개념)가 심판참가인 및 청구인 2명이라고 보아야 한다. 따라서 ○○○○○공원은 공원녹지법 시행령 제16조가 적용되는 공원관리자 l인이 당해 도시공원 전체를 관리하는 경우에 해당하지 않기 때문에, 공원관리청인 피청구인이 공원시설인 도로인 묘지공원 주출입로를 관리한다고 보는 것이 타당하며 피청구인은 심판참가인과 이 사건 변경 후 조성계획을 다투는 소송에서(수원지방법원 2015구합67947호), 심판참가인이 묘지공원 주출입로를 사용하면 된다고 답변하고 있다. 묘지공원 주출입로를 관리하는 공원관리정인 피청구인이 심판참가인이 묘지공원의 주출입로를 사용할 수 있다고 하는 이상, 청구인이 묘지공원 주출입로의 관리자임을 전제로 심판참가인이 묘지공원 주출입로를 사용할 수 없다는 청구인의 주장은 전혀 타당하지 않다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159270371"></img> (나) 청구인은 이 사건 양해각서에 따라 묘지공원 주출입로 사용 둥 심판참가인의 납골당 사업에 협조하여야 한다. 청구인은 이 사건 양해각서가 실효되어 심판참가인이 묘지공원 주출입로, 주차장 등 공원시설을 사용할 수 없으므로 이 사건 처분이 취소되어야 한다고 주장하나 타당하지 않은 주장이다. (1) 청구인은, 이 사건 양해각서는 납골당 부지가 3,431m2, 납골당 건축연면적이 4,968m2 임을 전제로 체결된 것인데, 심판참가인이 이와 달리 납골당 부지 8,097m2, 납골당 건축연면적 7,660m2로 이 사건 사업처분을 받았으므로 이 사건 양해각서를 위반한 것이라고 주장하고 있다. 그러나 먼저 이 사건 양해각서의 취지는 납골당 부지와 건축연면적을 엄격하게 제한하여 그 범위에서만 양해를 하여 주고 그 범위를 넘어서면 양해를 못해주겠다는 내용이 아니라. 사업을 진행하다 보면 필연적으로 부지와 건축연면적이 변경될 수 밖에 없으므로 심판참가인이 적법한 절차를 거쳐 납골당 사업을 하는 한 다소 면적의 증감이 있더라도 이를 양해하여 주겠다는 취지로 해석하여야 할 것으로 이와 전제를 달리하는 청구인의 주장은 이유 없는 부당한 주장이다. 게다가 납골당 부지가 늘어난 것은 납골당 시설 자체가 늘어난 것이 아니라 주차장 등 부대 시설 확보를 위해 추가된 것이며， 납골당 건축연면적이 늘어난 것도 납골당 시설 면적 자체가 늘어난 것이 아니라 지하층을 추가하였기 때문이다. 더욱 근본적으로, 이 사건 사업처분은 청구인과 심판참가인이 협력하여 마련한 이 사건 변경 전 조성계획에 근거한 것으로, 청구인이 이 사건 변경 전 조성계획 수립에 협의하여 놓고 이제 와서 이를 근거로 한 이 사건 사업처분을 근거로 이 사건 양해각서가 실효되었다고 주장하는 것은 금반언의 원칙에도 위배되는 것이다. (2) 또한 청구인은, 이 사건 양해각서는 심판참가인이 이 사건 사업부지에 관하여 사업자지정 및 실시계획인가처분의 요건인 구 국토계획법 시행령 제96조 제2항에 따른 소유요건 등을 충족하는 등 심판참가인이 관련 법규를 성실히 준수하는 것을 전제로 한 것인데 심판참가인이 그 성실의무를 저버려서 실효되었다고 주장하고 있다. 그러나 심판참가인은 이 사건 사업부지에 관한 소유권 취득을 위한 작업을 지속적으로 진행하였고， 이에 따라 이 사건 실시계획인가취소처분 이전에 이미 3,519m2 의 소유권을 확보하고, 884m2에 대해서는 소유권이전을 위한 토지거래허가를 신청해놓은 상태였으며, 이 사건 취소처분에 대한 취소소송 중 구 국토계획법 시행령 제96조제2항에 따른 소유요건을 구비하였으므로, 심판참가인이 성실의무를 저버렸다고 할 수 없다. 그렇기 때문에 대법원에서도 심판참가인이 이 사건 사업처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 있다고 판단한 것으로 따라서 심판참가인이 성실의무를 저버려 이 사건 양해각서가 실효되었다는 청구인의 주장도 이유 없다. (3) 한편 청구인은, 이 사건 변경 후 조성계획에 따라 납골당 진입로를 사용할 수 없기 때문에 납골당 사업을 운영하려는 심판참가인의 목적은 달성하기 불가능하므로 이 사건 양해각서가 실효되었다고 주장하고 있다. 그러나 앞에서 살펴본 바와 같이 묘지공원 주출입로의 관리청인 피청구인은 심판참가인이 이 사건 납골당 주출입로를 사용하여 납골당 사업을 운영하는데 아무런 문제가 없다는 입장이기 때문에 이와 다른 전제에 선 청구인의 주장은 이유 없다. 참고로, 심판참가인은 이 사건 변경 후 조성계획은 당연무효라고 보아, 사건 변경 후 조성계획의 효력을 다투고 있다. (4) 한편 청구인은 심판참가인이 납골당 진입로 사용에 관하여 구체적인 협의 의지를 보이지 않고 있기 때문에 이 사건 양해각서가 무효라고도 주장하나, 심판참가인은 피청구인의 위법한 사업인가처분취소로 인한 소송 때문에 제대로 사업을 진행하지 못하는 바람에 청구인과 구체적으로 협의할 내용이 없어서 청구인과 협의를 하지 않았을 뿐이지, 다른 이유로 청구인과 협의를 하지 않은 것이 아니며, 2015. 7. 20 착공신고를 한 이후에는 청구인과 협의를 하려고 하였으나, 그 이전인 2015.5. 11 청구인이 심판참가인에게 양해각서의 무효를 주장하여 협의를 구하지 못하였을 뿐이다. 이처럼 청구인이 먼저 일방적으로 납골당 진입로를 사용할 수 없게 하는 내용의 이 사건 변경 후 조성계획을 제안하여 놓고서 심판참가인에게 납골당 진입로 사용에 관하여 어떠한 협의의지를 보여야 한다는 것인지 심판참가인으로서는 도무지 이해할 수가 없다. (다) 민법 제219조에 따르더라도, 심판참가인은 묘지공원 주출입로를 사용할 수 있다. 민법 제 219조의 주위토지통행권은 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에， 그 토지 소유자가 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 않으면 공로에 전혀 출입할 수 없는 경우뿐 아니라 과다한 비용을 요하는 때에도 인정될 수 있다(대법원 1995. 9. 29. 선고94다43580 판결 참조). 청구인의 주장대로, 묘지공원 주출입로가 심판참가인 소유의 토지에서 r공로로 진입하는 유일한 통로라면, 심판참가인은 민법 제219조에 따라 묘지공원 주출입로를 사용할 권리가 있다. 이 점을 보더라도, 심판참가인이 묘지공원 주출입로를 사용할 수 없음 전제로 한 청구인의 주장은 이유 없다. (라) 이 사건 사업으로 인해 인근 지역에 피해가 발생할 우려는 없다. 청구인은 심판참가인의 납골당 사업으로 인해 최대 47,700 명의 회원수를 모집하게 되면 교통이 마비되어 인근 지역에 심각한 피해가 발생할 것이므로, 이 사건 처분이 취소되어야 한다고 주장하고 있다. 그러나 47,700명은 납골당이 수용할 수 있는 ‘최대’회원 수를 말하는 것으로, 47,700명의 회원을 일시에 모집한다는 것이 아니며, 또한 교통마비 우려는 이 사건 사업처분취소처분을 다툰 사건에서 피청구인이 제1심부터 주장하였던 내용이나, 제1심에서도 납골당 설치가 교통혼잡을 초래할 것이라고 인정하기 어렵다고 보았고,이 사건 사업처분취소가 적법하다고 본 환송 전 항소심조차도 이 부분에 대해서는 문제를 제기하지 않았으며, 대법원 또한 이 사건 사업처분을 취소하여야 할 공익상의 필요가 크지 않다고 판단하였다. 즉 심판참가인의 납골당 사업으로 인해 교통마비 등 인근 지역의 피해가 발생할 우려가 없다는 점은 이미 대법원 판결에 의해 확인된 것으로, 교통마비를 이유로 이 사건 처분을 취소하여 달라는 청구인의 주장은 전혀 타당하지 않은 것이다. 4) (보충서면) 청구인은 “피청구인의 답변 요지에 따르면 결국 이 사건의 당부는 이 사건 양해각서의 효력 여부에 달려 있다”고 주장하나, 이는 피청구인의 답변을 왜곡한 잘못 된 주장이다. 피청구인의 주된 주장은 확정판결의 기속력에 따라 이 사건 처분을 하였으므로, 이 사건 처분은 적법하다는 것이다. 즉 피청구인은 피청구인의 참가인에 대한 취소처분이 위법하다는 대법원 확정판결 (2013두7025)의 기속력 에 따라 참가인에 대해 이 사건 처분을 하였는바, 이는 확정판결의 기속력에 따른 처분이고, 달리 이 사건 처분 당시 취소사유에 해당하는 위법사유가 없으므로, 이 사건 처분은 적법하다는 취지로 주장하고 있다. 이 사건에서 문제되는 진입도로의 사용과 관련해서도, 이 사건 양해각서의 효력 유무와 진입도로의 사용 여부는 아무런 관련이 없다. 즉 피청구인은 관련 사건(수원지방법원 2015구합67947호 사건)에서 아래 기재와 같이 “진입도로(관련 사건에서는 도시계획도로라고 특정하고 있는데, 두 도로는 같은 도로임)를 통하여 얼마든지 납골당으로 진입이 가능하다”는 입장을 밝힌 바 있다. 더욱이 심판참가인에게는 민법 제219조의 주위토지통행권이 있으므로, 공원조성계획에 의하더라도, 청구인은 진입도로를 통제할 권한이 없다. 따라서 이 사건 양해각서와 관련 없이 진입도로를 사용할 수 있는바， 이 사건 양해각서의 효력 유무는 진입도로를 사용할 수 있는지 여부와도 아무런 관련이 없다. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【행정심판법】 제5조(행정심판의 종류) 행정심판의 종류는 다음 각 호와 같다. 1. 취소심판: 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판 제13조(청구인 적격) ① 취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행, 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에도 또한 같다. 제20조(심판참가) ① 행정심판의 결과에 이해관계가 있는 제3자나 행정청은 해당 심판청구에 대한 제7조제6항 또는 제8조제7항에 따른 위원회나 소위원회의 의결이 있기 전까지 그 사건에 대하여 심판참가를 할 수 있다. ② 제1항에 따른 심판참가를 하려는 자는 참가의 취지와 이유를 적은 참가신청서를 위원회에 제출하여야 한다. 이 경우 당사자의 수만큼 참가신청서 부본을 함께 제출하여야 한다. ③ 위원회는 제2항에 따라 참가신청서를 받으면 참가신청서 부본을 당사자에게 송달하여야 한다. ④ 제3항의 경우 위원회는 기간을 정하여 당사자와 다른 참가인에게 제3자의 참가신청에 대한 의견을 제출하도록 할 수 있으며, 당사자와 다른 참가인이 그 기간에 의견을 제출하지 아니하면 의견이 없는 것으로 본다. ⑤ 위원회는 제2항에 따라 참가신청을 받으면 허가 여부를 결정하고, 지체 없이 신청인에게는 결정서 정본을, 당사자와 다른 참가인에게는 결정서 등본을 송달하여야 한다. ⑥ 신청인은 제5항에 따라 송달을 받은 날부터 7일 이내에 위원회에 이의신청을 할 수 있다. 【도시공원 및 녹지 등에 관한 법률】 제21조(민간공원추진자의 도시공원 및 공원시설의 설치ㆍ관리) ① 민간공원추진자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제86조제5항에 따른 도시·군계획시설사업 시행자의 지정과 같은 법 제88조제2항에 따른 실시계획의 인가를 받아 도시공원 또는 공원시설을 설치·관리할 수 있다. ② 제1항에 따라 도시공원 또는 공원시설을 관리하는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 공원관리청의 업무를 대행할 수 있다. ③ 제1항에 따라 설치한 도시공원 또는 공원시설에 대하여는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제99조에 따라 준용되는 같은 법 제65조를 적용하지 아니한다 【도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 시행령】 제16조(공원관리청의 업무의 대행) ① 법 제20조제1항의 규정에 의하여 도시공원 또는 공원시설을 위탁받아 관리하는 자, 법 제21조제1항의 규정에 의하여 도시공원 또는 공원시설을 관리하는 자 및 법 제23조제1항의 규정에 의하여 하천ㆍ도로ㆍ상하수도ㆍ저류시설 그 밖의 시설ㆍ공작물 등(이하 "다른공작물"이라 한다)의 관리자로서 도시공원 또는 공원시설을 관리하는 자(이하 "공원관리자"라 한다)는 법 제20조제3항ㆍ제21조제2항 및 제23조제3항의 규정에 의하여 도시공원 또는 공원시설을 관리하는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수(이하 "공원관리청"이라 한다)의 다음 각 호에 관한 업무를 대행할 수 있다. <개정 2012.3.13.> 1. 법 제23조제1항 및 제2항의 규정에 의한 도시공원 또는 공원시설의 관리방법에 관한 협의(공원관리청과 공원관리자간의 협의사항에 대한 협의를 제외한다) 및 공고 2. 법 제39조제4항의 규정에 의하여 도시공원 또는 공원시설의 관리에 소요되는 비용의 부담에 관한 협의(공원관리청과 공원관리자간의 협의사항에 대한 협의를 제외한다) 3. 법 제51조제1항의 규정에 의한 도시공원대장의 작성 및 보관 ②제1항의 규정에 의한 업무의 대행은 공원관리자 1인이 당해 도시공원 전체를 관리하는 경우에 한한다. 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제86조(도시ㆍ군계획시설사업의 시행자) ① 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 관할 구역의 도시·군계획시설사업을 시행한다. <개정 2011.4.14.> ⑤ 제1항부터 제4항까지의 규정에 따라 시행자가 될 수 있는 자 외의 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 국토교통부장관, 시·도지사, 시장 또는 군수로부터 시행자로 지정을 받아 도시·군계획시설사업을 시행할 수 있다. ⑦ 다음 각 호에 해당하지 아니하는 자가 제5항에 따라 도시·군계획시설사업의 시행자로 지정을 받으려면 도시·군계획시설사업의 대상인 토지(국공유지는 제외한다)의 소유 면적 및 토지 소유자의 동의 비율에 관하여 대통령령으로 정하는 요건을 갖추어야 한다. 1. 국가 또는 지방자치단체 2. 대통령령으로 정하는 공공기관 3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 자 제88조(실시계획의 작성 및 인가 등) ① 도시·군계획시설사업의 시행자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 도시·군계획시설사업에 관한 실시계획(이하 "실시계획"이라 한다)을 작성하여야 한다. ② 도시·군계획시설사업의 시행자(국토교통부장관, 시·도지사와 대도시 시장은 제외한다. 이하 제3항에서 같다)는 제1항에 따라 실시계획을 작성하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 국토교통부장관, 시·도지사 또는 대도시 시장의 인가를 받아야 한다. ③ 국토교통부장관, 시·도지사 또는 대도시 시장은 도시·군계획시설사업의 시행자가 작성한 실시계획이 제43조제2항에 따른 도시·군계획시설의 결정·구조 및 설치의 기준 등에 맞다고 인정하는 경우에는 실시계획을 인가하여야 한다. 이 경우 국토교통부장관, 시·도지사 또는 대도시 시장은 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보, 위해 방지, 환경오염 방지, 경관 조성, 조경 등의 조치를 할 것을 조건으로 실시계획을 인가할 수 있다. ④ 인가받은 실시계획을 변경하거나 폐지하는 경우에는 제2항 본문을 준용한다. 다만, 국토교통부령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다. ⑤ 실시계획에는 사업시행에 필요한 설계도서, 자금계획, 시행기간, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 자세히 밝히거나 첨부하여야 한다. ⑥ 제1항·제2항 및 제4항에 따라 실시계획이 작성(도시·군계획시설사업의 시행자가 국토교통부장관, 시·도지사 또는 대도시 시장인 경우를 말한다) 또는 인가된 때에는 그 실시계획에 반영된 제30조제5항 단서에 따른 경미한 사항의 범위에서 도시·군관리계획이 변경된 것으로 본다. 이 경우 제30조제6항 및 제32조에 따라 도시·군관리계획의 변경사항 및 이를 반영한 지형도면을 고시하여야 한다 【장사 등에 관한 법률】 제1조(목적) 이 법은 장사(葬事)의 방법과 장사시설의 설치·조성 및 관리 등에 관한 사항을 정하여 보건위생상의 위해(危害)를 방지하고, 국토의 효율적 이용과 공공복리 증진에 이바지하는 것을 목적으로 한다 제14조(사설묘지의 설치 등) ① 국가, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 아닌 자는 다음 각 호의 구분에 따른 묘지(이하 "사설묘지"라 한다)를 설치·관리할 수 있다. 4. 법인묘지 : 법인이 불특정 다수인의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지 ③ 가족묘지, 종중·문중묘지 또는 법인묘지를 설치·관리하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 해당 묘지를 관할하는 시장등의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. ④ 시장등은 묘지의 설치·관리를 목적으로 「민법」에 따라 설립된 재단법인에 한정하여 법인묘지의 설치·관리를 허가할 수 있다. ⑤ 시장등이 제3항에 따른 가족묘지, 종중·문중묘지 또는 법인묘지의 설치·관리를 허가한 때에는 「산지관리법」 제14조·제15조에 따른 산지전용허가 및 산지전용신고, 같은 법 제15조의2에 따른 산지일시사용허가·신고와 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」 제36조제1항·제4항에 따른 입목벌채 등의 허가·신고가 있는 것으로 본다. 다만, 대통령령으로 정하는 면적 이상의 묘지의 경우에는 그러하지 아니하다. ⑥ 사설묘지의 설치면적, 분묘의 형태, 설치장소, 그 밖의 설치기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 【장사 등에 관한 법률 시행규칙】 제6조(가족묘지등의 설치 허가 및 변경 허가) ① 가족묘지, 종중·문중묘지 또는 법인묘지(이하 "가족묘지등"이라 한다)의 설치허가를 받으려는 자는 법 제14조제3항 전단에 따라 별지 제5호서식의 신