도시관리계획결정 고시처분 취소청구

1. 사건개요 청구인들은 ○○시 ○○구 ○○동 ○○번지 일원의 소위 ○○저수지의 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 소유하고 있는 자들로, 피청구인은 2015. 2. 16. 이 사건 토지 및 그 주변토지에 대해 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 한다)에 따라 이를 수변공원을 조성하기로 하는 도시관리계획(공원)을 결정·고시(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 피청구인은 이 사건 토지 및 주변 토지 31,877㎡에 대하여 국토계획법 제30조 규정에 의거 ‘○○도시계획시설’로 결정하고자 동법 시행령 제22조 규정에 의해 주민공람을 알리고 이에 대한 의견이 있으면 공람공고기간 내에 서면으로 제출할 것을 주민 등에게 통지함에 따라 이 사건 토지 소유자 14인은 도시관리계획의 결정 자체를 반대하는 의견서를 공고기간 내에 제출하였다. 이에 피청구인은 제출된 의견을 ○○시 도시계획위원회 심의 시 제출하여 심의 후 그 결과를 알려줄 예정이라는 내용의 고문을 2013. 1. 9. 의견서 제출자에게 통지하였으나, 그 후 동법 시행령 제22조 제4항에서 정한 기간 내에 제출된 의견을 이 계획안에 반영할 것인지에 관한 여부를 통보한 바 없다. 2) 피청구인은 국토계획법 시행령 제22조 제4항의 통지의무를 이 계획안을 도시계획위원회에 상정하는 것으로 갈음했다 하지만, 피청구인은 이 계획안을 통지의무 기간이 지난 후 2013. 1. 25. 이 계획안 심의 안건을 상정했고(통지의무기일은 2013. 1. 20.까지) 시의회 의견(결정반대)도 통지한 바 없으며, 이미 이 계획안에 이 계획안 결정 자체를 반대하는 청구인들의 의견을 반영하지 않을 것을 명시했다. 따라서 피청구인의 주장은 법절차를 무시한 행위에 대한 구차한 변명에 지나지 않는다. 국토계획법에 따른 도시관리계획(공원)결정을 위한 토지소유자 등의 의견이 제출되면, 그 의견이 도시관리계획결정 자체를 반대하는 것이라도 그 의견을 도시계획위원회에 제출하는 행위로 통지의무를 갈음할 수 있다거나 통지 자체를 할 필요가 없다는 법규는 없다. 이에 청구인들은 피청구인의 반대의견에 대한 반영 여부가 문제가 아니고, 제출의견에 대한 반영여부의 통지가 기간 내에 없었음을 이유로 절차상의 하자라 주장하는 것이다. 3) 피청구인이 이 시설에 대하여 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」(이하 ‘공원녹지법’이라 한다)에 따라 수변공원으로 결정할 당시의 이 시설부지는 「농어촌정비법」의 ‘농업생산기반시설’로 등록되어 있었으므로 이 계획의 결정은 각 도시·군계획시설의 이용에 지장을 주는 행위로써 「도시·군계획시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙」(이하 ‘ 이 사건 규칙’이라 한다) 제3조 제1항을 위반하였다. 4) 피청구인은 기반시설의 중복결정에 관하여 도시기반시설과 농업기반시설은 각기 다른 법률의 규정에 따른 시설이므로 이 사건 규칙을 적용할 이유가 없다고 하나, 이 사건 규칙 제1조가 “국토계획법 제43조 제2항의 규정에 의한 도시·군계획시설의 결정·구조 및 설치의 기준과 동법 시행령 제2조 제3항의 규정에 의한 기반시설의 세분 및 범위에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다”고 규정하고 있고, 같은 규칙 제121조(저수지)는 “이 절에서 “저수지”라 함은 발전용수·생활용수·공업용수·농업용수 또는 하천유지용수의 공급이나 홍수조절을 위한 댐·제방 그 밖에 당해 댐 또는 제방과 일체가 되어 그 효용을 높이는 시설 또는 공작물과 공유수면을 말한다.”하여 농업용 저수지를 이 규칙에 의한 시설로 규정하고 있으며, 이 시설의 관리부서가 용도에 따라 다를 수 있다 해도 관리주체가 피청구인이므로 이 계획결정 당시의 피청구인의 행위는 이 규칙상 이 시설이 중복결정으로 인해 서로 이용에 지장을 주는 점을 알면서도 결정한 것으로 명백한 위법행위이다. 5) 농업용 저수지가 도시지역에 위치하면 국토계획법에 따라 결정된 기반시설이고, 농촌지역에 위치하면 농어촌정비법에 따라 등록된 기반시설이다. 따라서 이 시설이 최초로 농업용 시설로 등록된 때는 1983년도로 그 당시 이 지역은 농촌지역이었고 현재는 도시지역이므로 시대 별로 각 다른 법률에 의해 결정 또는 등록되었다 해서 달리 볼 이유가 없으며, 또한 이 시설을 피청구인이 비록 며칠이라 해도 도시기반시설 및 농업기반시설로 동시에 관리했다는 점을 알 수 있고, 그로 인해 각 기반시설이용에 서로 지장을 줄 수 있다는 점을 충분히 예상할 수 있으므로 위와 같은 피청구인의 수변공원결정행위는 이 사건 규칙 또는 농어촌정비법 위반이다(수변공원 결정일은 2015. 2. 16.이고, 농업생산기반시설등록폐지일은 2015. 3. 6.이다). 6) 공원녹지법에 따른 수변공원의 정의는 “도시의 하천가·호숫가 등 수변공간을 활용하여 도시민의 여가·휴식을 목적으로 설치하는 공원”이므로 이 사건 토지가 사유지임을 감안할 때, 이 사건 토지가 수변공원조성사업이 시행될 때까지 결정당시의 상태로 보전할 수 있는 법률적 근거가 없다. 따라서 피청구인이 수변공원결정 전에 이 시설 부지를 우선적으로 확보(수용)하지 아니한 채 수변공원으로 결정·고시한 행위는 이 계획 결정절차의 하자라 할 것이다. 7) 피청구인은 이 계획안이 결정·고시됨에 따라 차후 실시계획인가를 받기 전까지 청구인들의 토지사용을 제한할 수 있는 권리가 있으므로 이 사건 토지를 사전에 수용할 이유가 없다 주장하지만, 이 사건 토지의 농업기반시설 등록 폐지로 인한 청구인들의 직접사용을 위한 토지인도(배수행위)에 대하여, 피청구인은 이 사건 토지를 실시계획인가 전까지 현황을 유지하기 위해 청구인들의 토지인도 또는 토지매수청구는 예산상 현재로서 어려움이 있으므로 당장 수용(매수)을 못하는 대신 토지보상대금에 대한 이자액 상당의 사용료를 청구인들의 거절에도 불구하고 임의로 지급하고 있다. 피청구인은 2015. 3. 6. 이 시설에 대하여 농업생산기발시설등록을 폐지함으로써 하상 및 제방부지를 이미 토지소유자에게 법적으로 인도하였으므로 그에 대한 사용료를 지급할 이유가 없고, 청구인들도 토지사용료에 관하여 피청구인과 협의한 바 없으며 협의할 의향도 없다. 따라서 현재 이 시설에 대한 피청구인의 행위는 실제적 불법점유로서 지금이라도 청구인들의 토지를 매수하거나, 그럴 의향이 없다면 청구인들의 토지를 농지로 사용할 수 있도록 지정한 물을 빼줘야 한다. 8) 그렇다면 피청구인의 이 계획결정·고시에 대한 행위는 절차상의 정당성, 행정상의 투명성 및 도덕성마저 결여된 행위로써 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인들이 2012. 11. 14. 제출했던 사업 반대 의견은 도시관리계획(공원)의 결정 자체를 반대하는 것으로, 청구인들의 의견을 수용한다면 국토계획법에 따른 도시관리계획 결정 행정절차 이행은 중단되었어야 할 것이다. 그러나 피청구인은 “귀하께서 제출하신 의견은 ○○시 도시계획위원회 심의 시 제출할 예정으로 도시계획위원회 심의 후 그 결과를 알려드릴 예정이오니 많은 이해 있으시기 바라며 이에 대한 자세한 문의사항은 공원과, 도시계획과로 연락주시면 성심껏 답변해드리겠습니다.”로 2013. 1. 9. 회신을 하였고, 도시계획위원회에 안건을 상정한다는 것은 도시관리계획 결정 행정절차를 이행하는 것이고 청구인들의 의견이 수용되지 않음을 전제하는 것이며 그 사실을 회신한 것이다. 또한 최종 심의기구인 도시계획위원회에 상정 시 청구인들의 의견을 제출하겠다한 바는 도시관리계획 결정 반대 자체를 수용할 수는 없으나 하나의 의견으로 도시관리계획 결정 절차인 도시계획위원회의 심의 시 고려될 수 있도록 반영한 것이다. 따라서 위와 같은 회신은 국토계획법 제28조, 같은 법 시행령 제22조 제4항에 따라 청구인들 주장의 통지의무기일인 2013. 1. 20. 이전에 회신한 사항으로 국토계획법에 따른 절차를 적법하게 이행한 것이다. 또한 도시계획위원회 심의 후 그 결과를 알려드리겠다고 한 바는 청구인들에게 추가적인 행정서비스를 제공하기 위한 것으로 국토계획법에 따른 절차와는 무관한 것이며, 시의회의 공원 결정을 반대한다는 의견을 청구인들에게 통보하지 않았다는 것은 국토계획법 어디에도 청구인들에게 시의회 의견을 통보하여야 한다는 조항은 없으므로 청구인들의 주장은 타당하지 않다. 2) 이 사건 규칙 제3조 제1항은 도시·군계획시설의 중복결정에 대한 것으로 토지를 합리적으로 이용하기 위하여 필요한 경우 하나의 공간 안에 둘 이상의 도시·군계획시설을 중복으로 결정할 수 있으나 각 도시·군계획시설의 이용에 지장이 없어야 하고, 장래의 확장가능성을 고려하여야 하는 것으로 되어 있다. 이 사건 토지는 도시계획시설(공원)로만 지정이 된 것이며 도시계획시설(저수지)로는 결정된 바 없으므로, 농어촌정비법에 따른 농업생산기반시설이지 국토계획법에 따른 도시관리계획으로 결정된 도시계획시설 저수지는 아니기에 이 사건 규칙 제3조를 적용할 이유가 없다. 또한 이 사건 규칙 제121조의 저수지라 함은 국토계획법 제43조에 따라 도시관리계획으로 결정된 시설을 의미하는 것이지 농업용 저수지로 이용된다고 해서 반드시 도시계획시설(저수지)인 것이 아니다. 3) 이 사건 토지는 농어촌정비법에 의한 농업생산기발시설 저수지로 관리되던 곳으로, 공원으로 결정된 토지의 용도지역은 보전녹지지역으로 도시의 양호한 자연환경을 보전하기 위한 곳이며 국토계획법 제56조 및 「○○시 도시계획조례」 제21조에 따른 개발행위허가 기준에 부합하지 않아 개발하기 어려운 곳이다. 또한 토지의 수용 및 보상은 도시관리계획 결정 후 국토계획법 제88조 및 같은 법 시행령 제97조에 따라 실시계획 인가를 받고 같은 법 제95조에 따른 토지 등의 수용 및 사용의 절차를 진행하기에 부지를 우선적으로 확보(수용)하지 아니한 채 공원으로 결정한 행위는 결정절차의 하자라는 청구인들의 주장은 전혀 타당하지 않다. 4) 한편, 피청구인이 청구인들에게 지급하는 돈은 서울북부지방법원 2013가단48859 부당이득금반환 판결에 따른 것으로 판결의 주문에 따라 청구인들의 소유권 상실일 또는 토지 인도일까지 지급하는 것이다. 5) 이 사건 토지의 공원 결정은 국토계획법을 적법하게 이행하였고, 청구인들의 주장은 법적인 타당성과 근거가 없기에 그 청구는 기각되어야 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【행정심판법】 [시행 2014.5.28.] [법률 제12718호, 2014.5.28., 일부개정] 제27조(심판청구의 기간) ① 행정심판은 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일 이내에 청구하여야 한다. ② 청구인이 천재지변, 전쟁, 사변(事變), 그 밖의 불가항력으로 인하여 제1항에서 정한 기간에 심판청구를 할 수 없었을 때에는 그 사유가 소멸한 날부터 14일 이내에 행정심판을 청구할 수 있다. 다만, 국외에서 행정심판을 청구하는 경우에는 그 기간을 30일로 한다. ③ 행정심판은 처분이 있었던 날부터 180일이 지나면 청구하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. ④ 제1항과 제2항의 기간은 불변기간(不變期間)으로 한다. ⑤ 행정청이 심판청구 기간을 제1항에 규정된 기간보다 긴 기간으로 잘못 알린 경우 그 잘못 알린 기간에 심판청구가 있으면 그 행정심판은 제1항에 규정된 기간에 청구된 것으로 본다. ⑥ 행정청이 심판청구 기간을 알리지 아니한 경우에는 제3항에 규정된 기간에 심판청구를 할 수 있다. ⑦ 제1항부터 제6항까지의 규정은 무효등확인심판청구와 부작위에 대한 의무이행심판청구에는 적용하지 아니한다. 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 [시행 2013.1.1.] [법률 제11579호, 2012.12.18., 일부개정] 제28조(주민과 지방의회의 의견 청취) ① 국토해양부장관(제40조에 따른 수산자원보호구역의 경우 농림수산식품부장관을 말한다. 이하 이 조에서 같다), 시·도지사, 시장 또는 군수는 제25조에 따라 도시·군관리계획을 입안할 때에는 주민의 의견을 들어야 하며, 그 의견이 타당하다고 인정되면 도시·군관리계획안에 반영하여야 한다. 다만, 국방상 또는 국가안전보장상 기밀을 지켜야 할 필요가 있는 사항(관계 중앙행정기관의 장이 요청하는 것만 해당한다)이거나 대통령령으로 정하는 경미한 사항인 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2011.4.14.> ④ 제1항에 따른 주민의 의견 청취에 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 기준에 따라 해당 지방자치단체의 조례로 정한다. 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 [시행 2015.1.6.] [법률 제12974호, 2015.1.6., 일부개정] 제31조(도시·군관리계획 결정의 효력) ① 도시·군관리계획 결정의 효력은 제32조제4항에 따라 지형도면을 고시한 날부터 발생한다. <개정 2013.7.16.> 제43조(도시·군계획시설의 설치·관리) ① 지상·수상·공중·수중 또는 지하에 기반시설을 설치하려면 그 시설의 종류·명칭·위치·규모 등을 미리 도시·군관리계획으로 결정하여야 한다. 다만, 용도지역·기반시설의 특성 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2011.4.14.> ② 도시·군계획시설의 결정·구조 및 설치의 기준 등에 필요한 사항은 국토교통부령으로 정하고, 그 세부사항은 국토교통부령으로 정하는 범위에서 시·도의 조례로 정할 수 있다. 다만, 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 그 법률에 따른다. <개정 2011.4.14., 2013.3.23.> ③ 제1항에 따라 설치한 도시·군계획시설의 관리에 관하여 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 국가가 관리하는 경우에는 대통령령으로, 지방자치단체가 관리하는 경우에는 그 지방자치단체의 조례로 도시·군계획시설의 관리에 관한 사항을 정한다. <개정 2011.4.14.> 제56조 (개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시·군계획사업에 의한 행위는 그러하지 아니하다.[개정 2011.4.14][[시행일 2012.4.15]] 1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다) 3. 토석의 채취 4. 토지 분할(건축물이 있는 대지의 분할은 제외한다) 5. 녹지지역·관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위 ② 개발행위허가를 받은 사항을 변경하는 경우에는 제1항을 준용한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 제1항에도 불구하고 제1항제2호 및 제3호의 개발행위 중 도시지역과 계획관리지역의 산림에서의 임도(林道) 설치와 사방사업에 관하여는 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」과 「사방사업법」에 따르고, 보전관리지역·생산관리지역·농림지역 및 자연환경보전지역의 산림에서의 제1항제2호(농업·임업·어업을 목적으로 하는 토지의 형질 변경만 해당한다) 및 제3호의 개발행위에 관하여는 「산지관리법」에 따른다.[개정 2011.4.14][[시행일 2012.4.15]] ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 제1항에도 불구하고 개발행위허가를 받지 아니하고 할 수 있다. 다만, 제1호의 응급조치를 한 경우에는 1개월 이내에 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수에게 신고하여야 한다.[개정 2011.4.14][[시행일 2012.4.15]] 1. 재해복구나 재난수습을 위한 응급조치 2. 「건축법」에 따라 신고하고 설치할 수 있는 건축물의 개축·증축 또는 재축과 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경(도시·군계획시설사업이 시행되지 아니하고 있는 도시·군계획시설의 부지인 경우만 가능하다) 3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 경미한 행위 [전문개정 2009.2.6] 제95조(토지 등의 수용 및 사용) ① 도시·군계획시설사업의 시행자는 도시·군계획시설사업에 필요한 다음 각 호의 물건 또는 권리를 수용하거나 사용할 수 있다. <개정 2011.4.14.> 1. 토지·건축물 또는 그 토지에 정착된 물건 2. 토지·건축물 또는 그 토지에 정착된 물건에 관한 소유권 외의 권리 ② 도시·군계획시설사업의 시행자는 사업시행을 위하여 특히 필요하다고 인정되면 도시·군계획시설에 인접한 다음 각 호의 물건 또는 권리를 일시 사용할 수 있다. <개정 2011.4.14.> 1. 토지·건축물 또는 그 토지에 정착된 물건 2. 토지·건축물 또는 그 토지에 정착된 물건에 관한 소유권 외의 권리 [전문개정 2009.2.6.] 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령】[시행 2012.11.1.] [대통령령 제24155호, 2012.10.29., 타법개정] 제22조(주민 및 지방의회의 의견청취) ① 법 제28조제1항 단서에서 "대통령령이 정하는 경미한 사항"이라 함은 제25조제3항 각호 및 동조제4항 각호의 사항을 말한다. ②특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 법 제28조제4항에 따라 도시·군관리계획의 입안에 관하여 주민의 의견을 청취하고자 하는 때[법 제28조제2항에 따라 국토해양부장관(법 제40조에 따른 수산자원보호구역의 경우 농림수산식품부장관을 말한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 도지사로부터 송부받은 도시·군관리계획안에 대하여 주민의 의견을 청취하고자 하는 때를 포함한다]에는 도시·군관리계획안의 주요내용을 전국 또는 해당 특별시·광역시·특별자치시·특별자치도·시 또는 군의 지역을 주된 보급지역으로 하는 2 이상의 일간신문과 해당 특별시·광역시·특별자치시·특별자치도·시 또는 군의 인터넷 홈페이지 등에 공고하고 도시·군관리계획안을 14일 이상 일반이 열람할 수 있도록 하여야 한다. <개정 2005.9.8., 2008.2.29., 2008.7.28., 2011.7.1., 2012.4.10.> ③제2항의 규정에 의하여 공고된 도시·군관리계획안의 내용에 대하여 의견이 있는 자는 열람기간내에 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수에게 의견서를 제출할 수 있다. <개정 2012.4.10.> ④국토해양부장관, 시·도지사, 시장 또는 군수는 제3항의 규정에 의하여 제출된 의견을 도시·군관리계획안에 반영할 것인지 여부를 검토하여 그 결과를 열람기간이 종료된 날부터 60일 이내에 당해 의견을 제출한 자에게 통보하여야 한다. <개정 2008.2.29., 2012.4.10.> 【도시·군계획시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙】[시행 2014.12.31.] [국토교통부령 제166호, 2014.12.31., 일부개정] 제3조(도시·군계획시설의 중복결정) ① 토지를 합리적으로 이용하기 위하여 필요한 경우에는 둘 이상의 도시·군계획시설을 같은 토지에 함께 결정할 수 있다. 이 경우 각 도시·군계획시설의 이용에 지장이 없어야 하고, 장래의 확장가능성을 고려하여야 한다. <개정 2008.9.5., 2012.6.28.> ② 도시지역에 도시·군계획시설을 결정할 때에는 제1항에 따라 둘 이상의 도시·군계획시설을 같은 토지에 함께 결정할 필요가 있는지를 우선적으로 검토하여야 하고, 공공청사, 문화시설, 체육시설, 도서관, 사회복지시설 및 청소년수련시설 등 공공·문화체육시설을 결정하는 경우에는 시설의 목적, 이용자의 편의성 및 도심활성화 등을 고려하여 둘 이상의 도시·군계획시설을 같은 토지에 함께 설치할 것인지 여부를 반드시 검토하여야 한다. <신설 2008.9.5., 2012.6.28., 2012.10.31.> 제121조(저수지) 이 절에서 "저수지"라 함은 발전용수·생활용수·공업용수·농업용수 또는 하천유지용수의 공급이나 홍수조절을 위한 댐·제방 그 밖에 당해 댐 또는 제방과 일체가 되어 그 효용을 높이는 시설 또는 공작물과 공유수면을 말한다. 【○○시 도시계획 조례】[2012.06.27 (일부개정) 2012.06.27 조례 제2652호] 제7조(주민의견의 반영) ①시장은 주민의견에 대한 타당성 및 반영여부에 대하여 사전에 전문가의 자문 또는 도시계획위원회의 자문을 거쳐야 한다. ②시장은 주민의견, 관계전문가 및 도시계획위원회 자문 등을 반영하여 도시기본계획안의 내용이 변경되었을 경우 제6조제4항의 규정에 의하여 주민의 의견을 재청취 하여야 한다. ③시장은 제출된 의견에 대한 반영여부 및 그 사유를 시보 및 홈페이지를 통하여 주민에게 알려야 한다. 제21조 (개발행위허가의 기준) ①영 제56조 별표1의2 제1호의 규정에 의하여 시장은 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 토지에 한하여 개발행위를 허가할 수 있다. <개정 2010.11.15> 1. 다음 각 목의 입목본수도 요건을 모두 갖춘 토지. 다만, 두 경우 주변토지는 지목상“임야”만을 입목본수도 대상부지로 하고 기 개발(허가) 된 부지는 제외하며, 판매를 목적으로 재배하는 나무는 입목본수도 산정시 이를 삽입하지 아니하며 입목본수도 조사방법은 규칙으로 정한다. 가. 개발행위허가 대상토지 및 당해토지의 경계로부터 50미터 이내에 위치하는 주변토지의 총 입목 본수도가 50퍼센트 미만인 경우 나. 개발행위허가 대상토지의 중심부로부터 경계까지의 거리의 50퍼센트 거리 안에 위치하는 주변 토지의 입목본수도가 50퍼센트 미만인 경우 2. 경사도는 다음 각 목의 기준에 의하며, 경사도 산정방식은 규칙으로 정한다. 가. 주거지역·상업지역·공업지역·녹지지역(지목상 ''대''에 한함) : 15도 미만 나. 녹지지역(지목상 ''대''는 제외) : 10도미만. 단,건축법 시행령 별표 1 제1호의 단독주택으로서 부지면적 660제곱미터 이하인 경우에는 15도미만 3. 고의 또는 불법으로 임목이 훼손되었거나 지형이 변경된 후 원상회복이 이루어지지 않아 토지이용 계획확인서에 그 사실이 명시된 토지가 아닌 경우 ②위 제1항의 규정은 제28조의 규정에 의하여 개발행위허가를 하는 경우에는 적용하지 아니한다. 【도시공원 및 녹지 등에 관한 법률】[시행 2015.1.20.] [법률 제13051호, 2015.1.20., 일부개정] 제24조(도시공원의 점용허가) ① 도시공원에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 도시공원을 관리하는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 점용허가를 받아야 한다. 다만, 산림의 솎아베기 등 대통령령으로 정하는 경미한 행위의 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 공원시설 외의 시설·건축물 또는 공작물을 설치하는 행위 2. 토지의 형질변경 3. 죽목(竹木)을 베거나 심는 행위 4. 흙과 돌의 채취 5. 물건을 쌓아놓는 행위 ② 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 제1항에 따른 허가신청을 받으면 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 경우에만 그 허가를 할 수 있으며, 토지 소유자가 허가신청을 한 경우에는 다른 사람에 우선하여 허가하여야 한다. 1. 공원조성계획에 저촉되지 아니할 것(공원조성계획이 수립된 경우만 해당한다) 2. 불가피하게 점용하여야 하는 사유가 있을 것 3. 해당 점용으로 인하여 공중(公衆)의 이용에 지장을 주지 아니한다고 인정될 것 나. 판단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 청구인들 의견 제출에 대한 피청구인의 회신, 도시관리계획안, 도시관리계획안 주민공람 공고, 서울북부지방법원 2015. 1. 29. 선고 2013가단48859 판결, 농업기반시설 등록부 기타 자료 등의 기재내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인들은 이 사건 토지를 소유하고 있는 자들로, 피청구인이 2012. 11. 6. 이 사건 토지를 수변공원으로 조성하기로 하는 도시관리계획안에 관하여 국토계획법 시행령 제22조 제2항에 따라 열람기간을 2012. 11. 5.부터 2012. 11. 19.까지로 하여 주민공람 공고를 하자, 청구인들은 2012. 11. 14. 이 도시관리계획안에 대한 반대의견을 제출하였고, 2013. 1. 9. 피청구인은 청구인들의 의견을 ○○시 도시계획위원회 심의에 제출할 예정이며 심의 후 결과를 알려드리겠다는 내용의 회신을 하였다. 그리고 2013. 1. 25. 피청구인은 청구인들의 의견을 반영하지 않기로 하는 내용이 포함된 도시관리계획안을 도시계획위원회에 상정하였고, 심의 결과는 ‘유보’로 결정되었는데, 피청구인은 이 심의 결과를 청구인들에게 알리지 않았다. 이후 도시관리계획안은 2013. 11. 8. 재차 유보(자료 보충 후 재심의) 결정을 받았고, 2015. 1. 20.에 비로소 원안 의결을 받아, 피청구인은 2015. 2. 16. 이 사건 처분(○○시 고시 제2015-28호)을 하면서 지형도면을 함께 고시하였다. 그리고 피청구인은 2015. 4. 1. 주민 제출의견이 반영되지 않았음을 알림과 함께 이 사건 처분인 결정·고시 사실을 청구인에게 통보하였다. 나) 이 사건 토지는 소위 ○○저수지로서, 지목이 ‘유지’에 해당하는데, ○○시는 2007. 7. 11.부터 이 사건 토지를 농업생산기반시설로 등록하고 관리하여 왔고, 이에 따라 이 사건 토지는 그 사용목적이 농업용수 공급 등으로 엄격히 제한되었다. 이에 청구인들은 ○○시가 이 사건 토지를 농업생산기반시설이라는 공공의 용도로 제공함으로써 이를 사용, 수익하고 있으므로 이로 인한 임료 상당액의 부당이득을 반환하라는 소송을 제기하여, 서울북부지방법원 2015. 1. 29. 선고 2013가단48859 판결로 승소하였다. 그리고 2015. 2. 16. 이 사건 처분이 있었고, 그 이후인 2015. 3. 6. 이 사건 토지에 관한 농업생산기반시설 등록이 폐지되었다. 그 후 청구인들이 저수지가 농업생산기반시설로서 용도를 상실함에 따라 이 사건 토지를 농지로 사용할 목적으로 저수용수 배수시설 개폐기를 인도해달라고 요청하자, 피청구인은 2015. 4. 10. 이는 도시관리계획 수변공원 결정에 맞지 않는다는 이유로 거부하였고, 이 사건 토지를 실시계획인가 전까지 현황을 유지하고자 하면서도 예산상 어려움으로 수용을 못하는 대신 청구인들에게 토지보상대금에 대한 이자액 상당의 사용료를 임의로 지급하고 있다. 2) 국토계획법 제28조 및 동법 시행령 제22조 제4항에 의하면 시장은 공고된 도시관리계획안의 내용에 대하여 제출된 의견을 도시관리계획안에 반영할 것인지 여부를 검토하여 그 결과를 열람기간이 종료된 날부터 60일 이내에 당해 의견을 제출한 자에게 통보하여야 한다. 같은 법 제95조에 의하면 도시계획시설사업의 시행자는 도시계획시설사업에 필요한 토지를 수용하거나 사용할 수 있다. ○○시 도시계획 조례 제7조 제3항에 의하면 시장은 제출된 의견에 대한 반영여부 및 그 사유를 시보 및 홈페이지를 통하여 주민에게 알려야 한다. 이 사건 규칙 제3조 제1항에 의하면 토지를 합리적으로 이용하기 위하여 필요한 경우에는 둘 이상의 도시계획시설을 같은 토지에 함께 결정할 수 있고, 이 경우 각 도시계획시설의 이용에 지장이 없어야 한다. 공원녹지법 제24조에 의하면 도시공원에서 토지의 형질변경을 하려는 자는 그 도시공원을 관리하는 시장의 점용허가를 받아야 하고, 시장은 이러한 점용허가 신청이 있는 경우 공원조성계획에 저촉되지 아니하며, 불가피하게 점용하여야 하는 사유가 있고, 해당 점용으로 인하여 공중(公衆)의 이용에 지장을 주지 아니한다고 인정되는 경우에만 그 허가를 할 수 있다. 3) 청구인들은 국토계획법 시행령 제22조 제4항에 따라 피청구인은 제출의견의 반영여부를 정해진 기간 내에 청구인들에게 통지할 법적 의무가 있음에도 이를 하지 않았으므로 절차상의 하자가 존재한다고 주장한다. 살피건대, 피청구인은 도시관리계획안을 2012. 11. 5.부터 2012. 11. 19.까지 일반이 열람할 수 있도록 하였고, 이 기간 중에 청구인들이 이 사건 토지의 공원화 사업을 반대하는 의견을 제출하였으므로, 국토계획법 시행령 제22조 제4항에 따라 피청구인은 열람기간이 종료된 날인 2012. 11. 19.로부터 60일 이내에 청구인들에게 제출된 의견을 도시관리계획안에 반영할 것인지 여부를 통보하여야 하는데, 피청구인은 2015. 4. 1.에 이 사건 처분이 있었음을 알림과 함께 청구인들의 주민 제출의견을 ○○시 도시계획위원회에 제출하였으나 반영되지 않았음을 통보하였다. 이러한 사실로 볼 때 피청구인이 국토계획법 시행령 제22조 제4항에서 정한 기간을 도과하여 청구인들 제출의견의 반영 여부를 통보한 것이기는 하나, 위 국토계획법 시행령 제22조 제4항은 ‘훈시규정(訓示規定)’이라 할 것이므로 위 조항에서 정한 기간을 도과하였다는 사정만으로 결정·고시의 절차가 위법하다고 볼 수는 없다. 4) 청구인들은 피청구인이 이 사건 토지를 수변공원으로 결정할 당시 이 사건 토지는 농어촌정비법의 농업생산기반시설로 등록되어 있었으므로 도시관리계획(공원)의 결정은 시설 중복결정이며 각 도시계획시설의 이용에 지장을 주는 행위로써 이 사건 규칙 제3조 제1항을 위반한 것으로, 이 사건 토지가 농어촌정비법에 따라 등록된 시설이라 하더라도 도시계획시설과 똑같이 이 사건 규칙을 적용받아야 한다고 주장한다. 살피건대, 농업생산기반시설은 ‘농지의 보전이나 농업 생산에 이용’을 위하여 등록되는 것이지만 도시계획시설은 ‘특별시·광역시·시 또는 군의 개발·정비 및 보전을 위하여 수립하는 계획’에 의해 결정되는 것으로서 그 등록 또는 결정 목적부터 본질적인 차이가 있다 할 것이고, 농어촌정비법에 의한 시설 등록과 국토계획법에 의한 도시계획시설 결정은 주민의견청취 절차의 유무 등 각 절차에 있어서도 큰 차이가 있으므로, 농어촌정비법에 의한 농업생산기반시설 등록을 국토계획법에 의한 도시계획시설 결정과 같은 것으로 볼 수 없으므로, 이 사건 토지에 농업생산기반시설과 도시계획시설이 중복되었다 하여 이 사건 규칙을 적용할 수는 없다 할 것이다. 또한 설사 이를 시설 중복결정으로 보아 이 사건 처분이 하자 있는 행정행위라 하더라도 그 하자는 2015. 3. 6. 이 사건 토지가 농업생산기반시설로서 등록 폐지되어 청구인들이 행정심판을 제기하기 전에 이미 처분의 하자가 치유되었다고 할 것인데, 하자 있는 행정행위의 치유는 행정행위의 성질이나 법치주의의 관점에서 볼 때 원칙적으로 허용될 수 없는 것이며, 예외적으로 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 위해 이를 허용하는 때에도 국민의 권리나 이익을 침해하지 않는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적으로 인정하여야 할 것인바(대법원 1992. 5. 8. 선고 91누13274 판결 등 참조), 이 사건 토지에 해당하는 소위 ○○저수지는 이 사건 처분 당시 이미 농업용 저수지로서의 그 기능을 상실하여 농업생산기반시설로서의 이용이 사실상 불가능한 상태였던 점, 도시계획시설로 결정된 지 불과 21일 만에 농업생산기반시설 등록 폐지가 되어 중복결정 상태가 빠르게 해소된 점, 중복결정이 되어 있었던 기간이 농업생산기반시설로만 등록되어 있던 종전의 상태 또는 도시계획시설로만 결정되어 있는 현재의 상태에 비교하여 청구인들의 권리나 이익을 더 침해하였다고 볼 만한 사정이 없는 점 등을 종합적으로 고려할 때 이 사건 처분의 경우 예외적으로 하자 있는 행정행위의 치유가 인정될 수 있는 경우라 할 것이므로, 이 사건 처분이 이 사건 규칙 제3조를 위반하여 위법하다는 청구인들의 주장은 이유 없다 할 것이다. 5) 청구인들은 피청구인이 이 사건 토지를 우선적으로 수용하지 아니한 채 이 사건 처분을 한 것은 절차적으로 위법하며, 2015. 3. 6. 이 사건 토지의 농업생산기발시설등록 폐지 이후로부터는 피청구인이 이 사건 토지를 불법점유하고 있는 것이라고 주장한다. 살피건대, 국토계획법 제95조는 도시계획시설사업의 시행자는 도시계획시설사업에 필요한 토지를 수용하거나 사용할 수 있다고 하여 수용은 도시계획시설사업에 관한 실시계획의 시행 단계에서 수용을 할 수 있음을 의미하는바, 도시관리계획의 결정 단계에서부터 이 사건 토지를 수용할 의무가 있는 것은 아니므로 이 사건 처분보다 우선하여 이 사건 토지를 수용했어야 한다는 청구인들의 주장은 이유 없다. 또한 청구인들이 이 사건 토지를 농지로 사용하기 위하여 저수용수를 배수하는 등 토지의 형질변경을 하기 위해서는 공원녹지법 제24조 제1항에 따라 피청구인의 점용허가를 받아야 하는데, 이는 저수지를 활용하여 수변공원을 조성한다는 계획에 저촉되어 같은 조 제2항에 의하면 피청구인은 이를 허가할 수 없으므로, 피청구인은 청구인들의 이 사건 토지 사용을 불가피하게 제한하게 된다. 이는 곧 피청구인이 이 사건 토지를 도시관리계획시설이라는 공공의 용도로 제공함으로써 이를 사용, 수익하고 있다고 보아 별도의 협의 없이도 판결의 취지를 고려하여 이에 대한 사용료를 지급하고 있다고 보아야 할 것이므로, 피청구인이 이 사건 처분에 의해 이 사건 토지를 불법점유하고 있다고 볼 수 없다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.