도시정비법위반 조합업무정지처분 무효확인청구 등

1. 사건개요 청구인은 ○○○시 ○○동 000번지 일원에서 추진 중인 ○○○구역 주택재개발정비사업 조합설립추진위원회(이하 ‘이 사건 추진위원회’라 한다)와 정비사업전문관리 용역계약을 체결한 법인이다. 피청구인은 ○○○구역 주택재개발정비사업조합이 2020. 12. 4. 대의원회를 통하여 ‘시공사 선정총회 홍보 및 시공자 선정총회 대행 용역을 위한 정비사업전문관리업자와의 추가 계약 체결 의결의 건’ 및 ‘추진위원회와 정비사업전문관리업자와의 기 계약체결사항 추인의 건’을 의결함에 따라 위 의결들이 「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제29조제1항, 제45조 및 같은 법 시행령 제43조에 반하는 것으로 보아, 2021. 1. 13., 2021. 1 14., 2021. 1. 27. 청구인에게 적법한 절차를 거치지 아니한 위 의결내용과 같은 업무는 대행할 수 없음을 통지하였다(이하 2021. 1. 13. 통지를 ‘이 사건 처분’이라 한다). 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 이 사건 처분은 피신청인이 공권력의 주체로서 도시정비법 제113조제1항에 따라 구체적 사실에 관하여 한 법집행으로, 이를 이행하지 않을 경우 같은 법 제137조제11호에 의거 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처해지는 등 청구인의 권리·의무에 직접적으로 영향을 미치므로, 행정심판의 대상이 되는 처분에 해당하고, 그 중에서 청구인의 권익을 제한하거나 의무를 부과하는 침익적 처분에 해당한다. 2) 피신청인이 그 처분의 상대방인 청구인에게 행정심판 청구기간을 고지하지 않았는바, 청구인은 이 사건 조치명령이 있었던 2021. 1. 13. 및 2021. 1. 27.로부터 180일 이내에 행정심판을 청구할 수 있다. 그러므로 이 사건 청구는 심판청구기간을 준수한 적법한 청구이다. 3) 피청구인은 청구인에게 사전통지, 의견제출 및 이유제시의 기회를 부여하지 않은 채 이 사건 처분을 하였으므로 이 사건 처분에는 「행정절차법」을 위반한 하자가 있다. 4) 이 사건 처분은 침익적 행정행위로서 도시정비법 제113조제1항을 엄격하게 해석·적용하여야 함에도 불구하고, 추진위원회 단계에서 선정한 정비사업전문관리업자의 지위는 조합에 그대로 승계된다는 점을 간과하여 처분사유가 없음에도 처분에 이른 것으로 내용상 하자가 존재한다. 5) 이상과 같이 이 사건 처분에는 절차상, 내용상 하자가 존재하고 그 하자의 정도가 중대·명백하여 당연무효이거나 적어도 취소사유에 해당한다. 【보충서면】 6) 피청구인 답변에 대한 반론 가) 피청구인은 조합설립인가 단계에서의 보완요청을 통해, 청구인이 이 사건 처분사유를 알고 위법을 시인하는 취지의 보완에 나섰다는 점을 주장하고 있으나, 별개의 절차에서 위반사실을 인정했다거나 처분사유를 고지받았다는 사정은 사전통지 등의 예외사유가 될 수 없다. 피청구인은 이 사건이 「행정절차법 시행령」제13조에서 열거하는 예외사유 중 어느 것에 해당하는 것인지 제시하지 못하고 있고, 또한 청구인은 의견진술포기서 등 문서의 형식으로 의견진술기회를 포기한 사실이 없으므로, 이 사건 처분에 있어서는 「행정절차법」에 따라 사전통지, 의견제출기회 부여, 처분이유 고지가 이뤄져야 했다. 나) 이 사건 처분과 관련하여서는 피청구인의 주장과 달리 사전통지를 하지 못할 정도의 급박한 위해가 있었다고 볼 사정이 없다. 다) 피청구인은 시공사 선정 관련 업무는 이 사건 추진위원회의 업무가 아니어서, 조합에 승계되지 아니하거나 이 사건 추진위원회와 계약한 청구인이 대행할 수 없는 업무라는 주장을 추가하고 있는데, 추진위원회가 선정한 정비사업전문관리업자가 수행할 수 있는 업무는 달리 제한을 두는 법규가 없으므로 도시정비법 제120조제1항각호의 정비사업전문관리업자의 업무 전체를 말한다고 봄이 상당하다. 그리고, 청구인이 이 사건 추진위원회와 체결한 용역계약의 업무범위에는 ‘시공사 선정 업무에 관한 지원’이 포함되어 있으므로, 이에 따라 도시정비법 제34조제3항에 따라 청구인은 조합을 위해 시공사 선정 업무지원업무를 수행할 수 있다고 봄이 타당하다. 그렇다면 이와 다른 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다. 나. 피청구인 주장 1) 피청구인은 청구인이 추진위원회의 조합설립인가신청 관련 업무 대행 당시인 2020. 10. 7. 조합정관 제14조(정비사업전문관리업자의 선정 및 계약)제1항 ‘조합은 정비사업 계약업무 처리기준에 따라 정비사업전문관리업자를 선정하고 계약을 체결한 정비사업전문관리업자는 이 정관에 의하여 선정하고 계약을 체결한 정비사업전문관리업자로 본다. 다만 추진위원에서 적법하게 선정하고 계약을 체결한 정비사업전문관리업자는 이 정관에 의하여 선정하고 계약을 체결한 정비사업전문관리업자로 본다’에 ‘조합설립추진위원회 업무범위를 초과하는 용역계약, 용역업체 선정 등은 조합에 승계되지 않으므로 이에 대해 명확히 규정해야 함’과 같이 보완요청을 하여 2020. 10. 12. 위 조합정관 제14조제1항에 ‘단, 조합설립추진위원회 업무범위를 초과하는 업무나 용역계약, 용역업체 선정 등은 조합에 승계되지 아니한다’는 내용을 추가하는 보완 제출을 받았다. 2) 또한, 조합장 명의의 문서로 2020. 10. 15. 조합정관의 변경절차를 이행하겠다는 답변을 받고 2020. 10. 19. 차후 조합정관을 변경할 것을 조건으로 조합설립인가 처리된 사항으로, 청구인은 정비사업전문관리업자의 선정이 조합에 승계되지 않음을 사전에 인지하고 있었으며, 위 조건을 부여하여 조합설립인가 됨에 따라 피청구인은 청구인에게 의견 청취를 할 필요가 없었다. 3) 청구인이 조합설립 후 시공사 선정을 위한 2021. 1. 30. 총회개최를 앞둔 상황에서 청구인이 적법한 절차 없이 조합업무를 대행하고 있다는 것을 알게 되어 2021. 1. 13., 2021. 1. 14., 2021. 1. 27.에 걸쳐 적법한 절차에 따른 조치를 이행하도록 통보한 건으로서, 피청구인이 위 1), 2)와 같이 조건을 부여하여 조합설립인가 처리하였으므로, 「행정절차법」제21조제4항제3호에 따라 해당 처분의 성질상 의견 청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 상당한 이유가 있는 경우에 해당되어 통지를 하지 않았다. 또한, 「행정절차법 시행령」제13조에 따라 긴급한 처분이 필요한 경우 사전통지를 하지 아니할 수 있으므로 행정절차상 하자는 없다. 4) 도시정비법 제45조에 따르면 시공자 선정 관련 업무는 조합설립 추진위원회 업무가 아닌 조합 업무로 총회 의결사항이고 「정비사업 조합설립추진위원회 운영규정(국토교통부고시 제2018-102호, 2018. 2. 9.)」제6조는 ‘이 운영규정이 정하는 추진위원회 업무범위를 초과하는 업무나 계약, 용역업체의 선정 등은 조합에 승계되지 아니한다’고 정하는 한편 ○○○주택재개발정비사업 조합정관 제14조에 따르면 “이 운영규정(또는 정관)이 정하는 추진위원회 업무 범위를 초과하는 업무나 계약, 용역업체의 선정은 조합에 승계되지 아니한다.”고 정하고 있다. 그러므로 이 사건 조합설립추진위원회와 청구인 간에 이루어진 용역계약 중 조합설립추진위원회의 업무 범위를 초과하는 용역계약은 조합에 승계되지 않음이 명백하므로 청구인의 주장은 이유없다 할 것이므로 청구인이 주장하는 내용적 하자는 없다. 5) 시공자 선정 관련 업무는 조합설립 추진위원회 업무가 아닌 조합업무로서 기존 조합설립추진위원회와 계약한 정비사업전문관리업자(청구인)가 대행할 수 있는 업무가 아니고, 조합에서 정비사업전문관리업자와 새로이 계약을 체결하여야 하며, 이는 도시정비법 제45조에 따른 조합총회 의결사항으로, 같은 법 제29조에 따라 일반경쟁으로 정비사업전문관리업자를 선정하여야 한다. 그러나 ○○○구역 주택재개발정비사업 조합은 도시정비법 제29조 및 제45호를 위반하여 정비사업전문관리업자와의 수의계약을 체결하였기에 같은 법 제113조제1항에 따라 업무정지 등의 필요한 조치를 2회에 걸쳐 통보하였으나, 청구인이 이를 이행하지 않아, 피청구인은 같은 법 제137조제11호에 따라 청구인을 고발 조치한 사항으로, 도시정비법이 정하는 바에 따라 처분한 적법한 조치이다. 【보충서면】 6) 청구인 보충서면에 대한 반론 가) 이 사건 관련 2020. 12. 4. ○○○구역 대의윈회 소집을 앞두고 다수 조합원의 민원이 있어 정비사업전문관리업자를 적법한 절차인 총회를 통해 선정할 것을 이 사건 조합에 통보하고, 청구인에게도 2021. 1. 14. 대의원회 결정사항은 도시정비법에 위반되어 조합장이 고발조치되었음을 알려주고 ○○○구역 조합의 업무대행을 정지할 것을 도시정비법 제113조에 따라 통보한 것이다. 이상에도 불구하고 이 사건 조합이 2020. 1. 30. 시공자 선정 등 총회를 개최하려고 하여, 총회장소의 대관 및 총회의 연기안내 등 사업진행에 혼란과 장애가 예상되고 이를 바로잡기에는 시간이 촉박하여 긴급한 처분을 할 필요에 따라 별도 사전통지, 의견청취 등이 필요없다고 판단되므로, 대의원회에서 도시정비법을 위반하여 추인된 청구인에게 2021. 1. 14. 도시정비법 제113조에 따라 조합업무의 정지를 명하게 된 사항으로 절차상의 하자는 없다. 나) 청구인이 추진위원회 단계에서 선정한 정비사업전문관리업자의 지위, 업무 및 권리·의무는 조합에 그대로 승계된다고 주장하며 근거로 드는 대법원 2014다230290판결 등은 도시정비법의 2017. 8. 9. 개정 이전에 구법 제29조 및 「정비사업전문관리업자 선정기준」(국토교통부 고시 제2016-187호, 2018. 2. 9. 폐지)에 따라 추진위원회에서 정비사업전문관리업자를 선정한 경우 그 지위 등의 승계여부를 해석한 사항이고, 이 사건은 현행 도시정비법 제29조 및 「정비사업 계약업무 처리기준」(국토교통부 고시 제2018-101호, 2018. 2. 9. 제정)에 따라 추진위원회 또는 사업시행자(조합) 등이 계약을 체결할 경우에 해당하므로 이 사건과는 사안이 다르다. 다) 추진위원회는 도시정비법 제102조제1항제1호부터 제7호까지에 따라 업무의 대행을 할 수 있고, 추진위원회는 도시정비법 제32조에 따라 조합설립을 추진하기 위해 구성된 단체일 뿐 사업시행자(조합)가 아니므로, 그렇다면 정비사업전문관리업자가 대행할 수 있는 업무는 조합설립을 추진하기 위한 업무에 국한된다. 또한, 도시정비법 제34조3항에 따라 추진위원회에서 수행한 업무와 관련된 권리·의무는 조합에 포괄승계되나, 같은 법 제45조에 따른 사업시행자(조합)의 업무범위까지 포괄승계하는 것은 아님을 법령에서 명확하게 규정하고 있으므로, 같은 법 제45조에 따른 사업시행자(조합)의 업무범위까지 포괄승계되는 것은 아니다. 라) 추진위원회와 사업시행자(조합)는 도시정비법에 따라 엄연히 구분되는 별개의 단체로, 포괄승계범위는 추진위원회의 업무에 국한되는 것이며, 도시정비법 제64조 및 같은 법 시행령 제43조에 따라 정비사업전문관리업자의 선정은 대의원회 의결사항이 아닌 총회의결사항으로 명시되어 있다. 마) 도시정비법 제32조 및 같은 법 시행령 제26조에 따라 추진위원회는 추진위원회 운영규정으로 정하는 업무를 수행할 수 있는데, 이 사건 추진위원회의 ‘○○○구역 주택재개발정비사업 조합설립추진위원회 운영규정’ 제5조에서 정한 업무 이상의 업무사항은 같은 운영규정 제36조에 따라 추진위원회 업무범위 내에서 행한 업무와 관련된 권리와 의무에 해당되지 않아 포괄승계되지 않는다. 바) 법제처의 해석으로도 추진위원회 업무범위에 속하는 “정비사업전문관리업자 선정”은 조합설립추진위원회의 업무범위에 “조합의 업무범위에 속하는 업무를 정비사업전문관리업자에게 위탁하거나 그에 관해서 자문을 받기로 하는 것”은 포함되지 않는다. 사) 청구인이 추진위원회 업무를 대행하며 이 사건 조합의 정관 제14조가“조합설립추진위원회가 업무범위를 초과하는 업무나 용역계약, 용역업체 선정 등은 조합에 승계되지 아니한다”는 단서를 부가하는 변경을 조건으로 설립인가를 받은 사항으로, 위 정관규정으로도 추진위원회 업무범위를 초과하는 용역계약은 조합에 승계되지 않는바 이 사건 처분에 내용상 하자 또한 명백히 없다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【도시 및 주거환경정비법】 제29조(계약의 방법 및 시공자 선정 등) ① 추진위원장 또는 사업시행자(청산인을 포함한다)는 이 법 또는 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 계약(공사, 용역, 물품구매 및 제조 등을 포함한다. 이하 같다)을 체결하려면 일반경쟁에 부쳐야 한다. 다만, 계약규모, 재난의 발생 등 대통령령으로 정하는 경우에는 입찰 참가자를 지명(指名)하여 경쟁에 부치거나 수의계약(隨意契約)으로 할 수 있다. ④ 조합은 조합설립인가를 받은 후 조합총회에서 제1항에 따라 경쟁입찰 또는 수의계약(2회 이상 경쟁입찰이 유찰된 경우로 한정한다)의 방법으로 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 규모 이하의 정비사업은 조합총회에서 정관으로 정하는 바에 따라 선정할 수 있다. 제32조(추진위원회의 기능) ① 추진위원회는 다음 각 호의 업무를 수행할 수 있다. 1. 제102조에 따른 정비사업전문관리업자(이하 “정비사업전문관리업자”라 한다)의 선정 및 변경 제34조(추진위원회의 운영) ③ 추진위원회는 수행한 업무를 제44조에 따른 총회(이하 “총회”라 한다)에 보고하여야 하며, 그 업무와 관련된 권리ㆍ의무는 조합이 포괄승계한다. 제45조(총회의 의결) ① 다음 각 호의 사항은 총회의 의결을 거쳐야 한다. 6. 정비사업전문관리업자의 선정 및 변경 제46조(대의원회) ④ 대의원회는 총회의 의결사항 중 대통령령으로 정하는 사항 외에는 총회의 권한을 대행할 수 있다. 제102조(정비사업전문관리업의 등록) ① 다음 각 호의 사항을 추진위원회 또는 사업시행자로부터 위탁받거나 이와 관련한 자문을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 자본ㆍ기술인력 등의 기준을 갖춰 시ㆍ도지사에게 등록 또는 변경(대통령령으로 정하는 경미한 사항의 변경은 제외한다)등록하여야 한다. 다만, 주택의 건설 등 정비사업 관련 업무를 하는 공공기관 등으로 대통령령으로 정하는 기관의 경우에는 그러하지 아니하다. 4. 설계자 및 시공자 선정에 관한 업무의 지원 제106조(정비사업전문관리업의 등록취소 등) ① 시ㆍ도지사는 정비사업전문관리업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 그 등록을 취소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 업무의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호ㆍ제4호ㆍ제8호 및 제9호에 해당하는 때에는 그 등록을 취소하여야 한다. 11. 그 밖에 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 때 ② 제1항에 따른 등록의 취소 및 업무의 정지처분에 관한 기준은 대통령령으로 정한다. 제113조(감독) ① 정비사업의 시행이 이 법 또는 이 법에 따른 명령ㆍ처분이나 사업시행계획서 또는 관리처분계획에 위반되었다고 인정되는 때에는 정비사업의 적정한 시행을 위하여 필요한 범위에서 국토교통부장관은 시ㆍ도지사, 시장, 군수, 구청장, 추진위원회, 주민대표회의, 사업시행자 또는 정비사업전문관리업자에게, 특별시장, 광역시장 또는 도지사는 시장, 군수, 구청장, 추진위원회, 주민대표회의, 사업시행자 또는 정비사업전문관리업자에게, 시장ㆍ군수는 추진위원회, 주민대표회의, 사업시행자 또는 정비사업전문관리업자에게 처분의 취소ㆍ변경 또는 정지, 공사의 중지ㆍ변경, 임원의 개선 권고, 그 밖의 필요한 조치를 취할 수 있다. 제136조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. 2. 제29조제4항부터 제8항까지의 규정을 위반하여 시공자를 선정한 자 및 시공자로 선정된 자 제137조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 3. 제31조제1항 또는 제47조제3항을 위반하여 추진위원회 또는 주민대표회의의 승인을 받지 아니하고 제32조제1항 각 호의 업무를 수행하거나 주민대표회의를 구성ㆍ운영한 자 6. 제45조에 따른 총회의 의결을 거치지 아니하고 같은 조 제1항 각 호의 사업(같은 항 제13호 중 정관으로 정하는 사항은 제외한다)을 임의로 추진한 조합임원(전문조합관리인을 포함한다) 11. 제113조제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 처분의 취소ㆍ변경 또는 정지, 그 공사의 중지 및 변경에 관한 명령을 받고도 이를 따르지 아니한 추진위원회, 사업시행자, 주민대표회의 및 정비사업전문관리업자 【도시 및 주거환경정비법 시행령】 제26조(추진위원회의 업무 등) 법 제32조제1항제5호에서 “대통령령으로 정하는 업무”란 다음 각 호의 업무를 말한다. 1. 법 제31조제1항제2호에 따른 추진위원회 운영규정의 작성 2. 토지등소유자의 동의서의 접수 3. 조합의 설립을 위한 창립총회(이하 “창립총회”라 한다)의 개최 4. 조합 정관의 초안 작성 5. 그 밖에 추진위원회 운영규정으로 정하는 업무 제43조(대의원회가 총회의 권한을 대행할 수 없는 사항) 법 제46조제4항에서 “대통령령으로 정하는 사항”이란 다음 각 호의 사항을 말한다. 3. 법 제45조제1항제4호에 따른 예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 되는 계약에 관한 사항 5. 법 제45조제1항제6호에 따른 정비사업전문관리업자의 선정 및 변경에 관한 사항 제84조(정비사업전문관리업자의 등록취소 및 영업정지처분 기준) 법 제106조제1항에 따른 등록취소 및 업무정지처분의 기준은 별표 5와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024723"></img> 【행정절차법】 제21조(처분의 사전 통지) ① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. 1. 처분의 제목 2. 당사자의 성명 또는 명칭과 주소 3. 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거 4. 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 5. 의견제출기관의 명칭과 주소 6. 의견제출기한 7. 그 밖에 필요한 사항 ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다. 1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우 3. 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우 제22조(의견청취) ③ 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 제1항 또는 제2항의 경우 외에는 당사자등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다. ④ 제1항부터 제3항까지의 규정에도 불구하고 제21조제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우와 당사자가 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우에는 의견청취를 하지 아니할 수 있다. 제23조(처분의 이유 제시) ① 행정청은 처분을 할 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다. 1. 신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우 2. 단순ㆍ반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우 3. 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우 【행정절차법 시행령】 제13조(처분의 사전 통지 생략사유) 법 제21조제4항 및 제5항에 따라 사전 통지를 하지 아니할 수 있는 경우는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로 한다. 1. 급박한 위해의 방지 및 제거 등 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급한 처분이 필요한 경우 3. 의견청취의 기회를 줌으로써 처분의 내용이 미리 알려져 현저히 공익을 해치는 행위를 유발할 우려가 예상되는 등 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저하게 곤란한 경우 제14조(의견진술의 포기) 당사자는 법 제22조제4항의 규정에 의하여 의견진술의 기회를 포기한 때에는 의견진술포기서 또는 이에 준하는 문서를 행정청에 제출하여야 한다 제14조의2(처분의 이유제시) 행정청은 법 제23조의 규정에 의하여 처분의 이유를 제시하는 경우에는 처분의 원인이 되는 사실과 근거가 되는 법령 또는 자치법규의 내용을 구체적으로 명시하여야 한다 【정비사업 조합설립추진위원회 운영규정】 제6조(승계 제한) 이 운영규정이 정하는 추진위원회 업무범위를 초과하는 업무나 계약, 용역업체의 선정 등은 조합에 승계되지 아니한다. 【정비사업 계약업무 처리기준】(국토교통부고시 제2020-1182호 2020. 12. 30. 일부개정) 제1조(목적) 이 기준은 「도시 및 주거환경정비법」 제29조에 따라 추진위원회 또는 사업시행자 등이 계약을 체결하는 경우 계약의 방법 및 절차 등에 필요한 사항을 정함으로써 정비사업의 투명성을 개선하고자 하는데 목적이 있다. 제25조(적용범위) 이 장은 재개발사업·재건축사업의 사업시행자등이 법 제29조제4항 및 제7항에 따라 건설업자등을 시공자로 선정하거나 추천하는 경우(법 제25조에 따른 공동시행을 위해 건설업자등을 선정하는 경우를 포함한다)에 대하여 적용한다. 제33조(대의원회의 의결) ① 사업시행자등은 제출된 입찰서를 모두 대의원회에 상정하여야 한다. ② 대의원회는 총회에 상정할 6인 이상의 건설업자등을 선정하여야 한다. 다만, 입찰에 참가한 건설업자등이 6인 미만인 때에는 모두 총회에 상정하여야 한다. 제35조(건설업자등의 선정을 위한 총회의 의결 등) ① 총회는 토지등소유자 과반수가 직접 출석하여 의결하여야 한다. 이 경우 법 제45조제5항에 따른 대리인이 참석한 때에는 직접 출석한 것으로 본다. 부 칙 <제2018-101호, 2018. 2. 9.> 제1조(시행일) 이 기준은 발령한 날부터 시행한다. 제2조(계약의 방법 등에 관한 적용례) 이 기준은 시행 후 최초로 계약을 체결하는 경우부터 적용한다. 다만, 시공자나 정비사업전문관리업자의 경우에는 이 법 시행 후 최초로 시공자나 정비사업전문관리업자를 선정하는 경우부터 적용한다. 제3조(다른 법률의 폐지) ① 국토교통부고시 제2016-187호 「정비사업의 시공자 선정기준」을 폐지한다. ② 국토교통부고시 제2016-187호 「정비사업전문관리업자 선정 기준」을 폐지한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서, 답변서, 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 이 사건 추진위원회는 2020. 1. 23. 청구인과 정비사업전문관리용역 계약을 체결하였는데, 그 계약에서는 설계자 및 시공사 선정에 관한 업무의 지원을 용역업무의 범위로 정하고 있다. 나) 이 사건 추진위원회는 조합설립추진위원회 업무범위를 초과하는 업무 등은 조합에 승계되지 않는다는 피청구인의 2020. 10. 7. 추가보완통보에 따라 조합정관 제14조의 ‘다만, 추진위원에서 적법하게 선정하고 계약을 체결한 설계자는 이 정관에 의하여 선정하고 계약을 체결한 정비사업전문관리업자로 본다’는 부분을 ‘다만 추진위원회에서 적법하게 선정하고 계약을 체결한 설계자는 이 정관에 의하여 선정하고 계약을 체결한 정비사업전문관리업자로 본다. 단 조합설립추진위원회 업무범위를 초과하는 업무나 용역계약, 용역업체 선정 등은 조합에 승계되지 아니한다’는 내용으로 정정하는 보완조치를 제출 후 2020. 10. 15. ‘추후 총회를 개최하여 해당사항을 반영한 조합정관변경(안)을 안건으로 상정하여 조합정관 변경절차를 이행할 계획’임을 피청구인에게 통지하였고, 이에 피청구인은 2020. 10. 19. 이 사건 추진위원회에게 ‘변경 권고 및 정정 통보한 사항에 따라 보완제출한 조치내역으로 정관 운영 및 차후 총회에서 조합정관을 변경 의결할 것을 조건으로’조합설립인가를 통보하였다. 다) 위 조합설립인가에 따라 ○○○구역 주택재개발정비사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)은 2020. 10. 23. 등기를 마쳤고, 2020. 12. 4. ○○○구역 대의원회를 소집하여 제5호 안건 ‘시공사 선정총회 홍보 및 시공자 선정총회 대행 용역을 위한 정비사업전문관리업자와의 추가 계약체결’ 건과 제9호 안건 ‘추진위원회와 정비사업전문관리업자와의 기 계약 체결사항 추인’의 건을 의결하였다. 라) 이 사건 조합은 2020. 12. 7. 청구인과 ‘○○○구역 시공자 선정총회 홍보 및 시공자 선정총회대행’ 업무용역 계약을 체결하였다. 마) 피청구인은 2021. 1. 13. 청구인에게 위 의결사항은 도시정비법에 반하여 위 의결에 따르는 업무대행을 정지할 것을 통보하였고, 2021. 1. 27. 같은 내용으로 재통보하였다. 2) 먼저 이 사건 심판대상에 관하여 보건대, 청구인은 2021. 1. 13.자 이 사건 처분 및 2021. 1. 27.자 조치명령에 대하여 주위적으로 무효확인을, 예비적으로 취소를 구하고 있으나, 2021. 1. 27.자 조치명령은 이 사건 처분을 재안내한 것으로서 별개의 처분이라 볼 수 없으므로 2021. 1. 27.자 조치명령에 대한 청구는 부적법하다. 3) 다음으로 이 사건 처분에 관하여 보건대, 청구인은 이 사건 처분에는 사전통지, 의견청취 및 이유제시를 하지 아니한 절차상 하자가 있다고 주장하므로 이에 대하여 살펴본다. 「행정절차법」 제21조제1항, 제4항, 제22조제1항, 제3항, 제4항에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분의 제목, 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법, 의견제출기관의 명칭과 주소, 의견제출기한 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 의견제출기한은 의견제출에 필요한 상당한 기간을 고려하여 정하여야 하며, 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하며, 다만 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우 등에 한하여 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있다. 따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면, 그 사전통지나 의견제출의 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한, 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016두41811 판결 등 참조). 이처럼 「행정절차법」이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에 사전통지 및 의견청취를 하도록 규정한 것은 불이익처분 상대방의 방어권 행사를 실질적으로 보장하기 위함이다(대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두33339 판결 참조). 피청구인은 청구인에게 사전통지를 하지 아니한 이유에 관하여, 피청구인은 2020. 10. 7. 이 사건 조합에게 ‘추진위원회 업무범위를 초과하는 업무나 용역계약, 용역업체 선정 등은 조합에 승계되지 아니한다’는 취지로 정관을 변경할 것을 요청하였고 이 사건 조합은 위 내용을 반영한 정관을 제출하여 조합설립인가를 받았던 것인바, 당시 조합설립인가 신청업무를 대행했던 청구인은 이러한 사정을 인지하고 있었으므로 별도로 의견청취를 할 필요가 없었다고 주장한다. 그러나, 처분의 사전통지 및 의견청취는 행정청이 당사자에게 침익적 행정처분을 함에 있어 그 처분사유에 대하여 당사자에게 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여함으로써 위법사유의 시정가능성을 고려하고 처분의 신중과 적정을 기하려는데 그 취지가 있는 것이므로, 설령 청구인이 조합설립인가 신청업무를 대행하면서 위 정관 규정에 대해 인지하였다 하더라도 이러한 사정만으로 피청구인이 구체적인 처분사유에 관하여 사전통지 또는 의견청취를 생략해도 되는 경우라 볼 수 없고, 위 정관규정의 존재를 근거로 청구인이 조합설립 이후인 2020. 12. 7. 이 사건 조합과 체결한 추가용역계약의 위법성을 미리 인정한 것이라 볼 수도 없으므로 피청구인의 주장은 이유 없다. 또한, 피청구인은 2020. 12. 1. 이 사건 조합에 청구인과의 시공자 선정 총회 홍보 및 대행용역 관련 추가계약에 관한 의견을 요청하여 2020. 12. 2. 이 사건 조합으로부터 회신을 받았고, 다시 2020. 12. 3. 이 사건 조합에게 ‘추진위원회 업무범위에 포함되지 않는 계약, 용역업체 선정 등은 조합이 총회의 의결을 거쳐 정비사업전문관리업자를 선정해야 하는 사안’이라고 안내하였음에도 불구하고 청구인이 시공자 선정 등을 위한 총회를 개최하려 하였기에 시간이 촉박하고 긴급한 처분을 할 필요가 있다고 보아 별도의 사전통지나 의견청취 없이 청구인에게 이 사건 처분을 한 것이라 주장한다. 그러나 이 사건 처분사유는 ‘이 사건 조합의 2020. 12. 4. 대의원회 소집 부의안건 제5호 및 제9호 의결 처리된 사항과 관련하여 청구인은 조합업무대행을 할 수 없다’는 것으로서, 피청구인은 2020. 12.초경부터 이미 위 2020. 12. 4.자 대의원회 소집 안건 및 의결에 대해 인지하고 있었으므로 이 사건 처분을 하였던 2021. 1. 13. 이전에 위 사유에 관한 사전통지 또는 의견제출 절차를 진행하여 청구인으로 하여금 자신에게 유리한 의견과 자료를 제출할 기회를 부여할 시간이 충분히 있었던 것으로 보이고, 설령 피청구인이 뒤늦게 이 사건 처분일경에 2021. 1. 30.자 조합총회 개최사실을 알게 되었다 하더라도 총회예정일까지 아직 2주 이상의 시간이 남아있었으므로 사전통지를 할 수 없을 만큼 시간이 촉박한 상황이었다고 단정하기도 어렵다. 더구나 피청구인은 이 사건 처분 전에 이 사건 처분사유와 관련하여 청구인에 직접 의견을 요청하거나 자료를 요구한 적은 없었던 것으로 보이므로(피청구인은 이 사건 조합에 대하여만 의견이나 자료제출을 요구했을 뿐, 청구인에게 직접 의견을 요청한 적은 없는 것으로 보인다), 청구인의 방어권 행사가 실질적으로 보장되었다고 보기도 어렵다. 따라서 위와 같은 사정을 종합할 때 이 사건 처분은 사전통지를 하지 아니하여도 되는 예외사유에 해당한다고 보기 어려운바, 사전통지 및 의견청취를 하지 아니한 행정절차의 하자는 처분의 취소사유에 해당하므로, 결국 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구 중 2021. 1. 27. 조치명령에 대한 청구는 심판청구 요건을 갖추지 못한 부적법한 심판청구이므로 각하하기로 하고, 2021. 1. 13. 이 사건 처분에 대한 청구는 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.