도지정문화재보존구역내개발행위허가거부처분취소청구

1. 사건개요 청구인들이 2004. 10. 15. 도지정문화재인 "○○성지"에 인접한 경기도 ○○군 ○○읍 ○○리 576-3번지(이하 "이 건 토지"라 한다)에 근린생활시설(상가)을 신축하고자 피청구인에게 개발행위허가를 신청하였으나, 피청구인은 2005. 1. 11. 경기도 ○○위원회에서 심의한 결과 문화재 보존 관리상 개발행위를 허가할 수 없다는 이유로 청구인들에 대하여 도지정문화재보존구역내개발행위허가거부처분(이하 "이 건 처분"이라 한다)을 하였다. 2. 청구인들 주장 이에 대하여 청구인들은 다음과 같이 주장한다. 가. ○○보건의료원 정문 앞에 있는 농지에 약국을 신축하는 행위의 허가를 신청하였으나 피청구인은 청구인들이 납득할 만한 사유를 구체적으로 명시하지 아니한 채 ○○위원회의 심의 결과 "문화재 보존ㆍ관리상 부결"이라는 막연하고도 추상적인 이유를 들어 청구인들에게 허가를 거부하였다. 나. 피청구인의 허가거부사유에 근접할 만한 부분을 찾아본다면, 약국을 신축하는 행위가 문화재의 보존에 영향을 미칠 수 있는 소음, 진동 등을 유발하거나 대기오염 물질, 화학물질, 먼지 또는 열 등을 방출하는 행위에 해당할 수도 있다고 가정하더라도 청구인들은 이미 건축법규 및 문화재에 대한 인식을 충분히 고려하여 건축설계를 받았고 이 건 토지 중 99㎡에 한하여 소규모의 공사를 하려는 것이므로 개인의 재산권을 침해하면서까지 공익을 우선하여야 할 충분한 사유가 없는 것으로 보인다. 다. 이 건 토지의 근처에는 이미 공공시설인 ○○보건의료원이 신축되어 운영 중에 있는바, 약국이 비록 개인 소유로서 사익에 해당되더라도 ○○보건의료원 정문에 부속건물과도 같은 약국을 신축하여 의료원을 이용하는 주민에게 편의를 제공하려는 것이 약국 신축의 목적임을 감안할 때 이 건 처분은 위법ㆍ부당하다. 3. 피청구인 주장 이에 대하여 피청구인은 다음과 같이 주장하다. 가. 청구인들은 이 건 처분이 매우 추상적이고도 막연한 이유를 들어 이루어졌다고 주장하나, 경기도 ○○위원회는 「문화재보호법」 제2조의2의 규정에 의한 문화재의 보존ㆍ관리 및 활용에 대하여 원형유지의 기본원칙을 주된 판단기준으로 삼아 상정안건에 대하여 문화재 보존ㆍ관리 및 활용에 대한 결정을 하는 심의기구로서 2005. 1. 6. 청구인들의 상정안건에 대하여 심의한 결과 "문화재 보존ㆍ관리상 부결"로 결정하였는바, 이는 문화재 보존ㆍ관리 및 활용에 대하여 원형유지의 기본원칙에 따른 결정이고, 피청구인은 이러한 ○○위원회의 심의 결과를 명시하여 청구인들에게 통지하였다. 나. 청구인들은 소규모의 신축공사를 하려는 것이므로 개인의 재산권을 침해하면서까지 공익을 우선하여야 할 충분한 사유가 없다고 주장하나, "○○성지"는 남한에서 희소한 대표적인 고구려성으로서 중요한 역사적ㆍ경관적ㆍ학술적 가치를 지닌 기념물로서 문화재청의 지원을 받아 문화재 시ㆍ발굴조사 및 주변정비사업을 추진하여 향후 사적공원으로 조성할 예정이고, 이 건 토지는 개발이 되지 않은 나대지의 상태로 원형이 잘 보존되어 있는 지역으로서 문화재 외곽경계로부터 130m 떨어져 있어 경기도 ○○위원회에서 이 건 신축공사에 대하여 "문화재 보존ㆍ관리상 부결"로 결정하였다. 또한, 피청구인은 청구인들뿐만 아니라 이 건 토지의 인근지역을 대상으로 한 다수인의 도지정문화재 현상변경허가신청을 동일한 사유로 일관되게 불허하여 오고 있다. 다. 청구인들은 이 건 토지 근처에 이미 ○○보건의료원이 신축되어 운영 중에 있어 청구인들의 경우 형평성에 어긋난다고 주장하나, "○○성지"는 2004. 5. 17. 도지정문화재로 지정된 반면, ○○보건의료원은 1997년 3월 건축허가를 받아 1999. 9. 18.자로 ○○군에서 사용승인된 건축물로서 문화재 지정전에 이미 건축된 사항으로 형평성에 어긋난다는 주장은 이유 없고, 피청구인의 이 건 처분은 적법ㆍ타당하다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령 문화재보호법 제20조ㆍ제55조 및 제58조 동법 시행령 제43조의2 동법 시행규칙 제18조의2 경기도문화재보호조례 제28조 동 조례 시행규칙 제8조ㆍ제15조 및 제16조 나. 판 단 (1) 청구인들 및 피청구인이 제출한 국가지정문화재현상변경허가통보, 도지정문화재현상변경불허가통보, 사업계획서, 지적도, 토지이용계획확인서, 주민등록등본, 부동산등기부등본, 현장사진, 위치안내도 및 ○○위원회 심의ㆍ의결서 등 각 사본의 기재에 의하면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) "○○성지"는 2004. 5. 17. 경기도 기념물 제197호로 지정ㆍ고시되었다. (나) 이 건 토지는 ○○성지의 외곽으로부터는 130m 떨어져 있고, ○○성지와 이 건 토지 사이에는 ○○보건의료원이 있으며, ○○보건의료원은 1997년 3월 건축이 허가되어 1999. 4. 16. 착공되고 1999. 9. 18. 사용승인되었다. (다) 청구인들의 사업계획서에 의하면 이 건 토지의 지목은 "과수원"이고, 건축내역은 면적 99.0㎡의 블럭스레트 구조로 지상 1층의 상가를 건축하는 것이며, 지역지형물 현황에는 이 건 토지는 ○○의료원 정문 앞 지점으로 도로와 구거에 인접해 있는 농지라고 되어 있고, 전용목적은 이 건 토지에 상가를 신축하여 토지의 효율성을 높이고 앞으로 거주할 예정이라고 되어 있으며, 피해방지계획 항목에는 토공사의 물량은 담장 101.0m 및 절토 1342.1㎥이고 절토량은 이 건 토지에 정지작업으로 완료하고 환경에 친화적으로 적응할 예정이라고 되어 있다. (라) 청구인들은 2004. 10. 26. ○○성지 주변에 근린생활시설을 신축하기 위한 허가신청서를 ○○군수에 제출하였고, ○○군수는 이를 피청구인에게 진달하였다. (마) 2005. 1. 6. 경기도 ○○위원회에서 심의한 결과 청구인들이 신청한 ○○성지 주변의 근린생활시설 신축은 "문화재 보존ㆍ관리상 부결"로 결정되었다. (바) 피청구인은 2005. 1. 11. 청구인들이 신청한 ○○ 성지 주변의 근린생활시설 신축에 대하여 경기도 ○○위원회에서 심의한 결과 "문화재 보존ㆍ관리상 부결"로 결정되었다는 이유로 청구인에 대하여 이 건 처분을 하였다. (사) 청구인 및 피청구인이 제출한 이 건 토지의 사진에 의하면, 이 건 토지는 현재 평탄한 나대지의 상태로 되어 있다. (2) 이 건 처분의 위법ㆍ부당 여부에 대하여 살펴본다. (가) 「문화재보호법」제20조 및 제58조의 규정을 종합하면, 도지정문화재의 현상을 변경하거나 그 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위로서 문화관광부령이 정하는 행위를 하고자 하는 자는 조례가 정하는 바에 의하여 도지사의 허가를 받아야 하고, 동법 시행규칙 제18조의2와 경기도문화재보호조례 제29조 및 동 조례 시행규칙 제15조제2조의 규정에 의하면 도지정문화재의 현상을 변경하거나 그 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위는 도지사의 허가를 받아야 하되, 도지정문화재의 외곽경계로부터 300미터 이내의 지역에서 행하는 당해 도지정문화재에 영향을 줄 수 있는 소음ㆍ진동 등을 유발하는 행위, 일조량에 영향을 미치거나 경관을 저해할 우려가 있는 건축물 또는 시설물을 설치ㆍ증설하는 행위, 문화재와 연결된 유적지를 훼손함으로써 문화재 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위 등은 도지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위에 해당하는 것으로 규정하고 있다. 또한, 국가 또는 공공기관이 문화재를 보호하는 목적은 문화재의 원형유지를 기본원칙(「문화재관리법」 제2조의2)으로 하여 민족문화를 계승하고 이를 활용할 수 있도록 함으로써 국민의 문화적 향상을 도모함과 아울러 인류문화 발전에 기여하고자 함에 있으므로, 이러한 목적에 비추어 문화재보호ㆍ관리의 주체는 문화재를 보호하기 위하여 그 권한을 행사함에 있어 관계법령이 정한 범위 내에서 상당한 재량이 부여되고 있다고 할 것이므로, 권한 행사의 내용이 재량권을 일탈ㆍ남용하거나 그 절차적 흠결이 명백한 경우를 제외하고는 그 정당성을 넓게 인정하여야 할 것이다. (나) 위 인정사실에 의하면, 피청구인은 청구인들이 신청한 ○○ 은대리성지 주변의 근린생활시설 신축에 대하여 경기도 ○○위원회에서 심의한 결과 "문화재 보존ㆍ관리상 부결"로 결정되었다는 이유로 청구인에 대하여 이 건 처분을 하였는바, 청구인들은 소규모의 신축공사를 하려는 것이므로 개인의 재산권을 침해하면서까지 공익을 우선하여야 할 충분한 사유가 없다고 주장하나, 피청구인의 이 건 처분은 경기도 ○○위원회의 심의에 따른 것이고, 「경기도 문화보호조례」 제5조 내지 제12조의 규정에 의하면, 경기도 ○○위원회의 위원은 문화재 관련 분야의 학식과 경험이 풍부한 전문가로 구성되고 ○○위원회는 재적위원 과반수의 출석과 출석위원 과반수의 찬성으로 의결하며 문화재의 현상변경 및 환경보존을 위한 행위의 제한ㆍ금지 등에 관하여 ○○위원회의 심의를 거치도록 하고 있으면서 그 구체적인 심의기준은 관계법령에서 명시하지 아니하고 있는 점, ○○위원회가 다수의 문화재 관련 전문가로 구성된 합의제 심의기관이고 합의제 심의기관은 다수의 의견을 종합적으로 검토ㆍ취합하여 합의에 의하여 결정을 내리는 점 등을 고려할 때 ○○위원회가 관계법령에 따라 적법하게 소집되어 개의ㆍ의결하는 절차를 거치면 그 심의는 사회통념상 타당성을 현저히 잃었다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 당해 위원회에 주어진 재량권을 남용하였다고 할 수 없다 할 것인바, "○○ 은대리성지"는 남한에서 희소한 대표적인 고구려성으로서 중요한 역사적ㆍ경관적ㆍ학술적 가치를 지닌 기념물인 점, 이 건 토지는 개발이 되지 않은 나대지의 상태로 원형이 잘 보존되어 있는 지역으로서 문화재 외곽경계로부터 130m 떨어져 있는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 경기도 ○○위원회가 심의한 사항이 사회통념상 타당성을 현저히 잃었다고 보기는 어렵다 할 것이어서 결국 ○○위원회가 심의하면서 그 재량권을 일탈ㆍ남용하였다 할 수 없으므로, 이러한 ○○위원회의 심의 결과에 따라 청구인들이 신청한 행위의 허가를 거부한 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다. 한편, 청구인들은 피청구인이 이 건 처분을 하면서 구체적인 처분사유를 열거하지 아니한 채 문화재 보존ㆍ관리상 부결이라는 추상적인 이유만을 든 것은 위법ㆍ부당하다고 주장하나, 「문화재관리법」 제20조 등에서는 문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위는 도지사의 허가를 받도록 하고 있어 피청구인이 이 건 처분사유로 들고 있는 "문화재 보존ㆍ관리상 부결"의 의미는 청구인들이 신청한 행위가 문화재의 보존에 영향을 미치는 행위에 해당한다는 취지로 해석할 수 있는바, 물론 피청구인이 이 건 처분을 하면서 불허가사유를 구체적으로 명시하여 그 허가거부이유를 명백히 제시함으로써 청구인들에게 행정의 신뢰성을 갖도록 하여야 할 것이라고 하겠으나, 그렇다고 하더라도 불허가사유를 위와 같이 구체적으로 명시하지 아니한 이 건 처분의 경우 피청구인이 처분사유로서 "문화재 보존ㆍ관리상 부결"이라고만 통지함으로써 청구인들이 신청한 행위가 문화재의 보존에 영향을 미치는 행위로서 그 행위를 허가하는 것이 문화재의 보존ㆍ관리상 부적합하여 「문화재관리법」 제20조의 규정에 의한 불허가사유에 해당된다는 점을 알 수 있다면 피청구인이 그 처분사유를 "문화재 보존ㆍ관리상 부결"이라고 제시하였다고 하여 이를 이 건 처분의 위법ㆍ부당에 이를 정도로 추상적이거나 막연한 처분사유라고 보기는 어렵다고 할 것이다. 다음, 청구인들은 이 건 토지 근처에 이미 ○○보건의료원이 신축되어 운영 중에 있는데 청구인의 근린생활시설 신축만을 불허하는 것은 부당하다고 주장하나, "○○ 성지"는 2004. 5. 17. 도지정문화재로 지정된 반면, ○○보건의료원은 1997년 3월 건축허가를 받아 1999. 9. 18. 사용승인된 건축물로서 ○○ 성지가 문화재로 지정되기 전에 이미 건축되어 당초 그 건축행위는 허가 대상이 아니었으므로, 이에 관한 청구인의 주장은 이유 없다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인들의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.