도지정문화재 주변 현상변경허가 거부처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 □□도 지정문화재(기념물 제**호)인 ‘○○묘’(이하 ‘이 사건 문화재’라 한다)의 경계로부터 약 17.8m 이격된 ‘□□도 △△시 ☆☆동 **8-1번지’(부지면적 2,963㎡, 이하 ‘이 사건 신청지’라 한다)에 휴게음식점 및 체력단련장을 신축한다며 2022년 8월경 피청구인에게 도지정문화재 현상변경 등 허가신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였고, 피청구인은 ‘이 사건 신청을 허가할 경우 이 사건 문화재 주변 역사문화환경의 훼손이 우려된다’는 이유로 △△시장을 경유하여 2022. 8. 22. 청구인에게 도지정문화재 주변 현상변경허가 거부처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이 사건 문화재 입구로부터 230m 떨어진 지점에 문화재로 진입하는 출입구와 이 사건 신청지로 진입하는 출입구가 서로 분리되어 있고, 신청지와 이 사건 문화재 사이에는 길이 50m, 깊이 1.5m, 폭 7m 이상의 수로가 있으며, 신청지 앞으로 저수지가 형성되어 있어 이 사건 문화재는 지리적으로 이 사건 신청지와 단절되어 있다. 이 사건 신청지는 문화재 우측 끝에 위치하여 조망권을 훼손하지 않고 차폐조경이 계획되어 있으므로 환경적으로도 문화재에 미치는 영향이 미미하며, 오히려 이 사건 신청부지에 시설이 건축될 경우 문화재 홍보효과를 줄 수 있어 시민의 문화인식과 지역발전에 기여할 것임에도 이러한 사정을 감안하지 않고 한 피청구인의 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하므로 취소되어야 한다. 3. 관계법령 문화재보호법 제2조, 제3조, 제13조, 제35조, 제36조, 제74조 □□도 문화재 보호 조례 제5조, 제24조, 제25조, 제42조, 제43조, 제44조 □□도 문화재 보호 조례 시행규칙 제18조 4. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 □□도 고시(제2018-***호), 토지이용계획확인원, 도지정문화재 현상변경 등 허가신청서, 문화재심의위원회 심의자료, 이 사건 처분서 등 각 사본의 기재내용을 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피청구인은 1980년경 ‘□□도 △△시 ☆☆동 산**번지’에 위치한 이 사건 문화재를 □□도 지정문화재(기념물 제**호)로 지정하였다. 나. 피청구인은 2018. 6. 22. ‘□□도 고시 제2018-***호’로 □□도 지정문화재 주변 역사문화환경 보존지역 내 건축행위 등에 관한 허용기준을 고시하였는데, 이 사건 문화재 주변 역사문화환경 보존지역 내 건축행위 등에 관한 허용기준은 다음과 같다. 다 음 - <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=131464577"> </img> 다. 청구인은 2022년 8월경 피청구인에게 이 사건 신청지에 휴게음식점(용도: 제1종근린생활시설, 연면적: 322.02㎡, 건축높이: 지상2층 7.90m) 및 체력단련장(용도: 제2종근린생활시설, 연면적: 336㎡, 건축높이: 지상1층 8.88m)을 신축하는 내용의 이 사건 신청을 하였다. 라. 토지이용계획확인원에 따르면, 이 사건 신청지는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 자연녹지지역이고, 「문화재보호법」상 문화재 현상변경허가 대상구역으로 지정되어 있다. 마. 문화재청 훈령인 ‘역사문화환경 보존지역 내 건축행위 등에 관한 허용기준 작성지침’ 제18조(문화재 유형별 검토기준) 제1항에 따르면, 검토기준은 일반원칙, 공통검토기준, 문화재 유형별 검토기준으로 구분한다고 되어 있고, 제2항에는 검토기준에 관한 세부사항은 별표 2와 같다고 되어 있으며, 별표 2의 공통검토기준(경관관리 중점지표)에는 i) 장소성(원위치, 입지여건), ii) 왜소화, iii) 조망성(진입부, 내ㆍ외부), iv) 마루선(문화재 배경보존), v) 일체성(문화재 특성, 잔존 유물 및 유구, 인문학ㆍ생태환경적 특성 등)을 고려하여 문화재의 현상변경 허용여부를 검토하도록 되어 있다. 바. 이 사건 신청에 대한 문화재위원 K의 2022. 8. 11.자 현지조사 의견서 및 △△시장의 의견서의 주요 내용은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 현지조사 의견서 - (검토의견) 금번에 신축되는 건축물은 문화재에서 직접 조망되고 있고 이격거리도 17.8m로 매우 가까이 위치하고 있어 문화재 경관에 미치는 영향이 상당할 것으로 판단되는바 위원회의 심도있는 논의가 필요함 ○ △△시장 의견서 - 사업신청 건은 이 사건 문화재 주변 제1,2종 근린생활시설(휴게음식점 및 체력단련장) 신축공사로 사업지가 현상변경 허용기준 제1구역에 저촉되어 문화재위원회 심의가 필요함 사. 이 사건 신청사항을 심의ㆍ의결하기 위해 2022. 8. 18. 개최된 □□도 문화재위원회(제9차 기념물분과, 건축ㆍ사학ㆍ전통문화 등 관련분야 전문가들로 구성) 회의록의 주요 내용은 다음과 같다. 다 음 - ○ 신청사유 - 현상변경 허용기준상 1구역(개별심의구역)에 휴게음식점 및 체력단련장 신축 ○ 신청내용 - 사업내용 : 근린생활시설(휴게음식점, 체력단련장) - 부지면적 : 2,963㎡(건축부지 2,930㎡, 도로부지 33㎡) - 건축면적/ 연면적/ 층수 및 동수 : 541.64㎡/ 658.02㎡/ A동: 지상2층 7.90m, B동: 지상1층 8.88m - 구조 : 철근콘크리트조(A동), 일반철골조(B동) - 보호구역으로부터 이격거리 : 17.8m ○ 의결사항 - 부결 : 문화재 주변 역사문화환경 훼손 우려 아. 위 사.의 문화재위원회는 이 사건 신청을 허가할 경우 이 사건 문화재 주변 역사문화환경의 훼손이 우려된다는 이유로 부결(참석위원 10명 전원 부결)하였고, 피청구인은 위 문화재위원회의 심의결과에 따라 △△시장을 경유하여 2022. 8. 22. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. 5. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령의 내용 1) 「문화재보호법」 제2조제1항제4호ㆍ제6항, 제3조에 따르면, ‘문화재’란 인위적이거나 자연적으로 형성된 국가적·민족적 또는 세계적 유산으로서 역사적·예술적·학술적 또는 경관적 가치가 큰 것을 말하고, ‘기념물’이란 절터, 옛무덤, 조개무덤, 성터, 궁터, 가마터 등의 사적지(史蹟地)와 특별히 기념이 될 만한 시설물로서 역사적ㆍ학술적 가치가 큰 것을 말하며, ‘역사문화환경’이란 문화재 주변의 자연경관이나 역사적·문화적인 가치가 뛰어난 공간으로서 문화재와 함께 보호할 필요성이 있는 주변 환경을 말하는데, 문화재의 보존·관리 및 활용은 원형유지를 기본원칙으로 한다고 되어 있다. 2) 같은 법 제13조제1항 및 「□□도 문화재보호 조례」(이하 ‘이 사건 조례’라 한다) 제5조제1항에 따르면, 도지사가 지정문화재의 역사문화환경 보호를 위하여 문화재청장과 협의하여 조례로 정하는 역사문화환경 보존 지역의 범위는 도지정문화재 및 문화재자료의 경우 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역 중 녹지지역, 관리지역, 농림지역 및 자연환경보전지역은 문화재의 외곽경계로부터 300미터 이내 지역을 말하고, 시장ㆍ군수는 도지사가 정한 역사문화환경 보존지역에서 시행하는 건설공사에 대한 인ㆍ허가를 행하는 경우에는 건축물 또는 시설물의 용도, 규모, 모양, 재질, 색상 등이 문화재와 조화되는지의 여부, 문화재 주변의 경관 및 조망의 훼손 여부, 고도경관 또는 역사ㆍ문화ㆍ자연환경을 해치는지의 여부 등을 사전에 검토하여야 하며, 검토한 결과 해당 건설공사가 문화재 보존에 영향을 미칠 우려가 있다고 인정되는 경우 □□도문화재위원회(이하 ‘문화재위원회’라 한다)의 심의를 거쳐야 한다고 되어 있다. 3) 이 사건 조례 제42조, 제43조, 제44조에 따르면, 문화재위원회는 도지정문화재 등의 현상변경 허가 등을 조사ㆍ심의하는데, 위원장을 포함한 50명 이내의 위원으로 구성하고, 위원은 「고등교육법」에 따른 대학에서 문화재의 보존ㆍ관리 및 활용에 관련된 학과의 부교수 이상의 지위로 재직하거나 재직하였던 사람, 문화재의 보존ㆍ관리 및 활용과 관련된 업무에 10년 이상 종사한 사람, 인류학ㆍ사회학ㆍ민속학ㆍ법학ㆍ경영학ㆍ건축ㆍ토목ㆍ도시계획ㆍ관광ㆍ환경ㆍ종교ㆍ언론ㆍ미술ㆍ조경ㆍ전통공연예술 등의 업무에 10년 이상 종사한 사람 중에서 도지사가 위촉한다고 되어 있으며, 같은 조례 제24조, 제25조에 따르면, 도지정문화재(보호구역을 포함한다)의 현상을 변경하거나 그 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위로서 규칙으로 정하는 행위를 하려는 자는 도지사의 허가를 받아야 하고, 도지사는 허가신청을 받으면 그 허가신청 대상 행위가 문화재의 보존과 관리에 영향을 미치지 아니하고, 문화재의 역사문화환경을 훼손하지 아니할 경우에만 허가하여야 한다고 되어 있다. 한편, 이 사건 조례 시행규칙 제18조에 따르면, 조례 제24조제3호에 따른 도지정문화재의 현상을 변경하는 행위는 도지정문화재 또는 보호구역 안에서 이루어지는 건축물 등 각종 시설물을 신축ㆍ증축ㆍ개축(改築)ㆍ이축(移築) 또는 용도를 변경하는 행위, 토지 및 수면의 매립·간척·굴착·천공(穿孔)·절토(切土)·성토(盛土) 등 지형 또는 지질의 변경을 가져오는 행위 등을 말하고, 조례 제24조제3호에 따른 도지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위는 도지정문화재의 외곽경계로부터 300미터까지의 지역에서 행하여지는 행위로서 해당 도지정문화재의 보존에 영향을 미치거나 경관을 해칠 우려가 있는 건축물 또는 시설물을 설치·증설하는 행위, 해당 도지정문화재의 보존에 영향을 미칠 수 있는 토지와 임야의 형질을 변경하는 행위, 그 밖에 도지정문화재 외곽 경계의 외부 지역에서 행하여지는 행위로서 도지사 또는 해당 시장·군수가 도지정문화재의 역사적·예술적·학술적·경관적 가치와 그 주변 환경에 영향을 미칠 우려가 있다고 인정하여 고시하는 행위 등으로 규정되어 있다. 나. 판 단 1) 청구인은 이 사건 신청지와 이 사건 문화재 사이에 수로, 저수지 등이 있어 지리적으로 단절되어 있고, 신청지가 이 사건 문화재 우측 끝에 위치하여 조망권을 훼손하지 않으며, 차폐조경이 계획되어 있어 문화재에 미치는 영향이 미미하다는 취지로 주장하나, 위 인정사실에 따르면, 청구인이 이 사건 신청을 하면서 이 사건 신청지에 신축하려는 시설물은 2개동(휴게음식점 및 체력단련장, 총 연면적 658.02㎡)으로 건축물의 규모와 높이는 각각 지상 2층(7.90m) 및 지상 1층(8.88m)인 반면, 이 사건 문화재는 이 사건 신청지에서 불과 17.8m 이격되어 있어 이 사건 문화재에서 직접적으로 조망될 것으로 보이는 점, 문화재의 경관이라 함은 단순한 조망을 넘어서 문화재의 역사적ㆍ문화적ㆍ예술적 가치를 그 구성요소로 하는 전체적인 조화의 개념으로 이 사건 신청지에 신축될 시설물로 인해 이 사건 문화재의 전체적인 경관훼손을 부인할 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, 청구인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 2) 문화재는 국가적·민족적·세계적 유산으로서 역사적·예술적·학술적·경관적 가치가 크고, 한번 훼손되면 그 회복 자체가 곤란한 경우가 많을 뿐 아니라, 회복이 가능하더라도 막대한 비용과 시간이 소요되기 때문에, 각종 개발행위가 증가하고 있는 현실에 비추어 문화재를 보호하여야 할 필요성이 높아지고 있어서, 문화재 보호구역의 외곽지역이라고 하더라도 개발행위로 인하여 문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 경우에는 이를 제한하여야 할 필요성이 있다고 할 것이고(대법원 2005. 1. 28. 선고 2004두10661 판결 참조), 개발행위를 제한함에 있어서는 그 개발행위로 인한 문화재의 훼손 가능성, 문화재 보존 및 관리에 미치는 영향 등의 공익적 요소와 그 개발행위의 내용, 개발행위 제한으로 인한 국민의 재산권 침해 정도 등의 사익적 요소를 비교형량 하여야 한다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2008두1672 판결 참조). 위 관계법령 등에 따르면 이 사건 문화재를 둘러싼 지역의 외곽 경계로부터 300m까지는 역사문화환경 보존지역에 해당하는데, 위 인정사실에 의하면 ① 이 사건 신청지는 이 사건 문화재의 외곽경계로부터 약 17.8m 떨어진 지역으로서 역사문화환경 보존지역 범위 내에 있는 점, ② 이 사건 신청지는 ‘문화재 역사문화환경 보존지역 내 건축행위 등에 관한 허용기준’상 개별심의를 받아야 하는 제1구역으로서, 피청구인은 문화재위원회에서 위 허용기준에 따라 심의한 결과를 고려해 청구인에게 이 사건 처분을 한 점, ③ 이 사건 신청을 허가를 할 경우 향후 이 사건 신청지와 인접한 토지들에 대한 현상변경허가를 거부하기 어려워져 이 사건 문화재의 역사문화환경이 더욱 악화될 소지가 있는 점, ④ 이 사건 처분은 관련분야 전문가들로 구성된 문화재위원회의 심의를 거쳐 이루어진 것인데, 동 위원회의 심의과정이 사실적 기초가 없다거나 사회통념상 현저히 부당하다는 등 재량권의 범위를 일탈한 것이 아닌 이상 동 위원회의 판단은 존중되어야 하는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 이 사건 처분을 통해 달성하고자 하는 이 사건 문화재 및 그 주변의 역사문화환경의 보존ㆍ유지라는 공익이 이 사건 처분으로 인하여 청구인이 입게 되는 불이익에 비해 결코 작다고 보기는 어려운바, 이 사건 처분이 재량권을 일탈ㆍ남용한 것으로 볼 수 없고, 따라서, 이 사건 신청을 허가할 경우 이 사건 문화재 주변 역사문화환경의 훼손이 우려된다는 이유로 행한 피청구인의 이 사건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다. 6. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.