도지정문화재 주변 현상변경허가 거부처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 도지정문화재인 ‘○○서원 ○○당(문화재자료 제***호)’(이하 ‘이 사건 문화재’라 한다)의 역사문화환경보존지역내 ○○남도 ○○시 ○○면 ○○리 B(이하 ‘이 사건 신청지’라 한다)에 태양광발전시설을 설치하기 위하여 2019년 1월경 피청구인에게 도지정문화재 주변 현상변경허가신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였으나, 피청구인은 ‘위 시설에 대한 문화재위원회 심의 결과, 문화재 주변 경관훼손 우려가 있다’는 이유로 2019. 4. 2. 청구인의 신청을 거부(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 청구인 주장 가. 피청구인은 이 사건 신청과 사업주체, 사업장의 위치, 사업면적, 시설규모 등이 다른 2018년 8월의 현상변경 허가신청 건에 대해 조사․검토가 이루어졌다는 이유로 정작 이 사건 신청에 대해서 현지조사 및 전문가 의견이 생략된 점, 청구인에게 막대한 경제적 손실을 초래하는 처분을 하면서 경관시뮬레이션 등 계량화된 구체적 평가가 아니라 직관에 따른 자의적 평가에 의존한 점 등은 절차적으로 위법하다. 나. 이 사건 문화재는 ○○남도 문화재자료로, ○○ ○씨 조상인 박○ 부자를 기리기 위해 1822년 창건되어 현재는 제사를 위해 연1회 문중사람들만 출입을 하고 있어 역사적 유물로서의 중요도가 높다고 할 수 없음에도 피청구인은 국가지정 문화재와 동일한 수준으로 과도하게 높은 보호기준을 적용한 점, 이 사건 문화재 지정 이후 인근에 청구인의 태양광시설보다 환경오염의 소지가 큰 소 축사와 자동차부품공장을 허가한 사례가 있는 점, 이 사건 문화재 주 진입로 입구(○○서원으로부터 230m) 등에서 볼 때 오히려 위 축사와 공장이 청구인의 태양광 시설보다 이 사건 문화재에 대한 조망을 더 해치고 있는 점, 2017년 3월 산업통상자원부에서 마련한 ‘태양광 발전시설 입지 가이드라인’에서는 태양광 발전시설에 대한 이격거리 기준을 설정‧운영하지 않도록 하고 있는 점 등을 고려하면, 피청구인의 이 사건 처분은 비례의 원칙과 평등의 원칙에도 위반될 뿐만 아니라 정부의 태양광 발전설비 입지허가조건에도 위반되므로 취소되어야 한다. 3. 관계법령 문화재보호법 제2조, 제3조, 제13조, 제35조, 제36조, 제70조, 제74조 문화재보호법 시행령 제21조의2 ○○남도 문화재 보호 조례 제44조 4. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 이 사건 문화재 지정고시, 이 사건 신청서, 사업계획서, 역사문화환경보전지역의 문화재보존 영향 여부 검토의견서, 2018년 제3회 및 2019년 제1회 건축문화재 분과위원회 결과, 이 사건 처분서 등에 따르면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 이 사건 문화재는 1998. 1. 15. 문화재자료 제***호로 지정 고시(○○남도 고시 제1998-*호)되었는데, 주요 현황은 다음과 같다. - 다 음 - ㅇ 소재지 : ○○남도 ○○시 ○○면 ○○로 ***-**(○○리 **) ㅇ 개요 : ○○박씨 ○○○파 종중 소유로, 고려 말 대마도 정벌과 이성계의 위화도 회군 때 공을 세운 ○○군 박○와 조선 초 문신 박◉ 부자를 기리는 서원임 나. 이 사건 신청지는 이 사건 문화재로부터 약 120~150m 떨어져 있고, 이 사건 문화재의 역사문화환경 보존지역 내에 위치한다. 다. 청구인의 배우자인 박○○가 ○○남도 ○○시 ○○면 ○○리 A, B(이 사건 신청지)에 태양광발전소를 설치(대지면적 9,955.1㎡, 건축면적 3,440㎡, 설비용량 598kw, 태양전지 360W 1,662개)하겠다며 2018년 8월경 피청구인에게 도지정문화재 주변 현상변경 허가신청을 하자, 피청구인은 다음의 절차를 거쳐 2018. 10. 4. 위 신청을 거부하였다. - 다 음 - ㅇ 도지정 문화재 현상변경 허가신청에 대한 검토의견서(2018. 8. 30. 현지조사) - 검토자 : 문화재위원 3인(이○○, 이○○ 교수, 유○○ 교수) - 주요검토항목 : 입지여건, 왜소화(문화재와 이격거리 및 규모가 문화재를 압도하는지), 조망성(문화재로의 조망 및 문화재로부터의 외부조망 저해), 마루선(문화재 배경의 스카이라인 저해), 일체성(인문․자연환경요소 저해 우려) - 검토의견 : 문화재구역에 근접한 지역에 태양광 시설을 건설하고자 하는 건으로 문화재 주변의 경관을 저해할 수 있고, 사업과정에서 원지형 훼손의 우려가 있으므로 도 위원회의 심도 있는 검토가 필요함 ㅇ 2018년 제3회 건축문화재 분과위원회(2018. 9. 21.) - 개발시설 종류, 규모 및 위치 등 고려 시 문화재 주변경관에 심각한 훼손이 우려된다는 이유로 참석위원 8명 전원이 부결함 라. 청구인은 이 사건 신청지(지형고도 55~76m의 비탈면)에 태양광발전소(대지면적 5,002㎡, 모듈면적 1,720㎡, 설비용량 299.19㎾, 태양전지 360W 831개)를 건립하겠다며 2019년 1월경 피청구인에게 도지정문화재 주변 현상변경허가신청을 하였다. 마. 피청구인은 다음의 절차를 거친 뒤, 2019. 4. 2. ○○시장을 경유하여 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. - 다 음 - ㅇ 도지정문화재 현상변경 등 허가신청에 대한 검토의견서(전문가 3인, 2019. 1. 25. 서면검토) : 이 건은 전차 위원회에서 부결된 안을 축소하여 재신청한 것으로, 전차 위원회에서 심의하여 부결된 안이므로 차후 해당 위원회에서 재심의하여 결정하는 것이 바람직함 ㅇ 2019년 제1회 건축문화재 분과위원회(위원 6명, 2019. 3. 27.) : 개발시설 종류, 규모 및 위치 등 고려 시 문화재 주변경관에 심각한 훼손이 우려된다는 이유로 전원 부결함 바. 한편, 청구인이 주장하는 축사(대지면적 2,645㎡, 건축면적․연면적 1,305㎡, 높이 6.5m) 및 자동차부품공장(대지면적 3,054㎡, 건축면적․연면적 625㎡, 높이 9.48m)은 각각 2010. 11. 11., 2015. 11. 17. 최초 허가 되었고, 이 사건 문화재의 역사문화환경보전지역 내에 위치한다. 사. ‘태양광 발전시설 입지 가이드라인’(산업통상자원부, 2017년 3월)에 따르면, 지방자치단체장은 태양광 발전시설에 대한 이격거리 기준을 설정․운영하지 아니하며, 예외적으로 주거밀집지역, 도로, 문화재 등으로부터 이격거리 기준을 설정․운영할 수 있으나, 이 경우에도 최대 100미터를 초과할 수 없다. 5. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 1) ｢문화재보호법｣ 제2조 및 제3조에 따르면, ‘문화재’란 인위적이거나 자연적으로 형성된 국가적·민족적 또는 세계적 유산으로서 역사적·예술적·학술적 또는 경관적 가치가 큰 것을 말하고, ‘보호구역’이란 지상에 고정되어 있는 유형물이나 일정한 지역이 문화재로 지정된 경우에 해당 지정문화재의 점유 면적을 제외한 지역으로서 그 지정문화재를 보호하기 위하여 지정된 구역을 말하며, ‘역사문화환경’이란 문화재 주변의 자연경관이나 역사적·문화적인 가치가 뛰어난 공간으로서 문화재와 함께 보호할 필요성이 있는 주변 환경을 말하고, 문화재의 보존·관리 및 활용은 원형유지를 기본원칙으로 한다. 2) 같은 법 제13조제1항에 따르면 시·도지사는 지정문화재의 역사문화환경 보호를 위하여 문화재청장과 협의하여 조례로 역사문화환경 보존지역을 정하여야 하는데, 이에 따라 ｢경상남도 문화재 보호 조례｣ 제44조제1항제2호가목에서 정한 역사문화환경 보존지역의 범위는 도지정문화재 및 문화재자료의 경우 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣에 따른 도시지역 중 녹지지역과 관리지역, 농림지역 및 자연환경보전지역은 문화재의 외곽경계로부터 300미터까지이다. 3) 같은 법 제13조제4항·제6항에 따르면, 시·도지사는 문화재를 지정하면 그 지정 고시가 있는 날부터 6개월 안에 역사문화환경 보존지역에서 지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위에 관한 구체적인 행위기준을 정하여 고시하여야 하고, 구체적인 행위기준이 고시된 지역에서 그 행위기준의 범위 안에서 행하여지는 건설공사에 관하여는 해당 건설공사의 시행이 지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위에 해당하는지 여부를 검토하는 것은 생략한다. 4) 같은 법 제35조, 제36조, 제70조 및 제74조 및 같은 법 시행령 제21조의2를 종합하면, 시·도지사는 그 관할구역에 있는 문화재로서 국가지정문화재로 지정되지 않은 문화재 중 보존가치가 있다고 인정되는 것을 시·도지정문화재로 지정할 수 있고, 지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위로서 역사문화환경 보존지역에서 해당 시·도지정문화재의 경관을 저해할 우려가 있는 건축물 또는 시설물을 설치·증설하는 행위를 하려는 자는 시·도지사의 허가를 받아야 하며, 시·도지사가 위 허가신청을 받으면 그 허가신청 대상 행위가 문화재의 보존과 관리에 영향을 미치지 않고, 문화재의 역사문화환경을 훼손하지 않으며, 문화재기본계획과 연도별 시행계획에 들어맞을 경우에만 허가하여야 한다고 되어 있다. 그리고 ｢경상남도 문화재 보호 조례｣ 제44조제4항, 제5항에 따르면 역사문화환경 보존지역내의 건설공사에 대한 인허가를 행하는 행정기관의 장은 그 건설공사에 대한 인허가를 하기 전에 건축물 또는 시설물의 용도, 규모, 높이, 모양, 재질, 색상 등이 문화재와 조화되는지의 여부, 문화재 주변의 경관 및 조망의 훼손 여부, 시설물의 사용으로 인하여 문화재의 보존에 영향을 미칠 수 있는 소음·진동 등을 유발하거나 오·폐수 등을 방출할 우려가 있는지의 여부 등을 검토하고 문화재위원 등 관계전문가 3인의 의견을 들어야 하며, 필요한 경우 현지조사를 실시하여야 하고, 검토한 결과 해당 건설공사가 문화재보존에 영향을 미칠 우려가 있다고 인정될 때에는 같은 법 제35조, 제36조 및 같은 법 시행령 제21조, 제22조에 따라 영향을 입을 우려가 있는 문화재가 도지정문화재 또는 문화재 자료일 경우에는 도지사의 허가를 받아 처리한다. 나. 판 단 1) 문화재는 국가적·민족적·세계적 유산으로서 역사적·예술적·학술적·경관적 가치가 크고, 한번 훼손되면 그 회복 자체가 곤란한 경우가 많을 뿐 아니라, 회복이 가능하더라도 막대한 비용과 시간이 소요되기 때문에, 각종 개발행위가 증가하고 있는 현실에 비추어 문화재를 보호하여야 할 필요성이 높아지고 있어서, 문화재 보호구역의 외곽지역이라고 하더라도 개발행위로 인하여 문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 경우에는 이를 제한하여야 할 필요성이 있다고 할 것이고(대법원 2005. 1. 28. 선고 2004두10661 판결 참조), 개발행위를 제한함에 있어서는 그 개발행위로 인한 문화재의 훼손 가능성, 문화재 보존 및 관리에 미치는 영향 등의 공익적 요소와 그 개발행위의 내용, 개발행위 제한으로 인한 국민의 재산권 침해 정도 등의 사익적 요소를 비교형량 하여야 한다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2008두1672 판결 참조). 2) 우선, 청구인은 2018년 8월 신청 건에 대해 조사․검토가 이루어졌다는 이유로 이 사건 신청에 대하여 현지조사 및 전문가 의견이 생략된 것은 절차적으로 위법하다는 취지의 주장을 하나, 위 인정사실에 따르면 이 사건 신청에 대해서도 전문가 3인의 서면검토가 이루어졌고, 위 관계법령에 따르면 현지조사는 필요한 경우에 하도록 되어 있으므로, 피청구인의 이 사건 처분에 절차적 위반이 있다고 할 수 없다. 또한, 청구인은 피청구인이 이 사건 문화재 지정 이후에도 그 주변에 축사 및 자동차부품공장을 허가하였고, 특정 위치에서는 위 시설들이 청구인의 태양광시설보다 이 사건 문화재에 대한 조망성을 더 크게 저해하는 점 등을 들어 형평성에 반한다는 취지로 주장하나, 위 인정사실에 따르면 경관 저해를 판단하는 데는 시설물의 규모, 이격거리, 지형적 특성, 문화재 배경의 스카이라인, 문화재로의 또는 문화재로부터의 조망 등 다양한 기준이 있는바, 단지 특정 위치에서의 조망성만 가지고 경관에 미치는 전체적인 영향을 서로 비교할 수 없다고 할 것이므로 청구인의 위 주장만으로는 피청구인의 이 사건 처분이 형평성에 반한다고 할 수 없다. 다음으로, 청구인은 이 사건 처분이 태양광발전시설에 대한 이격거리 기준을 설정․운영하지 않도록 한 ‘태양광 발전시설 입지 가이드라인’에 위배된다는 취지로 주장하나, 위 가이드라인은 지방자치단체에서 태양광 설치반대 민원 등을 이유로 법령에 근거 없이 새로운 규제를 만들지 말라는 취지이므로, 문화재보호법령을 근거로 한 이 사건 처분에 적용될 수 없다고 할 것이다. 따라서 청구인의 위와 같은 주장은 받아들일 수 없다. 3) 나아가 위 인정사실에 따르면, 이 사건 신청지는 역사문화환경 보전지역으로서 위 문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 개발행위를 제한해야 할 필요성이 있는데, 위 신청지는 상대적으로 가시성이 높은 비탈면의 형태이고, 청구인이 위 비탈면에 설치하고자 하는 태양광발전소는 대지면적 5,002㎡, 건축(모듈) 면적 1,720㎡(태양전지 831매)의 규모로, 이 사건 문화재 주변의 경관에 미치는 영향이 적다고 단정하기는 어렵다. 또한, 2018년 8월 신청 당시 문화재위원 등 전문가의 검토 결과 이 사건 신청지를 포함한 부지에 태양광발전소가 건립될 경우 문화재 주변의 경관을 저해할 수 있다는 의견이 제시된 바 있고, 이 사건 신청에 대한 전문가 서면검토에서도 사실상 같은 취지로 판단한 바 있으며, 문화재위원회도 ‘개발시설 종류, 규모 및 위치 등 고려 시 문화재 주변경관에 심각한 훼손이 우려된다’는 이유로 참석위원 전원이 이 사건 신청을 거부하는 판단을 하였고, 문화재위원회의 전문적․기술적 심의를 거쳐 내린 행정청의 판단은 특별한 사정이 없는 한 최대한 존중되어야 할 것인 점(대법원 2000. 10. 27. 선고 99두264 판결 참조), 이 사건 신청지에 대한 현상변경허가를 할 경우 향후 이 사건 신청지에 인접한 토지들에 대한 현상변경허가를 거부하기 어려워져 문화재의 보존과 관리가 더욱 어려워질 것으로 예상되는 점 등을 종합하면, 이 사건 신청지에 태양광 발전시설이 신축될 경우 이 사건 문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있다고 보는 것이 타당하고, 피청구인이 이 사건 처분을 통해 달성하고자 하는 이 사건 문화재 및 그 주변의 역사문화환경의 보전과 관리라는 공익이 이 사건 처분으로 인하여 청구인이 입게 되는 불이익에 비해 결코 작지 않다고 할 것이므로, 피청구인의 이 사건 처분이 재량권의 일탈․남용에 해당하여 위법하다거나 부당한 처분이라 할 수 없다. 따라서, 이 사건 신청지에 태양광발전소가 건립될 경우 이 사건 문화재의 역사문화환경을 저해할 우려가 있다는 이유로 한 피청구인의 이 사건 처분이 위법·부당하다고 할 수 없다. 6. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.