도지정문화재지정해제신청거부처분취소청구

1. 사건개요 피청구인이 경상남도 ○○군 ○○면 ○○리 산 57-1번지에 소재한 고분(이하 “○○”라 한다)을 도기념물 제155호 “전(傳)백○○의 묘”로 지정하자 청구인은 1996. 6. 13. 충청남도 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○동 ○○산에 소재하는 묘(이하 “◎◎”라 한다)가 백○○의 진묘(眞墓)이므로 위 ○○의 문화재지정을 해제하여 줄 것을 신청하였으나, 피청구인은 ○○의 지정문화재 해제사유가 없다는 이유로 청구인의 신청을 거부하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 다음과 같이 이 건 처분으로 말미암아 법률상 보호되고 있는 이익을 침해 당하므로 이 건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 주장한다. (1) 우리나라의 문화적 전통상 자손들이 자기 조상묘를 수호하고 조상을 숭상하며 봉제사하는 것은 조상에 대한 자손의 의무이자 권리이며 명예이나, 백○○과 무관한 고총을 진묘라 하는 것은 백○○의 명예는 물론 자손의 명예를 훼손한다. (2) 이 건 처분으로 말미암아 백○○의 자손들은 남해에 있는 무명 고총이 조상의 묘로 추정되게 되어 무명 고총을 수호하고 흠모하며 봉제사하여야 하는 뼈아픈 수모를 강요당할 뿐 아니라, 제3자들은 청구인이 ◎◎를 잘못 알고 700여년 수호하고 봉제사하였다고 비웃고 손가락질할 것이 뻔하므로 엄청난 정신적 침해를 당하게 된다. (3) 이 건 처분으로 말미암아 ◎◎와 설치물, 임야, 묘비, 신도비, 가장(家狀), 이재실기, 족보 등 많은 서적이 무효화되어 여기에 들었던 많은 비용이 사장되게 되고, ○○에도 ◎◎에 준하여 시설물을 다시 설치하며, 묘토를 구입하고, 관계서적과 문헌을 모두 새로 발간하여야 되며, 이○○의 자손들이 이○○에 대한 구심점을 잃는 등 정신적, 재산적 피해가 막대하다. 나. 청구인은 다음과 같은 이유로 ◎◎가 백○○의 진묘임이 확실하므로 ○○를 “전백○○의 묘”라고 지정한 이 건 처분이 취소되어야 한다고 주장한다. (1) 피청구인은 ○○가 백○○의 묘임을 입증하기 위하여 백○○이 충숙왕 후임왕의 모역 사건에 연루되어 남해에 은거하였다고 주장하나, 피청구인이 근거로 제시하고 있는 ‘남해군지’와 ‘남해의 얼’에도 說이라고만 할 뿐 定說은 없다고 하고 있으며, 충숙왕 때 백○○이 모역사건에 연루되었다는 역사적문헌적 기록은 전혀 없고, 동방의 성리학자인 백○○이 모역사건에 가담하였다고 보기 어려우며, 고려말기 남해와 남해안 일대에 왜구가 들끓는 등 치안상태가 안좋고 개경으로부터 장장 1,350리나 떨어진 남해는 여생을 조용히 보내기 위하여 은거할 만한 장소가 아니었고, 오히려 백○○의 선친들이 대대로 거주하였던 보령이 적합한 장소였다. (2) 피청구인은 백○○이 남해에 거주하였음을 입증할 수 있는 여러 구전이 있다고 주장하나, 먼저 백○○이 거주하였다는 군자정과 백○○이 활을 쏘았다는 살문리에는 정유재란시 벽파진에서 용전분투한 이해급이 봉안되고 활을 쏘았다고 남해군지에 기록되어 있고, 또한 백○○의 관대가 난곡사에 전해내려오다가 전란(왜구의 노략질)으로 없어졌다는 구전은 난곡사가 1922년 건립되었기 때문에 이치에 맞지 않으며, 보령에는 백○○이 출생하여 만년을 보냈다고 전해지는 ‘정자안(속칭 정주안)’, 백○○이 낚시를 즐겼다는 ‘화산천’, 백○○이 만년에 학당을 짓고 문도를 훈도했다는 ‘별실(속칭 자라실- 백○○의 별명이 자라 또는 남생이였음)’ 등의 수많은 구전이 있고, 담암 백○○, 운와 이◇◇, 순헌 김◇◇, 송당 김○○, 허제 임○○과 화제 임○○ 형제 등이 자라실에서 수학한 사실, 익제 이제현의 칠언율시 등은 백○○의 진묘가 보령에 있음을 입증하고 있다. (3) 피청구인은 백○○(8대)의 후손들이 백○○의 사망이후 줄곧 남해에 세거(世居)하여 오고 있다고 주장하나, 백○○의 후손들은 남포○○씨와 남해○○씨인데, 남해○○씨로서 ○○를 관리해 왔다고 주장하는 인근주민들은 모두 수원○○씨임이 호적에 의하여 확인되었으며, 통계(1980년)에 의하면 남해에 거주하는 ○○씨는 대부분 수원○○씨이고 남해○○씨가 단 1명 있을 뿐이고 남포○○씨는 1명도 없고, 백○○의 후손들의 묘소가 대부분 경기도 ○○나 황해도 ○○에 분포되어 있으며, 피청구인이 남해○○씨의 시조라고 주장하는 백○(15대) 또한 황해도 ○○에 거주하다가 1460년 평양별시에 응시하여 합격하였으며, 다만, 백○○(○○대) 이후부터 묘소가 남해에 있다. (4) 피청구인은 ○○씨들이 풍천 임씨들과의 송사를 다투기 위하여 증거자료로서 가장(家狀)을 짓고 이재실기(彛齋實記)를 지었으며 뒤에 평장사묘와 백○○묘 등의 허묘(虛墓)를 조성하고 묘갈비를 세웠다고 주장하나, 송사가 있던 때는 1839년이나 가장을 지은 때는 그 이전 해인 1838년이고, 이재실기는 21년간(1838.～1859.) 장기간을 걸쳐서 신진후학 127명과 후손 48명이 작성한 것인데 단지 송사에 대비하기 위하여 만들었다고 하면 말이 안되고 수많은 대쪽 같은 유림들을 무시하는 처사이며, 송사의 결과 왕의 윤허를 득한 판결문(성급완문)에는 “○○씨의 선조 평장사공, 백○○공의 묘소는 천년을 수호한 곳이고, 대신명현의 산소 군내는 엄존보존하여야 한다”고 되어 있고 산림 36만평을 하사받았다. (5) 피청구인은 ○○는 묘제양식이 고려후기나 조선전기의 묘이나 ◎◎는 1840년경 조성되었다고 주장하나, ○○의 묘제양식이 고려후기나 조선전기라는 조사 결과는 한두 사람의 조사위원이 결정한 것이지 객관적이고 엄밀한 조사 결과 이루어 진 것이 아니므로 믿을 수 없고, 700년 넘게 선대묘를 고대식으로 그대로 방치하고 사토개봉도 하지 않은 것은 결국 자손이 수호하지 않았다는 증거밖에 안되며, ○○는 단지 구전상에도 “백정승묘”라고만 전해지고 있었지, “백○○묘”라고는 전해져 내려오고 있지 않고, ○○의 소유자도 “수원○씨 문중”으로서 백○○의 후손인 “남포”나 “남해”○씨가 아니다. (6) 피청구인은 ◎◎갈 비명, 이재실기, 민족문화대백과사전 등에 나와 있는 백○○의 생몰연대 기록이 모두 허구라고 주장하나, 피청구인은 백○○의 생몰연대에 관하여 단순한 추측을 내세울 뿐이지 어떠한 구체적인 자료도 제시하지 못하고 있다. (7) 피청구인은 정○○와 갑○○에 나와 있는 백○○(14대)의 묘표에 “公表石陰記云貫南海校理公榜目亦稱南海人”라고 기술된 부분이 기해보의 편찬시 삭제되었고, 이재실기에 난곡사 상량문중 동일 내용이 삭제되어 기록되어 있다고 주장하나, 기해보와 이재실기에 위 내용이 삭제된 것은 정○○에 백○○와 백○○의 묘소가 모두 황해도 백○○으로 되어 있고 ‘국조방목’에는 백○○에 “남해인”이라는 표시가 없기 때문에 공적인 기록에 따라 위 내용이 잘못된 것이므로 수정한 것 뿐이며, 피청구인이 제출한 난곡사 상량문 현판(강당상량문)에도 동일한 내용의 기록은 없다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같은 이유로 이 건 처분이 적법타당하다고 주장한다. 가. 이 건의 주요 쟁점은 ◎◎와 ○○ 중 어느 것이 백○○의 진묘인가를 판가름 하는 것인데, ○○는 방분형(方墳形)으로서 전형적인 고려시대의 분묘가 원형 그대로 현존되고 있는데 반하여 ◎◎는 다음과 같은 이유로 남포 ○○씨들이 풍천 임씨와 헌종 5년(1839)부터 1924년까지 계속된 산판송사에서 증거자료를 보강할 목적으로 백○○의 가묘(假墓)로서 조성한 것으로 추정된다. (1) 청구인은 산판송사결과 왕의 윤허를 득한 판결문(성급완문)에는 “○○씨의 선조 평장사공, 백○○공의 묘소는 천년을 수호한 곳이고, 대신명현의 산소 군내는 엄존보존하여야 한다”고 되어 있고 산림 36만평을 하사받았다고 주장하나, 이는 ○○씨 측이 승소했을 때의 문서일 뿐 86년동안의 송사기간중에 여러번 판결이 바뀌었고 성급완문에도 묘의 내력이나 존재사실을 증명하는 문구는 일언반구도 없으며, ○○씨의 천년 世居之地라고 하더라도 반드시 묘가 있는 것은 아니다. (2) 헌종 5년(1839) 홍○○이 찬하고 백○○이 글씨를 썼다는 이재실기의 묘지전문을 볼 때, 묘지가 만들어진 1839년에 ◎◎의 봉분도 조성된 것으로 추정할 수 있고, 백○○ 묘소의 묘갈비도 헌종 14년(1848)에 세워졌으며, 호석, 비석 등도 조선조말 또는 최근에 만들어 진 것이고, ◎◎가 백○○의 묘라고 주장하면서 청구인이 제출하고 있는 묘비(1848년), 신도비(1848년), 사현기적비(1942), 이재실기(1840년), 가장(1838년) 등은 모두 헌종 이후의 물증으로서 산판송사에 승소하기 위하여 ○○씨들이 작성한 것이다. (3) 일반적으로 묘는 그 아래에 주로 자식이나 형제묘를 쓰는 것이 상식이나 ◎◎는 신라때의 평장사공묘 바로 밑에 그 13대나 아래인 백○○의 묘를 썼다. 나. ○○가 백○○의 묘임은 1928년 ○○경찰서장이 증명하고 있는 바, 일제시대인 소화 3년(1928) 임○○이 ○○경찰서장에게 남해에 백○○의 묘가 실존하는지에 관하여 증명해 달라는 증명원을 우송하자 경찰서장은 “백○○ 분묘는 ○○군 ○○면 ○○리 우지막골에 있다는 전설이 있고 이를 기념하기 위하여 대정 13년 6월 1일 사당을 건설하여 매년 음력 3월 20일 제사를 지내는 사실이 있음”을 증명하였고, ○○경찰서 조사서에 의하면, ‘백○○의 이름은 <이○○>이고 호는 <이○○>라 칭하고, 이 제사에 유림 전부가 참배하며, 그 자손은 25호 정도 거주하고 있다’고 되어 있다. 피청구인은 백○○이 충숙왕 모역사건과 연루되었거나 기타 다른 이유로 병거전려하였다고 주장할 따름이고, 백○○이 병거전려하였음은 청구인도 인정하는 바이며, 남해에 왜구가 대거 침입한 시기는 백○○이 살았던 시대보다 훨씬 후인 고려 충정왕 3년의 일일 뿐이므로, 백○○이 개성에서 가까운 보령을 택하지 않고 남해까지 온 것은 당시의 정치권으로부터 완전히 벗어나기 위하여 일부러 남해를 택한 것으로 보인다. 다. ○○가 백○○의 진묘임을 추정케 하는 전설이 많지만, ◎◎에 대한 전설은 없다. 즉, 인근 주민들은 ○○가 “백정승의 묘”라고 알고 있고, 난곡사 경내에 백○○이 직접 심었다고 하는 수령이 650년된 느티나무가 있으며, 백○○이 평소 활을 쏘러 다닐 때 드나들던 문이라 하여 시문리라는 지명이 있고, 정승묘소 관내에 들어오는 관헌이 모두 5리 이내 말에서 내렸다는 뜻에서 오리정이 있으며, 백○○의 관대가 난곡사에 전해져 내려오다가 전란으로 없어졌다는 전설이 있고, 비오는 날이면 곤장치고 호통치는 소리가 들려왔다는 ○○ 마을의 전설 등이 있다. 라. 청구인은 백○○의 후손들은 남해에 세거하지 아니하였고 백○○(8세)의 후손이라고 주장하는 ○○씨들이 모두 수원○○씨이고 수원○○씨는 백○○의 후손이 아니라고 주장하나, 1922년 전국의 ○○씨 12貫의 대표가 한자리에 모여 의논하여 “수원○○씨”로 통합하기로 통일하기로 합의하였고, 이에 따라 남해○○씨 등 8貫은 수원○○씨로 본관을 바꾸었고, 유독 남포○○씨, 대흥○○씨(직산○씨) 등 4貫만이 본관을 바꾸지 않았는 바, 백○○의 후손이라고 주장하는 ○○씨들은 수원○○씨로 貫을 바꾼 남해○○씨들이기 때문에 청구인의 주장은 이유없고, 남해에 거주하던 ○○씨들은 백○○(12세)부터 왜구의 침입을 피해 황해도 백○○에 거주하다가 백○○(21세)부터 계속해서 남해에 거주하여 오면서 매년 위 ○○를 벌초하여 오고 있으며, 등기 또한 백○○의 후손인 백○○의 명의로 등재되어 있고, 다만, 조상의 묘를 함부로 손을 대면 반드시 앙화가 있다고 하는 전설 때문에 수리하지 않았던 것이다. 마. 청구인은 백○○이 1247년 태어나 1323년 사망하였다고 주장하나, 백○○의 생몰연대에 관한 기록은 없고, 청구인의 주장대로라면, 김○○(1258년 생)의 둘째 딸의 남편인 백○○이 장인보다 11세가 많다는 결론이 된다. 바. 청구인은 백○○의 “公表石陰記云貫南海校理公榜目亦稱南海人”의 기록삭제건과 관련하여 백○○이 황해도 백○○에 거주하였기 때문에 잘못되거나 불확실한 것을 바로 고친 것이 당연하다고 주장하나, ○씨 丁巳譜에 의하면, 남북이 분단되지 않았을 1917년 당시 황해 백○○ 거주 ○씨들은 ‘居白川, 貫南海’라 납단하였고, 영조의 사돈인 홍○○의 ‘田故大方’에는 각 성씨의 시조를 말하면서 “南海白氏勛本朝世祖庚辰文科校理”라고 적혀 있으며, ‘증보문헌비고’에도 남해○○씨의 시조가 백○○임을 명시하고 있으므로, 위 삭제된 기록이 결코 잘못된 것이 아니며, 이는 백○○의 조상인 백○○이 남해에 거주하였음을 증명하는 자료라 할 것인 바, 옛 선비들은 문헌에 잘못이 있어 수정할 때는 방주를 달아 종전의 원문이 이러한데 잘못이 있어 고친다는 표시를 해두는 것이 관행인데 기해보에는 아무런 설명도 없는 점으로 보아 기해보는 백○○의 선조인 백○○이 남해에 거주한 사실을 고의적으로 은폐하려고 위 기록을 삭제한 것이 분명하다. 사. 피청구인은 고고학과 고전문학을 전공하는 박사급 문화재위원을 ◎◎와 ○○에 각각 보내 현지조사를 실시함과 동시에 문헌을 조사한 결과에 따라 이 건 처분을 하였는 바, 문화재위원들은 국내 저명한 박사급 대학교수로 구성되어 있어 평생 학문을 연구하였으므로 그 높은 식견은 이 건을 정확하게 판단하고 있다고 추정해야 할 것이다. 4. 이 건 청구의 행정심판적격여부 가. 관계법령 행정심판법 제9조 나. 판 단 행정심판법 제9조제1항의 규정에 의하면, 취소심판청구는 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다고 되어 있는 바, 문화재는 문화재의 지정이나 그 보호구역으로 지정이 있음으로써 유적의 보존 관리 등이 법적으로 확보되어 지역주민이나 국민일반 또는 학술연구자가 이를 활용하고 그로 인한 이익을 얻는 것이지만, 그 지정은 문화재를 보존하고 이를 활용함으로써 국민의 문화적 향상을 도모함과 아울러 인류문화의 발전에 기여한다고 하는 목적을 위하여 행해지는 것이지, 그 이익이 일반국민이나 문화재관련집단의 문화재를 향유할 구체적이고도 법률적인 이익이라고 할 수는 없다고 할 것이고(대법원판례, ○○누○○참조), 문화재보호법과 경상남도문화재보호조례에 의하면, 도문화재의 지정해제는 도지사가 문화재위원회의 심의를 거쳐 행한다고만 규정되어 있을 뿐 그 지정해제에 있어서 문화재의 소유자 기타 이해관계인의 신청이 필요하다는 규정이나 소유자 기타 이해관계인의 의견을 들어야 한다는 규정 등 관련법규상 문화재지정해제와 관련하여 청구인의 이익을 보호하고 있음을 인정할 만한 취지의 규정이 없으므로, 설사 이 건 처분으로 말미암아 청구인의 주장과 같이 청구인의 명예가 손상되고 이 건 문화재지정으로 차후 ◎◎에 대한 문화재지정이 사실상 어려워진다고 하더라도 청구인에게 법규상 또는 조리상 이 건 도지정문화재의 지정해제를 신청할 수 있는 권리가 있다고 할 수 없으며, 따라서 청구인은 이 건 거부처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자라는 볼 수 없다 할 것이므로, 청구인의 이 건 청구는 행정심판제기요건을 결한 부적법한 청구라 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 심판제기요건을 결한 부적법한 청구임이 명백하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 의결한다.