도지정문화재 현상변경허가 거부처분 취소청구

1. 사건 개요 가. 청구인은 경기도 도지정 유형문화재 제##5호 및 제#3호인 ‘○○○ 생가 및 □□□□’(이하 ‘이 사건 문화재’라 한다)의 역사문화환경 보존지역 제1구역(이격거리 ○○○ 생가로부터 192m 및 □□□□로부터 197m)에 위치한 경기도 **군 **면 **리 **8번지 2,478㎡(이하 ‘이 사건 신청지’라 한다)에 제2종 근린생활시설을 신축하기 위하여 2021. 11. 11. **군수를 경유하여 피청구인에게 도지정문화재 현상변경 등의 허가신청을 하였다. 나. 피청구인은 이 사건 신청지에서의 위 신축이 주변 역사문화환경 훼손 우려가 있다는 이유로 「경기도 문화재 보호 조례」 제25조를 근거로 2021. 12. 10. 청구인의 신청을 거부(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 청구인 주장 이 사건 신청지 주변으로 본 사업지만 있는 것이 아니라 다른 현장도 산재해 있어 형편성에 어긋나고, 문화재에서 바라보는 관점에서 전혀 문제가 되지 않으므로, 피청구인의 이 사건 처분은 위법·부당하다. 3. 관계법령 문화재보호법 제2조, 제3조, 제13조, 제35조, 제36조, 제70조, 제71조, 제74조 경기도 문화재 보호 조례 제25조, 제42조, 제43조, 제44조 4. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 도지정문화재 현상변경등 허가신청서, 경기도문화재위원회 심의의결서, 이 사건 처분서 등에 따르면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피청구인은 경기도 **군 **면 **리 5**-6 및 산6*-7 외 지역에 소재한 이 사건 문화재를 2015. 8. 28. ○○○ 생가는 유형문화재 제##5호로, □□□□는 기념물 제#3호로 지정하였다. 나. 청구인은 2021. 11. 11. **군수를 경유하여 피청구인에게 도지정문화재 등 현상변경 허가신청을 하였는데, 주요 내용은 다음과 같다. - 다 음 - ㅇ 허가목적 : 제2종근린생활시설 ㅇ 부지면적 : 2,478㎡(건축부지 671㎡, 도로부지 1,807㎡) ㅇ 건축면적/연면적 : 85.68㎡/85.68㎡ ㅇ 규모 : 지상 1층, 최고높이 : 4.0m 다. 경기도문화재위원회(유형문화재분과 제14차 회의)는 2021. 12. 9. 다음과 같은 이유로 청구인의 현상변경 허가신청을 부결하였다. - 다 음 - o 해당구역 : 1구역(개별심의구역) o 이격거리 : ○○○생가: 192m, □□□□: 197m o 의결사항 : 문화재 주변 역사문화환경 훼손 우려 o 현지조사 의견(2021. 9. 10.) : 해당 동산의 정상부를 10m 이상 삭토하는 행위는 역사문화환경 보존에 큰 지장을 초래한다고 판단함. o 현지조사 의견(2021. 12. 2.) : 신청안의 진입도로는 경사도 17% 이상으로 안전상의 문제가 우려되며, △△봉 일대 경관에 적지 않은 훼손이 발생하는 행위로 보임. 라. 피청구인은 2021. 12. 10. **군수를 경유하여 청구인에게 다음과 같이 이 사건 처분을 하였다. - 다 음 - o「경기도 문화재 보호 조례」제25조 규정에 적합하지 않아 불허가합니다. 5. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령의 내용 등 1) 「문화재보호법」 제2조 및 제3조에 따르면, ‘문화재’란 인위적이거나 자연적으로 형성된 국가적ㆍ민족적 또는 세계적 유산으로서 역사적ㆍ예술적ㆍ학술적 또는 경관적 가치가 큰 것을 말하고, ‘보호구역’이란 지상에 고정되어 있는 유형물이나 일정한 지역이 문화재로 지정된 경우에 해당 지정문화재의 점유 면적을 제외한 지역으로서 그 지정문화재를 보호하기 위하여 지정된 구역을 말하며, ‘역사문화환경’이란 문화재 주변의 자연경관이나 역사적ㆍ문화적인 가치가 뛰어난 공간으로서 문화재와 함께 보호할 필요성이 있는 주변 환경을 말하고, 문화재의 보존ㆍ관리 및 활용은 원형유지를 기본원칙으로 한다고 되어 있다. 2) 「문화재보호법」 제70조제1항ㆍ제5항, 제71조제1항에 따르면, 시ㆍ도지사는 그 관할구역에 있는 문화재로서 국가지정문화재로 지정되지 않은 문화재 중 보존가치가 있다고 인정되는 것을 시ㆍ도지정문화재로 지정할 수 있고, 시ㆍ도지정문화재와 문화재자료의 지정 및 해제절차, 관리, 보호ㆍ육성, 공개 등에 필요한 사항은 해당 지방자치단체의 조례로 정하며, 시ㆍ도지사의 관할구역에 있는 문화재의 보존ㆍ관리와 활용에 관한 사항을 조사ㆍ심의하기 위하여 시ㆍ도에 문화재위원회를 둔다고 되어 있다. 3) 「문화재보호법」 제35조, 제74조제2항, 「경기도 문화재 보호 조례」 제25조제2호에 따르면, 도지정문화재, 도등록문화재 또는 문화재자료(보호물ㆍ보호구역과 기념물 중 죽은 것을 포함한다)의 현상을 변경(기념물을 표본, 박제하는 행위를 말한다)하거나 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위를 하려는 자는 도시사의 허가를 받아야 하고, 도지사는 허가신청을 받으면 문화재의 보존과 관리에 영향을 미치지 아니할 것, 문화재의 역사문화환경을 훼손하지 아니할 것, 법 제6조에 따른 문화재기본계획과 법 제7조에 따른 문화재의 보존과 관리에 영향을 미치지 아니할 것, 문화재의 역사문화환경을 훼손하지 아니할 것, 문화재기본계획과 제18조에 따른 연도별 시행계획에 수립되어 있는 경우에만 허가하여야 한다고 되어 있다. 그리고 같은 조례 제42조, 제43조, 제44조에 따르면, 법 제71조제1항에 따른 도문화재위원회는 도지정문화재와 문화재자료의 보호물 또는 보호구역의 지정과 그 해제, 도지정문화재, 도등록문화재와 문화재자료의 현상변경 허가 등의 사항을 조사ㆍ심의하고, 위원은 「고등교육법」에서 규정한 대학에서 문화재의 보존ㆍ관리와 활용에 관련된 학과의 부교수 이상의 직에 재직하거나 재직하였던 사람, 문화재의 보존ㆍ관리와 활용 업무에 10년 이상 종사한 사람 등으로서 문화재에 관한 지식과 경험이 있는 전문가 중에서 도지사가 위촉한다고 되어 있다. 나. 판 단 청구인은 이 사건 신청지 주변으로 본 사업지만 있는 것이 아니라 다른 현장도 산재해 있어 형편성에 어긋나고, 문화재에서 바라보는 관점에서 전혀 문제가 되지 않으므로, 피청구인의 이 사건 처분은 위법·부당하다는 취지로 주장하므로 이에 대하여 살펴본다. ①「문화재보호법」제2조 및 제3조를 종합하면, 문화재의 중요한 가치로 ‘경관적 가치’를 들고 있고, 문화재의 보존ㆍ관리의 기본원칙인 원형유지는 문화재 자체의 원형유지 뿐만 아니라 그 문화재가 위치한 자연환경과 주변경관 등의 원형유지까지 포함하는 취지인 점(대법원 2004. 1. 29. 선고 2003두10701 판결 참조), ② 이 사건 신청지는 ○○○생가 및 □□□□로부터 이격거리 192m 및 197m인 1구역에 해당하고, 위 문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 개발행위를 제한해야 할 필요성이 있는데, 해당 동산의 정상부를 10m 이상 삭토하는 행위는 역사문화환경 보존에 지장을 초래하고, 신청안의 진입도로는 경사도 17% 이상으로 안전상의 문제가 우려되며, △△봉 일대 경관을 훼손할 우려가 있다는 현지조사 의견 등을 검토한 결과 문화재 주변 역사문화환경 훼손 우려가 있다는 이유로 부결하였는바, 이러한 문화재위원회의 전문적ㆍ기술적 심의를 거쳐 내린 행정청의 판단은 특별한 사정이 없는 한 최대한 존중되어야 할 것인 점(대법원 2000. 10. 27. 선고 99두264 판결 참조), ③ 이 사건 신청지에 대한 제2종 근린생활시설 신축을 허가할 경우 향후 이 사건 신청지에 인접한 토지들의 유사한 현상변경 신청에 대하여 허가를 거부하기 어려워져 문화재의 보존과 관리가 더욱 어려워질 것으로 예상되는 점 등을 종합하면, 이 사건 신청지에 제2종 근린생활시설이 신축될 경우 이 사건 문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있다고 보는 것이 타당하고, 피청구인이 이 사건 처분을 통해 달성하고자 하는 이 사건 문화재 및 그 주변의 역사문화환경의 보전과 관리라는 공익이 이 사건 처분으로 인하여 청구인이 입게 되는 불이익에 비해 결코 작지 않다고 할 것이므로, 피청구인의 이 사건 처분이 위법ㆍ부당한 처분이라 할 수 없다. 6. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.