도지정문화재현상변경허가신청거부처분취소청구

1. 사건개요 가. 청구인이 2002. 10. 21. 청구외 ○○시장을 경유하여 피청구인에 대하여 ○○김씨(○○의 후궁)의 묘(경기도지정문화재 기념물 제153호, 이하 "도지정문화재"라 한다)의 보호구역으로부터 약 110m 떨어진 경기도 ○○시 ○○동 1854-46번지 답 698㎡ 및 1953-9번지 전 1964㎡(이하 "이 건 신청지"라 한다)에 제1,2종 근린생활시설용 5층 건물을 건립하고자 도지정문화재 현상변경허가를 신청하였으나, 피청구인은 2002. 11. 8. 위 ○○시장에게 도지정문화재 주변 경관보존상 허가거부처분을 하였으며, 이에 따라 위 ○○시장은 2002. 11. 11. 청구인에 대하여 이를 통보하였다. 나. 이에 청구인은 2002. 11. 28. 건물 층수를 3층(이하 "이 건 신청건물"이라 한다)으로 변경하여 재차 도지정문화재현상변경허가신청을 하였으나, 피청구인은 2002. 12. 27. 위 ○○시장에게 허가거부처분을 하였으며, 이에 따라 위 ○○시장은 2003. 1. 6. 청구인에 대하여 이를 통보하였다. 다. 청구인은 위 ○○시장을 피고로 하여 수원지방법원에 현상변경불허가처분취소를 청구하여 2003. 7. 2. 피고가 도지정문화재현상변경허가권자가 아니라는 이유로 인용판결을 받았으며, 이에 따라 청구인은 2003. 8. 12. 피청구인에 대하여 위 수원지방법원의 판결을 이행하라고 요청(이하 "이 건 신청"이라 한다)하였고, 이에 대하여 피청구인은 2003. 8. 14. 신청건물이 도지정문화재의 전면에 위치하여 도지정문화재의 경관을 저해한다는 이유로 허가거부처분(이하 "이 건 처분"이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은, 행정절차법에 규정된 이유부기원칙에 따라 피청구인은 처분시에 처분근거가 되는 법적ㆍ사실적 이유를 구체적이고 명확하게 명시하여야 할 의무가 있음에도 이 건 신청건물이 도지정문화재 전면에 위치하여 도지정문화재의 경관을 저해한다는 극히 애매모호하고 추상적인 이유만을 제시한 점, 이 건 신청건물은 도지정문화재로부터 110m 정도 떨어진 곳에 위치하고 있으며, 도지정문화재가 높은 지역에 위치하고 있기 때문에 이 건 신청건물이 5층이 되더라도 도지정문화재의 주변경관을 저해하지 않는 점, 도지정문화재의 왼편에는 시청사가 들어서 있고 오른편에는 15층 내지 20층 높이의 고층아파트가 1,100세대 들어서 있으며, 도지정문화재 바로 앞에는 비닐하우스가 설치되어 있는데도 청구인의 신청만을 거부한 것은 형평에 어긋나는 점, 경기도문화재위원회는 이 건 신청에 대하여 신청지를 현장답사하지 않은 채 심의한 점 등을 고려할 때, 피청구인의 이 건 처분은 위법ㆍ부당하므로 취소되어야 한다고 주장한다. 3. 피청구인 주장 이에 대하여 피청구인은, 문화재보호법 제20조 및 제74조, 경기도문화재보호조례 제29조 및 제42조의 규정에 의하면, 문화재나 문화재보호구역으로부터 300m 이내에서 이 건 신청건물과 같은 건설공사를 시행하고자 하는 경우에는 문화재 보존에 영향을 미치는지 여부를 사전에 검토하도록 규정되어 있는 점, 경기도문화재보호조례 제5조의 규정에 근거하여 지방문화재의 보존 및 활용에 관한 사항을 조사ㆍ심의하기 위하여 설치된 경기도문화재위원회에서 2002. 11. 8. 및 2002. 12. 23. 신청건물이 도지정문화재의 주변경관을 저해할 우려가 있다고 결정한 점, 신청지와 도지정문화재간의 거리가 가까우며, 도지정문화재의 부속건물인 재실과 거의 수평면에 위치하고 있는 점, 신청건물은 그 규모가 횡방향 35m, 종방향 21m, 최고높이가 14m에 이르는 대형건축물이어서 도지정문화재 부속건축물인 재실은 물론 도지정문화재인 묘역 전면의 시야가 거의 차단되고 이로 인하여 주변경관이 훼손될 것임이 충분히 예견되는 점, 도지정문화재 인근에 있는 ○○시청사는 도지정문화재와 약 200m 정도 이격되어 있고 건축 중인 고층아파트는 약 300m 정도 이격되어 있으며, 이 두개의 건물 중 어느 것에 대해서도 피청구인은 허가요청을 받거나 허가를 한 사실이 없으므로 도지정문화재 인근에 ○○시청사와 건축 중인 고층아파트가 있다는 사실은 이 건 처분과는 관련이 없는 점, 청구인이 신청한 도지정문화재현상변경허가신청을 심의한 경기도문화재위원회에서 현장조사를 하지 않은 것은 사실이나, 동위원회에 1994. 12. 24. ○○김씨의 묘를 도지정문화재로 지정할 당시 현장을 답사한 바 있는 3명이 문화재위원으로 참석하였으며, 심의시에 피청구인이 도지정문화재 및 이 건 신청지에 대한 종ㆍ단면도와 현장사진 및 입면도 등의 자료를 문화재위원들에게 배부하여 종합적인 판단이 가능하도록 한 점, 피청구인이 이 건 처분을 한 것은 당초에 청구인이 신청한 사항에 대하여 피청구인이 문화재의 지정이나 해제, 현상변경, 수리, 복구, 매장문화재의 발굴 보존관리 또는 활용 등의 심의 검토를 위하여 위촉된 전문적인 지식과 경험이 있는 문화재위원들에게 심의 검토를 요청하여 결정된 사항을 청구외 ○○시장에게 통보하고 ○○시장은 이를 청구인에게 통보하였으나, 법원에서 ○○시장이 청구인에 대하여 한 도지정문화재현상변경허가거부처분은 문화재현상변경허가권이 없는 자가 한 처분에 해당하므로 위법하다고 판결하자, 도지정문화재현상변경허가권자인 피청구인이 다시 처분하게 된 사항인 만큼 재차 경기도문화재위원회의 심의를 거칠 필요는 없다 할 것인 점 등을 고려할 때, 청구인에 대하여 도지정문화재로부터 300m 이내에 있는 신청건물이 도지정문화재의 경관을 저해한다는 이유로 도지정문화재현상변경허가거부처분을 한 피청구인의 이 건 처분은 적법ㆍ타당하다고 주장한다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령 문화재보호법 제2조, 제55조 경기도문화재보호조례 제29조 동조례시행규칙 제15조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 도지정문화재현상변경허가신청서, 경기도문화재위원회 심의내용, 사업계획서, 신청건물설계도, ○○김씨묘주변현황사진, 판결문, 재처분요청서, 현상변경허가신청불허처분공문, 등 각 사본의 기재에 의하면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 청구인이 2002. 10. 21. 청구외 ○○시장을 경유하여 피청구인에 대하여 경기도지정문화재 기념물 제153호인 ○○김씨(○○후궁) 묘의 보호구역으로부터 약 110m 정도 떨어진 지역(경기도 ○○시 ○○동 1854-46번지 답 698㎡ 및 1953-9번지 전 1964㎡)에 제1,2종 근린생활시설(지상 5층, 최고높이 16.4m, 건축면적 517.60㎡)을 신축하기 위하여 도지정문화재현상변경허가신청을 하였고, 이에 대하여 피청구인은 2002. 11. 8. 도지정문화재현상변경허가거부처분을 하였으며, 위 ○○시장은 2002. 11. 11. 이를 청구인에게 통보하였다. (나) 청구인이 2002. 11. 28. 신청건물의 층수만을 지상5층에서 지상3층(최고높이 11.5m)으로 변경한 후 다시 위 ○○시장을 경유하여 피청구인에 대하여 도지정문화재현상변경허가신청을 하였고, 이에 대하여 경기도문화재위원회는 2002. 12. 27. "○○ ○○김씨 묘 주변 근린생활시설 건축은 단층으로 재설계하여 재심의"라고 심의하였으며, 이에 따라 피청구인은 2002. 12. 27. 도지정문화재현상변경허가거부처분을 하였으며, 위 ○○시장은 2003. 1. 6. 이를 청구인에게 통보하였다. (다) 청구인에 대한 위 ○○시장의 2002. 11. 11. 및 2003. 1. 6.자 도지정문화재현상변경허가거부처분에 대하여, 수원지방법원은 2003. 7. 2. "문화재보호법 제20조 및 제58조제2항, 경기도문화재보호조례 제29조제3호 및 동조례시행규칙 제15조제2항에 의하면, 이 사건 도지정문화재의 현상을 변경하거나 또는 그 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위에 대한 허가권자는 경기도지사이므로 단순한 경유기관에 지나지 않는 ○○시장이 그 명의로 행한 이 사건 제1,2처분은 처분권한 없는 자가 행한 것으로서 이 사건 도지정문화재 주변 경관을 저해할 우려가 있는지 여부에 관하여는 나아가 살필 것 없이 위법하므로 이를 모두 취소한다"고 판결하였다. (라) 청구인은 2003. 8. 12. 피청구인에 대하여 위 수원지방법원의 판결에 따라 재처분할 것을 요청하였고, 이에 대하여 피청구인은 2003. 8. 14. 청구인의 신청사항이 도지정문화재 전면에 위치하여 도지정문화재의 경관을 저해한다는 이유로 이 건 처분을 하였다. (마) 위 ○○시장은 2002. 10. 23. "문화재 주변경관 및 보존에 영향이 미칠 것으로 사료된다"는 의견서를, 2002. 11. 30. "○○ 김씨 묘 가시권내 위치하고 있다"는 의견서를 피청구인에게 제출하였다. (2) 살피건대, 문화재보호법 제55조의 규정에 의하면, 도지정문화재의 지정 및 해제 절차, 관리, 보호ㆍ육성에 관한 자문기관의 설치 등에 관하여 필요한 사항은 당해 지방자치단체의 조례로 정하도록 되어 있으며, 경기도문화재보호조례 제29조제3호의 규정에 의하면, 도지정문화재(보호물ㆍ보호구역을 포함한다)의 현상을 변경하거나 또는 그 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위로서 규칙으로 정하는 행위는 도지사의 허가를 받아야 한다고 되어 있고 동조례시행규칙 제15조제2항의 규정에 의하면, 도지정문화재의 외곽경계로부터 300m 이내의 지역에서 행하는 당해 도지정문화재의 일조량에 영향을 미치거나 경관을 저해할 우려가 있는 건축물 또는 시설물을 설치ㆍ증설하는 행위는 동조례 제29조제3호의 규정에 의한 도지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위에 해당한다고 되어 있는 바, 위 인정사실에 의하면, 이 건 신청지는 경기도지정문화재인 ○○김씨 묘(기념물 제153호)의 보호구역에서 약 110m 떨어져 있어 도지정문화재 현상변경의 허가대상지역에 해당되는 점, 해당지역의 지방자치단체장인 ○○시장은 "문화재 주변경관 및 보존에 영향이 미칠 것으로 사료된다" 및 "○○ 김씨 묘 가시권내 위치하고 있다"는 내용의 의견을 피력한 점, 청구인이 2002. 11. 11. 이 건 신청지에 지상 3층(최고높이 11.5m) 높이의 근린생활시설(건축면적 517.60㎡)인 이 건 신청건물을 건축한다는 것을 이유로 하여 한 문화재현상변경허가신청에 대하여 피청구인 소속 경기도문화재위원회에서 "○○ ○○김씨 묘 주변 근린생활시설 건축은 단층으로 재설계하여 재심의"라고 결정한 점 등에 비추어볼 때, 청구인의 이 건 신청에 대하여 문화재 주변 경관 보호를 위하여 행한 피청구인의 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.