동물장묘업 영업등록신청 거부처분 취소청구

1. 사건개요 가. 청구인들은 경기도 ○○시 ○○면 ○○리 ○○○번지(공장) 및 ○○○-○번지(공장) 토지(이하 ‘이 사건 신청지’라 한다) 소재에 ‘○○○펫’이라는 상호로 동물장묘업을 영위하려는 자로서, 2022. 5. 26. 피청구인에게 동물장묘업 영업등록신청을 하였다. 나. 피청구인은 2022. 6. 9. 청구인들에게 ‘「○○시 동물장묘시설의 설치 및 운영 조례」(이하 ‘이 사건 조례’라 한다) 제4조제3항제2호 가목에 따라 해당 부지는 농어촌도로(○○○호선)로부터 300m 이내에 위치하고 있어, 동물장묘시설 등록이 불가함’이라는 사유로 동물장묘업 영업등록 신청을 불수리(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인들 주장 1) 이 사건 처분의 경위 가) 당사자의 지위 (1) 청구인들은 이 사건 신청지에 동물화장장을 건축한 자로서, 동물화장장 영업을 하기 위하여 대기배출시설 설치신고 및 동물장묘업 영업등록 신청을 한 자이고, 피청구인은 위의 신고 및 신청을 거부하는 이 사건 처분을 한 자이다. (2) 동물장묘업을 하기 위해서는 ① 건축물의 표시가 ‘동물장묘시설’이어야 하고, ② 동물화장시설을 설치하기 위한 대기배출시설 설치신고를 하여야 하며, ③ 동물장묘업 영업등록 신청을 하여야 한다. (3) 청구인들의 이 사건 신청지에 소재한 지상건물은 종래 용도가 ‘공장’이었으나, 청구인들은 2020. 2. 12. 건축물표시변경신청을 하였고, 피청구인은 이 사건 처분을 하였다. 이에 청구인들은 건축물표시변경 불허가처분 취소소송을 제기하였고, 제1심과 제2심과 제3심을 거쳐 대법원은 청구인들의 승소판결을 확정하였으며, 이 사건 신청지 지상건물 용도는 ‘동물장묘시설’로 변경되었다. 피청구인은 위의 불허가처분을 하면서도, 이 사건 처분과 같은 이유를 들었는바, 관련 소송의 경과는 아래에 자세히 다루도록 하겠다. 나) 대기배출시설 설치신고 반려처분(이하 ‘제1처분’이라 한다)에 관하여 청구인들은 2022. 5. 2. 피청구인에게 대기배출시설 설치신고를 하였고, 피청구인은 같은 해 5. 13. ‘① 이 사건 조례 제4조제3항제2호가목에서 정하는 도로, 철도, 하천으로부터 300m 이내에 위치하는 경우는 등록 불가, ② 이 사건 조례 제4조제3항제2호나목에서 정하는 20호 이상의 인가밀집지역, 학교, 그 밖의 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로부터 500m 이하 떨어진 곳은 등록 불가, ③ 당해 부지는 농어촌도로로부터 300m 이내에 위치하고 있고 공장이 밀집해 있으며 직원 및 외부인이 수시로 드나드는 장소에 위치하고 있어, 동물장묘시설 등록이 불가함’이라는 이유로 제1처분을 하였다. 다) 이 사건 처분에 관하여 청구인들은 2022. 5. 26. 피청구인에게 동물화장장 영업등록 신청을 하였고, 피청구인은 같은 해 6. 9. ‘이 사건 조례 제4조제3항제2호가목에 따라 당해 부지는 농어촌도로(○○○호선)으로부터 300m 이내에 위치하고 있어 동물장묘시설의 등록이 불가함’이라는 이유로 이 사건 처분을 하였다. 2) 이 사건 처분의 위법성 가) 이 사건의 쟁점 (1) 청구인들이 한 대기배출시설 설치신고 및 동물장묘업 영업등록 신청은 설치기준에 부합하는 한 수리되어야 하므로 설치기준에 어긋나는지만을 심사하여야 한다. 그러함에도 피청구인은 이 사건 조례를 근거로 제1처분 및 이 사건 처분을 하였는바, 그 자체로도 위법하다고 할 것이다. (2) 그리고 이 사건 조례는 주민의 권리 제한에 관한 조례로서 법률의 위임이 있어야 하나 「동물보호법」에는 이 사건 조례에 대하여 아무런 위임을 하지 않고 있으며, 이 사건 조례는 「건축법」에 저촉되므로 무효라고 할 것이다. (3) 설사 백 번을 양보하여 피청구인이 제1처분을 하면서 주장한 불가 사유를 「동물보호법」 제33조제4항제5호가목이 정한 사유로 선해한다고 하더라도 이 사건 신청지는 「동물보호법」 제33조에 위반되지 않으므로 피청구인의 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이다. (4) 이하에서는 ① 이 사건 신청이 법령에 위반되는지 여부, ② 관련 소송의 경위, ③ 조례의 위법성, ④ 이 사건 신청지가 「동물보호법」에 위반되는지를 설명하도록 하겠다. 나) 이 사건 신청이 법령에 위반되는지 여부 (1) 제1처분에 관하여 (가) 「대기환경보전법」 제23조제1항에는 ‘배출시설을 설치하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 시ㆍ도지사의 허가를 받거나 시ㆍ도지사에게 신고하여야 한다’라고 정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제25조에는 배출시설 설치허가신청서 및 배출시설 설치신고서의 서식이 규정되어 있으며, 위 서식은 별지 제2호서식으로 설치허가신청서와 동일하다. (나) 위 서식에는 첨부서류로서 원료의 사용량 및 제품의 생산량과 대기오염물질 등의 배출량을 예측한 명세서 등 각 서류를 열거하고 있다. (다) 즉 피청구인은 청구인들의 신청에 대하여 거부처분을 하기 위해서는 신청인이 서식에 규정된 각 첨부서류를 제출하지 않았는지 또는 신청인이 제출한 첨부서류가 법령에 위반되는지만을 이유로 거부처분을 하여야 하는 것이다. (라) 그러함에도, 피청구인은 위 신청과 아무런 관련이 없는 이 사건 조례에 근거하여 위법한 이 사건 처분을 하였기에 취소되어야 할 것이다. 다) 관련 소송의 경위 (1) 앞서 언급한 바와 같이, 이 사건 신청지 지상 건물의 종래 용도는 ‘공장’이었기 때문에 청구인들은 2020. 2. 12. ‘공장’에서 ‘동물장묘시설’로 건축물표시변경신청을 하였고, 피청구인은 ‘이 사건 조례 제4조제3항제2호에 의거 도로로부터 300m 이내에 위치하여 불가함’이라는 이유로 거부처분을 하였다. (2) 위와 같이 ○○시 농축산과는 건축물표시변경신청 단계에서부터 이 사건 조례 제4조제3항제2호가목에 규정되어 있는 ‘도로, 철도, 하천으로부터 300m 이내에 위치하는 경우’에 해당한다는 점을 이유로 거부처분을 하였고, 이 사건 처분 역시 이 사건 조례를 근거로 하고 있다. 즉, 피청구인은 동물화장장을 운영하고자 하는 자들에게 기계적으로 이 사건 조례를 적용하여 거부처분을 하고 있다. (3) 청구인들은 위 처분에 대하여 취소소송을 제기하였고, 제1심과 항소심과 상고심까지 거쳐 대법원은 청구인들의 승소판결을 확정하였으며, 이 사건 신청지 지상건물의 용도는 2022. 4. 22. ‘동물장묘시설’로 변경되었다. 라) 이 사건 조례를 근거로 한 처분사유의 위법성 (1) 관련 법리 (가) 대법원 판례(대법원 2014. 12. 24. 선고 2013추81 사건)에서는 ‘「지방자치법」 제22조, 제9조제1항, 「행정규제기본법」 제4조제3항에 따르면 지방자치단체는 그 고유사무인 자치사무와 개별 법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 관하여 자치조례를 제정할 수 있지만, 그 경우라도 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙은 법률의 위임이 있어야 하며, 그러한 위임 없이 제정된 조례는 효력이 없다’라고 판시하고 있다. (나) 이 사건 조례 제4조제3항제2호가목에서는 ‘동물장묘시설이 도로, 철도, 하천으로부터 300m 이내에 위치하는 경우’, 같은 조례 제4조제3항제2호나목에서는 ‘20호 이상의 인가밀집지역, 학교, 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 장소로부터 500m 이내에 위치하는 경우’를 동물장묘업 등록을 할 수 없는 사유로 규정하고 있고, 이는 ‘주민의 권리제한에 관한 조례’에 해당한다. (다) 그에 반하여 「동물보호법」 제33조제4항제5호에서는 ‘「장사 등에 관한 법률」 제17조에 해당하는 지역, 20호 이상의 인가밀집지역, 학교, 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로부터 300m 이하 떨어진 곳’을 동물장묘업 등록을 할 수 없는 사유로 규정하고 있다. (라) 한편, 「건축법」 제44조제1항에서는 ‘건축물의 대지는 2m 이상이 도로에 접하여야 한다’라고 규정하고 있다. (2) 이 사건 조례의 위법성 (가) 이 사건 조례는 주민의 권리 제한에 관한 조례로서 법률의 위임이 있는 경우에 한하여 유효하다고 할 것이다. 그러나 「동물보호법」에서는 이 사건 조례로 정하는 도로, 철도, 하천으로부터 동물화장시설의 이격거리를 두어야 한다거나 이를 조례에 위임한 조항이 없다. 그리고 「동물보호법」에는 ‘공중이 수시로 집합하는 장소로부터 300m 이내’에 동물장묘시설을 설치할 수 없다고 규정되어 있음에 반하여 이 사건 조례는 ‘공중이 수시로 집합하는 장소로부터 500m 이내’를 규정하고 있으므로 「동물보호법」에서 이격거리를 정한 범위를 초과하였으므로 무효라고 할 것이다. (나) 더욱이 「건축법」 제44조제1항에서는 ‘건축물의 대지는 2m 이상이 도로에 접하여야 한다’라고 규정되어 있음에 반하여 이 사건 조례상 가목에서는 ‘도로로부터 300m 이내’에 동물장묘시설을 설치할 수 없다고 규정되어 있는바, 동물화장장 영업을 하기 위하여 「건축법」에 따른 건축허가를 받으려면 건축물의 대지가 2m 이상이 도로에 접하여야 하나, 이 사건 조례에 따르면 도로로부터 300m 이내에 동물장묘시설을 설치할 수 없게 되는 것이어서 이 사건 조례는 결국 「건축법」 규정과 상호 모순되는 것이다. 즉, 이 사건 조례에 따르면 어떤 누구도 ○○시 내 어디에서도 동물장묘시설을 운영할 수 없게 되는 것이다. 실제로도 ○○시 내에는 동물화장장이 없다. (다) 서울고등법원 판례(서울고등법원 2018. 2. 26. 선고 2018누37863 판결)에서는 ‘포천시 동물장묘시설의 설치 및 운영에 관한 지침에 의한 입지제한조건(도로ㆍ하천으로부터 300m 이내)에 부적합하다’라는 이유로 건물의 용도변경허가 신청을 불허가 처분을 한 사안에서 위와 같은 취지로 건축물용도변경 불허가 처분을 취소한 바 있다. (3) 소결 따라서 이 사건 조례는 「건축법」 및 「동물보호법」에 위반되어 무효라고 할 것이고, 이 사건 조례 제4조제3항제2호가목에 근거한 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 할 것이다. 다만, 제1처분의 경우, 이 사건 조례 제4조제3항제2호가목 이외에도 이 사건 조례 제4조제3항제2호나목의 사항과 농어촌도로로부터 300m 이내에 위치하는 사항 및 공장 밀집지역이고 직원 및 외부인이 수시로 드나드는 장소에 위치한다는 이유로 동물장묘시설 등록이 불가하다는 사유를 들고 있다. 피청구인의 처분 사유를 선해한다고 하더라도 이 사건 신청지가 입지로서 적합한지는 「동물보호법」 제33조제4항제5호나목에서 정하는 ‘20호 이상의 인가밀집지역, 학교, 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로부터 300m 이하 떨어진 곳’인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다. 마) 「동물보호법」 제33조제4항제5호나목 위배 여부 (1) 이 사건 신청지의 입지적합성 (가) 이 사건 신청지는 인가밀집지역으로부터 약 640m 떨어져 있고, ○○행정복지센터는 1.2km, ○○고등학교는 1.3km 떨어져 있기에 「동물보호법」 제33조제4항제5호나목을 위반하지 않았으므로, 피청구인의 이 사건 신청 수리가 인가밀집지역에 보건위생 또는 환경상 중대한 영향을 미친다고 볼 수도 없다. (나) 더욱이 인가밀집지역, ○○행정복지센터, ○○고등학교는 이 사건 신청지에서 직선거리 640m, 1.2km, 1.3km 위치에 있는 것이고, 위 장소와 이 사건 신청지 사이에는 산이 있으므로 위 장소에서 활동하는 주민들에게 어떤 피해가 미친다고 볼 수도 없다. (다) 즉 이 사건 신청지는 인가밀집지역으로부터 300m 이내에 위치하지 않고, 설사 이 사건 조례를 적용하더라도 500m 이내에 위치하지 않으므로 동물화장장의 입지로서 적합하다고 할 것이다. (2) 「동물보호법」상 ‘공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소’의 의미 (가) ‘공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소’는 일반인들이 아무 때나 이용할 수 있고 집합할 수 있는 장소를 의미한다. 청구인들은 위 ‘공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소’에 대하여 농림축산식품부에 질의하였는바, 농림축산식품부는 다음과 같이 회신하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158830283"></img> (나) 농림축산식품부는 위 규정에 대하여 다음과 같이 해석지침을 배포하였는바, 이에 대하여 농림축산식품부는 “「동물보호법」에서 ‘그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소’를 구체적으로 열거하고 있지 않음. 공공시설 및 장소는 국가 또는 지방자치단체가 국민생활의 복지 증진을 위하여 설치하는 시설 및 장소를 의미하는 것이며, 「건축법」상 용도별 건축물의 종류와는 무관하다 사료됨. ‘공중’이란 일반 사람들, 즉 ‘일반인’을 의미하며, ‘수시로’란 ‘시간이 나는 대로’, ‘아무 때나’ 등의 의미임. 이를 바탕으로 ‘공중이 수시로 집합하는 장소’를 해석하면 ‘일반인들이 아무 때나 이용할 수 있고 집합할 수 있는 장소’를 의미하는 것으로, 이에 해당하는 시설ㆍ장소인지의 여부는 동물장묘업 영업등록권자인 해당 지자체장이 구체적 상황에 따라 판단하여야 할 것으로 사료됨”이라는 의견을 피력하였다. (다) 이 사건 신청지 주변에 위치한 ‘공장’들은 일반인들이 아무 때나 이용할 수 있거나 집합할 수 있는 장소가 아니다. 더욱이 이 사건 신청지 주변은 재활용 쓰레기 집하장과 같은 공장지대로서 동물장묘시설보다 비산먼지 등이 훨씬 더 많이 발생하는 업종의 공장들이 있는바, 이 사건 신청지는 「동물보호법」 제33조제4항제5호에 위반되지 않는다고 할 것이다. (3) 소결 따라서 이 사건 신청지는 「동물보호법」 제33조제4항제5호에 위반되지 않으므로 제1처분은 위법하다고 할 것이다. 3) 결론 이 사건 신청은 법령에서 정한 기준에 부합하는 한 수리되어야 하므로, 법령에 어긋나는지만을 심사하여야 하나, 피청구인은 이 사건 조례를 근거로 이 사건 처분을 하였는바, 이는 위법하다고 할 것이며, 이 사건 조례는 법률의 위임이 없을 뿐만 아니라 「건축법」에 저촉되므로 무효이다. 더욱이 이 사건 신청지는 「동물보호법」이 정한 이격거리에 위배되지 않으므로 동물화장장으로서 입지가 적합하다고 할 것이다. 행정청인 피청구인은 개인의 재산권 행사를 보호하고 다수의 이해관계인 의사를 반영하여 그들 상호간 이익을 합리적으로 조정하여야 하는 지위에 있다. 피청구인은 이 사건 신청이 법령에 위배되지 않기에 수리하여야 함에도, 위법한 조례를 근거로 이 사건 처분을 하였는바, 관련 소송에서 이 사건 조례가 위법하다는 점에 대해 다툰 바 있고, 피청구인은 이 사건 조례를 근거로 한 주장을 항소심에서 철회한 바 있어, 피청구인의 이 사건 처분은 행정권 남용이라고 할 것이다. 따라서 이 사건 심판청구를 인용하여 주기를 바란다. 【보충서면 1】 4) 피청구인 주장에 대한 반박 피청구인은 이 사건 조례 제4조제3항제2호의 가목 및 나목이 무효인 조항이 아니고, 이 사건 신청지에 인접한 공장들은 ‘공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소’에 해당하며, 중대한 공익상 이유에 따라 이 사건 신청을 거부할 수 있다고 주장하고 있는바, 이에 대한 반박은 아래와 같다. 가) 이 사건 조례의 무효 (1) 앞서 심판청구서에서도 설명한 바와 같이 이 사건 조례 제4조제3항제2호가목은 주민의 권리 제한에 관한 조례로서 법률의 위임이 있는 경우에 한하여 유효하다고 할 것이나, 「동물보호법」 어디에도 이 사건 조례와 같이 도로, 철도, 하천으로부터 동물화장시설의 이격거리를 두어야 한다거나 위임을 정한 조항이 없으므로 이 사건 조례 제4조제3항제2호가목은 무효라고 할 것이다. (2) 동물화장장을 설치하기 위해서는, ① 건축허가를 득하여야 하고, ② 대기배출시설 설치신고를 하여야 하며, ③ 동물화장장 영업등록신청을 하여야 하는 일련의 절차를 거쳐야 한다. (3) 먼저 건축허가를 득하기 위해서는 「건축법」 제44조제1항에 따라 건축물의 대지는 2m 이상이 도로에 접하여야 하는데, 청구인들이 건축허가를 받은 후에는 오히려 반대로 위 건축물이 이 사건 조례 제4조제3항제2호가목에 따라 도로로부터 300m 이내에 해당되어 동물화장장 영업등록신청을 할 수 없게 된다. 즉, 이 사건 조례에 따르면 피청구인 관내 어디에서도 동물화장장을 설치ㆍ운영할 수 없게 된다. (4) 서울고등법원 판례(서울고등법원 2018. 2. 26. 선고 2018누37863 판결)에서는 “포선시 동물장묘시설의 설치 및 운영에 관한 지침에 의한 입지제한조건(도로ㆍ하천으로부터 300m 이내)에 부적합”하다는 이유로 건물의 용도변경허가 신청을 불허 처분한 사안에서 건축물 용도변경 불허가처분을 취소하였던 것이고, 피청구인이 당사자였던 2019구합14501 사건에서도 이 사건 조례 제4조제3항제2호가목이 무효라고 판시하였다. (5) 더욱이 피청구인은 관련 소송인 서울고등법원 2021누32320 건축물표시변경불허가처분 취소소송의 항소이유서에서 “이 사건 조례 제4조제3항제2호가목 소정의 ‘도로로부터 300m 이내에 위치한 경우’를 주장한 바 있으나 항소심에서는 위 주장을 철회합니다.”라고 진술하였는바, 피청구인 역시 이 사건 조례가 무효임을 알고서 해당 주장을 철회하였던 것이었다. 나) 공장이 ‘그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소’에 해당하는지에 대하여 (1) 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소는 일반인들이 아무 때나 이용할 수 있고 집합할 수 있는 장소를 의미한다. (2) 농림축산식품부는 이러한 규정에 대하여 “공공시설 및 장소는 국가 또는 지자체가 국민생활의 복지증진을 위하여 설치하는 시설 및 장소”를 의미한다는 해석지침을 각 행정청에 배포하였다. (3) 「동물보호법」 제33조제3항제5호나목에서는 ‘20호 이상의 인가밀집지역, 학교, 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 내지 장소’라고 규정하고 있는바, ‘그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설’은 20호 이상의 인가밀집지역, 학교에 준하는 정도로 많은 인구가 수시로 인용하는 시설 내지 장소를 의미한다. (4) 위의 해석지침 및 「동물보호법」 규정이 ‘20호 이상의 인가밀집지역, 학교, 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 내지 장소’에 동물화장장을 설치하지 못하도록 하는 것은 동물화장장의 설치로 인하여 일반 국민에게 보건상 위해를 가져올 우려가 있기 때문이다. (5) 그러나 “공장”은 일반인들이 아무 때나 이용할 수 있고 집합할 수 있는 장소가 아닐 뿐만 아니라 이 사건 신청지 주변은 재활용 쓰레기 집하장과 같은 시설 등 동물화장장보다 비산먼지 등이 훨씬 더 많이 발생하는 업종의 공장들이 있는바, ‘그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 내지 장소’라고 볼 수 없는 것이다. (6) 이에 의정부지방법원 2020구합○○○○○ 사건에서는 공장은 ‘그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 내지 장소’라고 볼 수 없다고 판단하였고, 서울고등법원 2021누32820 사건에서는 공장이 “‘그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 내지 장소’라고 볼 수 있기는 하나, 공장 또는 기업들의 보건위생 또는 근로환경 등에 중대한 영향을 미친다고 볼만한 객관적인 자료가 제출되지 않은 이상 위 사정만으로 이 사건 신청을 거부할 중대한 공익상의 이유가 있다고 볼 수는 없다.”라고 판단하였다. (7) 동물보호관리시스템 사이트를 살펴보면 행정청에 등록되어 있는 동물화장장 전체를 검색할 수 있는바, 전국에 있는 61개의 동물화장장 중 22개가 공장의 인접지에 설치되어 있는 것을 알 수 있는바, 결국 다른 지자체는 위 해석지침에 따라 “공장”이 「동물보호법」 제33조제4항제5호나목의 ‘그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 내지 장소’에 해당하지 않는다고 판단하였던 것이었다. 다) 중대한 공익 사유의 부존재 (1) 피청구인이 인정하는 바와 같이 주택밀집지역, ○○행정복지센터, ○○고등학교, 문화재 등은 이 사건 신청지로부터 500m 내에 존재하지 않는다. (2) 피청구인은 환경오염, 주거환경, 근로환경, 교육환경의 악화가 우려된다고 주장하나, 이를 입증할 만한 증거를 제출하지 않고 있다. (3) 이와 관련하여 보충하면, 「동물보호법」 제32조제1항 및 같은 법 시행규칙 제35조제2항 [별표 9]에 따르면, 동물화장시설 영업장은 모두 독립된 건물이거나 다른 용도로 사용되는 시설과 같은 건물에 있는 경우에는 해당 시설과 분리(벽이나 층 등으로 나누어진 경우를 말한다)되어야 하고, 청결 유지와 위생 관리에 필요한 급수시설 및 배수시설을 갖추어야 하며, 소독약과 소독장비를 갖추고 정기적으로 청소 및 소독을 실시하여야 한다. 또한, 사설 동물화장시설의 경우에는 화장로의 개수는 3기 이하로 제한되고, 동물화장시설의 화장로와 동물건조장 시설의 건조ㆍ멸균분쇄시설은 다른 시설과 격리되어야 하며, 화장로와 건조ㆍ멸균분쇄시설에는 연소, 건조 및 멸균분쇄로 생기는 소음, 매연, 분진 및 악취를 막을 수 있는 방지시설을 설치하여야 한다. 나아가 동물화장시설 또는 동물건조장시설의 영업자는 「대기환경보전법」 등 환경 관련 법령에 따른 기준에 적합하도록 운영하여야 할 뿐만 아니라 「동물보호법 시행규칙」과 ‘동물장묘업의 시설설치 및 검사기준’에 따른 시설을 갖춘 후 설치검사를 받아야 한다(「동물보호법」 제32조제1항제1호 및 같은 법 시행규칙 제35조제2항 [별표 9]와 제43조 [별표 10], ‘동물장묘업의 시설설치 및 검사기준’ 제4조 [별표 1]과 제7조 [별표 4] 참조). 영업을 개시한 이후에도 동물화장시설의 운영자는 3년마다 1회 이상, 동물건조장시설 운영자는 6개월마다 1회 이상의 정기검사를 받아 그 결과를 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 지체없이 제출하여야 하고, 동물화장시설의 경우 대기오염물질 등이 배출될 수 있음을 고려하여 정기검사 외에도 6개월마다 1회 이상 환경분야 시험ㆍ검사 등에 관한 법률 제16조에 따른 측정대행업자에게 배기가스 등을 측정받고 그 결과를 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 지체없이 제출하여야 한다(「동물보호법 시행규칙」 제43조 [별표 10]). (4) 위와 같이 「동물보호법」은 동물장묘시설의 유해물로 인한 공중 위생상의 위해 문제를 방지하기 위하여 설치제한지역과 아울러 시설 및 검사기준을 다양하고 상세하게 규정하고 있는바, 환경오염이 발생할 우려가 있는지는 동물화장장 영업등록을 허가한 이후의 문제이고, 만약 청구인들이 위의 각 규정을 위반하는 경우 행정청으로부터 감독 규제를 받게 되므로 아무런 문제가 없다고 할 것이다. 5) 결론 위와 같이 피청구인은 위법한 조례를 근거로 이 사건 처분을 한 것이며, 설령 이 사건 조례가 적법하다고 하더라도 피청구인이 내세우는 처분 사유는 부당하므로 이 사건 심판청구를 인용하여 주기를 바란다. 【보충서면 2】 6) 피청구인의 토지이용계획 관련 주장에 관하여 가) 이 사건 신청지의 매수 경위 청구인들은 2018. 6. 30. 이 사건 신청지에 소재하는 공장을 매수하여 제3자에게 임대한 후 임대수익을 얻기 위하여 주식회사 대○으로부터 이 사건 신청지 및 지상 건물을 매매대금 총 885,000,000원으로 정하여 매수하였다. 나) 2018년경 당시 공장 현황 (1) 청구인들은 이 사건 신청지 및 지상 건물을 매수한 후 지상 건물이 낡아 증ㆍ개축 등 리모델링을 한 후 임대하기 위하여 나○건축사사무소에 건축 설계를 의뢰하였는데, 해당 건축사사무소로부터 현황 측량을 해보았더니 건축물 현황도가 실제 현황과 일치하지 않아 이를 철거하고 공장을 새로 지어야 한다는 이야기를 듣게 되었다. (2) 종전 건축물 현황과 실제 현황도를 비교해 보면, 가동을 제외한 4개 동의 건물이 이 사건 신청지를 벗어나 타인의 토지 및 도로를 침범한 사실을 알 수 있고, 주된 건물인 라동마저 1/4 정도를 잘라내야 하며, 건축물의 구조상 H빔 등의 골조로 인하여 라동마저 철거하고 새로 건축해야 함을 알 수 있다. (3) 청구인들이 이 사건 신청지를 중개한 공인중개사에게 항의하니, 해당 공인중개사는 매매계약서상 특약에 ‘등기사항증명서, 토지이용확인원, 토지대장, 건축물대장을 확인하고 현장 답사 후 계약을 체결함’이라고 기재되어 있다고 하면서 곤란해하였다. 해당 공인중개사는 청구인들이 이 사건 신청지를 매수하기 전에 다른 사람이 동물화장장을 설치하겠다고 하여 피청구인에게 사전심사를 넣어본 적이 있다면서 어차피 건물을 철거한 후 새로 지어야 한다면 동물화장장을 운영해보는 것이 어떻겠냐면서 권유하였다. (4) 청구인들은 공인중개사로부터 사전심사 처리결과 통보서를 받아 건축사사무소 및 법률사무소 등에 이 사건 신청지에 동물화장장 설치가 가능한지에 대한 검토를 의뢰하였다. 위의 사전심사 처리결과 통보서는 ‘불가’ 사유로서 이 사건 조례 제4조제3항제2호에 의한 ‘도로ㆍ철도ㆍ하천으로부터 300m 이내에 위치한 지역’을 들고 있다. 그러나 앞서 주장한 바와 같이 이 사건 조례는 「건축법」을 위배하고, 이 사건 조례에 따르면 어디에도 동물화장장을 설치할 수 없게 되는바, 명백히 위법한 조례에 해당한다. (5) 이에 청구인들은 이 사건 조례가 무효인 이상 다른 조건을 충족시키는 것은 어렵지 않으리라 생각이 되어 이 사건 신청지에 동물화장장을 건축하기로 계획하였다. 다) 청구인들이 ‘공장’으로 증ㆍ개축 신고한 경위 (1) 청구인들은 이 사건 신청지에 건축된 종전 건축물을 철거하고, 새로운 건축물을 건축하기 위하여 건축사사무소에 문의하였더니, 건축사사무소는 이 사건 신청지에 있는 종전 건물은 건축물 현황도와 일치하지 않는 부분이 너무 많아 위법한 건물에 해당한다고 하였다. 해당 건축사사무소는 ‘관할부대의 동의를 득하는 절차’, ‘증ㆍ개축 신고’, ‘표시변경(용도변경)’은 별도의 절차(관할부대의 동의를 받는 절차는 신청서를 관할부대에 접수하고, 표시변경은 피청구인에게 신청서를 접수하며, 증ㆍ개축 신고는 ○○면사무소에 신청서를 접수함)를 통하여 진행되고 동시에 진행될 수 없기 때문에 관할부대의 동의를 득한 후 증ㆍ개축 신고를 통하여 위법건축물인 공장을 현황도에 맞추어 증ㆍ개축하여 합법화한 후 표시변경 신청을 한 것이고, 합법화하기 이전에 곧바로 동물화장장으로 표시변경 신청 후 증ㆍ개축 신고를 할 수 없다는 이야기를 듣게 되었다. (2) 이에 청구인들은 증ㆍ개축 신고를 한 후 이 사건 신청지에 건축되어 있던 건물 중 나동ㆍ다동ㆍ마동을 전부 철거하고, 가동 및 라동을 종전 건축물 현황도에 맞추어 증ㆍ개축하였다. 라) 소결 청구인들이 이 사건 신청지에 동물화장장을 설치하기 위하여 관할부대의 동의를 득하고 ‘공장’으로 증ㆍ개축 신고를 한 후 ‘동물화장장’으로 표시변경을 한 이유는 이 사건 신청지에 실제 현황에 맞지 않는 위법한 건축물이 존재하였기 때문에 위의 절차를 거칠 수밖에 없었던 것이지, ‘공장’으로 증ㆍ개축 신고를 한 후 동물화장장으로 표시변경 신청을 하면 더 쉽게 동물화장장을 건축할 수 있기 때문이 아니었다. 더욱이 청구인들은 관할부대의 동의를 득하고 증ㆍ개축 신고를 하였으며, 건축물 표시변경에 이르는 등 일련의 적법한 절차에 따라 이 사건 신청을 하였는바, 피청구인은 위의 절차 중 어떠한 절차가 위법인지에 대하여 주장을 하지 못하고 있다. 7) 결론 따라서 이 사건 심판청구를 인용하여 주기를 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 처분의 경위 청구인들은 2022. 5. 26. 피청구인에게 이 사건 신청지에 대하여 동물장묘업(봉안시설설치) 영업등록신청을 하였다. 피청구인은 2022. 6. 9. 청구인들의 영업등록신청에 대하여 ‘이 사건 조례 제4조제3항제2호가목에 따라 당해 부지는 농어촌도로(201호선)으로부터 300m 이내 위치하고 있어 동물장묘시설의 등록이 불가함’이라는 사유로 청구인들의 신청을 불수리하는 이 사건 처분을 하였다. 한편, 이에 앞서 청구인들이 2022. 5. 2. 피청구인에게 이 사건 신청지에 대하여 대기배출시설 설치신고를 하였는데, 피청구인은 ‘당해 부지는 농어촌도로로부터 300m 이내에 위치하고 있고, 공장이 밀집해 있으며 직원 및 외부인이 수시로 드나드는 장소에 위치하고 있어 동물장묘시설등록이 불가함’을 이유로 대기배출시설 설치신고를 불수리 하였다. 2) 이 사건 처분의 이유 가) 피청구인이 청구인들에게 한 이 사건 처분의 사유는 ‘이 사건 조례 제4조제3항제2호가목’이었으나, 피청구인은 아래와 같이 ① 이 사건 조례 제4조제3항제2호나목(「동물보호법」 제33조제4항제5호나목), ② 중대한 공익상의 이유를 이 사건 처분의 사유로 추가하고자 한다. 나) 당초의 처분 사유였던 이 사건 조례 제4조제3항제2호가목의 적용 이 사건 처분의 사유 중 하나는 이 사건 조례 제4조제3항제2호가목에 따라 이 사건 신청지가 도로로부터 300m 이내에 위치하여 동물화장장의 입지가 불가하므로 청구인들의 영업등록신청 수리가 불가하다는 것이었다. 구체적으로 살펴보면, 이 사건 조례 제4호제3항제2호가목에 기재된 ‘도로’에는 「농어촌도로 정비법」(이하 ‘농어촌도로법’이라 한다)에서 정하는 도로를 제외한다는 근거가 없을 뿐만 아니라 농어촌도로는 농어촌 지역주민의 교통 편익과 농수산물의 생산ㆍ유통의 향상을 도모하기 위한 것으로 법령에 따른 시설기준을 갖추고 법령에 따라 고시된 도로이며, 각종 도로계획, 도로대장, 도로표지에 따라 설치되고 관리된다는 점에서 이 사건 조례에서의 도로에서 제외할 이유가 없다고 할 것이다. 이 사건 신청지 주변의 농어촌도로(리도 201호선)의 노선도와 더불어 리도201호선의 끝지점(장곡리 산101번지)과 이 사건 신청지 사이의 거리는 약 200m 정도에 불과하다. 다) 처분 사유의 추가로 주장하는 이 사건 조례 제4조제3호제2호나목(「동물보호법」 제33조제4항제5호나목) 이 사건 처분의 이유 중 하나는 이 사건 신청지 주변에 반경 500m 이내에 생산직 근로자가 근무하는 공장 등 기업이 밀집되어 있다는 것이다. 한편, 「동물보호법」 제33조제4항제5호나목 소정의 ‘20호 이상의 인가 밀집지역, 학교, 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로부터 300m 이하 떨어진 곳’에 해당한다. 구체적으로 살펴보면, 이 사건 신청지 주변의 현황의 항공사진 모습에 따르더라도 이 사건 신청지의 주변에는 각종 제조업을 영위하는 공장들이 입지하고 있고, 이 사건 신청지 주변에 입주한 공장들의 구체적인 명단 및 그 종업원수는 을 제4호증으로 첨부하였다. 청구인들은 이 사건 신청지 주변에 입지한 공장들에 대하여 이 사건 조례에서 말하는 ‘공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소’가 아니라고 주장하고 있으나, 제조업을 영위하는 공장의 경우 우선 그곳에 상시적으로 근무하는 근로자가 150여 명이 있고, 그 공장에 원료를 제공하거나 완제품을 운송하기 위하여 방문하는 차량이 있으며, 공장에 영업을 위하여 방문하는 영업사원 등이 있을 수 있고, 공장에 근무하는 근로자들을 만나러 오는 사람들도 있을 수 있다. 이렇게 공장 하나에도 여러 목적을 가지고 여러 사람들이 언제든지 수시로 드나들 수 있는 것인데, 이러한 공장 및 기업이 18개나 입주해 있는 이 사건 신청지 주변을 ‘공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소’가 아니라고 판단한 근거가 부족하다고 할 것이다. 청구인들이 피청구인을 상대로 제기한 건축물표시변경 불허가처분 취소의 소에서 제1심인 의정부지방법원(2020구합○○○○○)에서는 ‘이 사건 신청지 주변의 공장들이 공중이 수시로 집합하는 시설로 볼 수 없다’라고 판단하였으나, 항소심인 서울고등법원(2021누32820)에서는 ‘이 사건 건축물로부터 500m 이내에 18개의 공장 또는 기업이 존재하고 있고, 이러한 공장 또는 기업들은 그곳에 근무하는 임직원들뿐만 아니라 업무 내외적으로 관련되어 있는 다수의 사람들이 수시로 출입할 것으로 보이는 이상 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 및 장소로 볼 수 있다’라고 판시하였다. 또한, 이 사건 조례 제4조제3항제2호나목의 규정과 같은 내용이 「장사에 관한 법률 시행령」 제11조에 규정되어 있는바, 이와 관련한 행정심판 재결례(충북행심 2015. 2. 24. 재결)에서는, ‘공장’을 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로 인정하고 있다. 청구인들은 농림축산식품부에 대한 질의회신 및 농림축산식품부가 배포한 해석지침을 근거로 이 사건 신청지 주변의 공장 및 기업들이 ‘공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소’가 아니라고 주장하나, 위의 질의회신 및 해석지침에서조차도 ‘해당 지자체장이 구체적인 상황에 따라 판단하여야 한다’라고 하고 있어 질의회신이나 해석지침의 언급이 절대적인 것이 아님을 인정하고 있다. 라) 처분 사유의 추가로 주장하는 ‘중대한 공익상의 이유’ (1) 행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재 형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 하는바(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결, 대법원 1998. 9. 25. 선고 98두7503 판결 등 참조), 관계법령에 의하면, 동물장묘업 등록신청을 받은 행정청은 그 등록신청이 관계법령에서 정하는 제한에 배치되지 않고 그 신청이 법정등록 요건에 합치되는 경우에는 특별한 사정이 없으면 신청을 등록해주어야 하고, 관계법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 등록을 거부할 수 없으나 심사결과 관계법령상의 제한 이외의 중대한 공익상 필요가 있는 경우에는 그 등록을 거부할 수 있다고 봄이 타당하다고 할 것이다. (2) 피고가 이 사건 처분에서 고려한 공익적 요소에 관하여 보면 다음과 같다. ① 이 사건 신청지 반경 500m 이내에 생산직 근로자 등이 근무하는 기업이 밀집되어 있다. ② 이 사건 신청지로부터 700m 떨어진 곳에 주택밀집지역이 있고, 1km 떨어진 곳에는 ○○행정복지센터 및 주택, 기숙형 고등학교인 ‘○○○ 고등학교’ 등이 있다. ③ 이 사건 신청지에 동물장묘업이 운영될 경우에 대기오염, 미세먼지, 악취 등으로 인한 환경오염은 물론 주거 환경 및 근로환경, 교육환경의 악화가 우려된다. ④ 이 사건 신청지 부근에는 ‘○○리 마○○○○상’, 통일신라 시대에 창건된 천년 고찰 ‘○○사’, ‘○○ 장군 묘지(국가지정문화재 사적323호)’ 등 국가적으로 보호하여야 할 문화재 및 ‘○○지 문화원’, ‘○○호수 출렁다리’ 등 많은 관광지가 있다. 3) 이 사건 조례 제4조제3항제2호의 규정이 무효인지에 대하여 청구인들은 이 사건 조례 제4조제3항제2호의 규정은 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항에 해당하는데, 법률의 위임이 없어 위의 각 조항은 무효라고 주장한다. 관련 법령은 「동물보호법」 제32조제1항제1호, 제2항 및 같은 법 시행령 제35조 [별표 9]에 해당한다. 그러나 이 사건 조례는 「동물보호법」에 따른 피청구인의 동물장묘시설 설치 운영에 필요한 사항을 정하여 보건위생상 위해를 방지하고 시민복지 증진에 기여함을 목적으로 제정되었고, 이 사건 조례 제4조제3항제2호 각 목의 규정 또한 이 사건 조례의 제정 취지에 부합하는 규정이다. 또한, 앞서 본 것처럼 「동물보호법」 상 영업등록신청의 수리에 있어서 관계법령상의 제한사항 이외에 중대한 공익상의 필요가 있는 경우에는 행정청이 그 등록을 거부할 수 있는 것인바, 이 사건 조례 제4조제3항제2호는 행정청이 동물장묘업 등록 수리 여부 판단 시에 공익판단에 대한 기준을 설정하는 하나의 중요한 기준이 되는 것이다. 한편, 헌법에 명시적인 규정은 없지만, 지방의회가 제정한 조례나 지방자치단체장이 제정한 규칙도 헌법 제107조제2항에 의한 명령 규칙 심사의 대상이 되어, 그것이 헌법이나 법률에 위반되는지가 재판의 전제가 되는 경우 법원의 심사를 받게 되고, 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한이 있다고 할 것이다. 따라서 지방의회가 제정한 조례의 무효 여부는 재판의 전제가 될 경우에 당해 재판을 담당하는 법원에서 심사 및 판단을 할 수 있고 최종적으로는 대법원에서 조례의 무효 여부를 판단하게 되는 것이다. 그러므로 이 사건 조례는 적법하게 제정된 것이어서 무효가 아니고 더구나 청구인들은 이 사건 심판 절차에서는 이 사건 조례의 무효를 주장할 수 없다고 할 것이다. 4) 결론 위에서 살펴본 바와 같이, 피청구인의 이 사건 처분은 관계 법령 및 공익 판단을 고려한 적법ㆍ타당한 처분이므로, 청구인들의 이 사건 심판을 기각하여 주기를 바란다. 【보충서면】 5) 이 사건 신청지의 토지이용계획 관련 청구인들이 피청구인에게 동물장묘업(봉안시설 설치) 영업등록신청을 한 이 사건 신청지는 모두 토지이용계획상 군사기지 및 군사시설 보호법상 제한보호구역에 속하는 지역이다. 청구인들은 이 사건 신청지에 건축된 공장건물을 매입한 이후에 2019. 10. 14.경 이 사건 신청지에 대하여 묘지관련시설의 건축에 대한 관할부대의 동의를 받아, 피청구인으로부터 같은 해 12. 4.경 이 사건 신청지에 주용도를 공장으로 하는 증축허가를 받은 사실이 있다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【동물보호법】 제32조(영업의 종류 및 시설기준 등) ① 반려동물과 관련된 다음 각 호의 영업을 하려는 자는 농림축산식품부령으로 정하는 기준에 맞는 시설과 인력을 갖추어야 한다. 1. 동물장묘업(動物葬墓業) ② 제1항 각 호에 따른 영업의 세부 범위는 농림축산식품부령으로 정한다. 제33조(영업의 등록) ① 제32조제1항제1호부터 제3호까지 및 제5호부터 제8호까지의 규정에 따른 영업을 하려는 자는 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 등록하여야 한다. ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 등록을 할 수 없다. 다만, 제5호는 제32조제1항제1호에 따른 영업에만 적용한다. 1. 등록을 하려는 자(법인인 경우에는 임원을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)가 미성년자, 피한정후견인 또는 피성년후견인인 경우 2. 제32조제1항 각 호 외의 부분에 따른 시설 및 인력의 기준에 맞지 아니한 경우 3. 제38조제1항에 따라 등록이 취소된 후 1년이 지나지 아니한 자(법인인 경우에는 그 대표자를 포함한다)가 취소된 업종과 같은 업종을 등록하려는 경우 4. 등록을 하려는 자가 이 법을 위반하여 벌금형 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정된 날부터 3년이 지나지 아니한 경우. 다만, 제8조를 위반하여 벌금형 이상의 형을 선고받은 경우에는 그 형이 확정된 날부터 5년으로 한다. 5. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 지역에 동물장묘시설을 설치하려는 경우 가. 「장사 등에 관한 법률」 제17조에 해당하는 지역 나. 20호 이상의 인가밀집지역, 학교, 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로부터 300미터 이하 떨어진 곳. 다만, 토지나 지형의 상황으로 보아 해당 시설의 기능이나 이용 등에 지장이 없는 경우로서 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 인정하는 경우에는 적용을 제외한다. 【동물보호법 시행규칙】 제36조(영업의 세부범위) 법 제32조제2항에 따른 동물 관련 영업의 세부범위는 다음 각 호와 같다. 1. 동물장묘업: 다음 각 목 중 어느 하나 이상의 시설을 설치ㆍ운영하는 영업 가. 동물 전용의 장례식장 나. 동물의 사체 또는 유골을 불에 태우는 방법으로 처리하는 시설[이하 “동물화장(火葬)시설”이라 한다], 건조ㆍ멸균분쇄의 방법으로 처리하는 시설[이하 “동물건조장(乾燥葬)시설”이라 한다] 또는 화학 용액을 사용해 동물의 사체를 녹이고 유골만 수습하는 방법으로 처리하는 시설[이하 “동물수분해장(水分解葬)시설”이라 한다] 다. 동물 전용의 봉안시설 제37조(동물장묘업 등의 등록) ① 법 제33조제1항에 따라 동물장묘업, 동물판매업, 동물수입업, 동물전시업, 동물위탁관리업, 동물미용업 또는 동물운송업의 등록을 하려는 자는 별지 제15호서식의 영업 등록 신청서(전자문서로 된 신청서를 포함한다)에 다음 각 호의 서류(전자문서를 포함한다)를 첨부하여 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출해야 한다. 1. 인력 현황 2. 영업장의 시설 내역 및 배치도 3. 사업계획서 4. 별표 9의 시설기준을 갖추었음을 증명하는 서류가 있는 경우에는 그 서류 5. 삭제 <2016. 1. 21.> 6. 동물사체에 대한 처리 후 잔재에 대한 처리계획서(동물화장시설, 동물건조장시설 또는 동물수분해장시설을 설치하는 경우에만 해당한다) 7. 폐업 시 동물의 처리계획서(동물전시업의 경우에만 해당한다) ④ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 등록 신청이 별표 9의 기준에 맞는 경우에는 신청인에게 별지 제16호서식의 등록증을 발급하고, 별지 제17호서식의 동물장묘업 등록(변경신고) 관리대장과 별지 제18호서식의 동물판매업ㆍ동물수입업ㆍ동물전시업ㆍ동물위탁관리업ㆍ동물미용업 및 동물운송업 등록(변경신고) 관리대장을 각각 작성ㆍ관리하여야 한다. ■ 동물보호법 시행규칙 [별표 9] 반려동물 관련 영업별 시설 및 인력 기준(제35조 관련) 2. 개별 기준 가. 동물장묘업 1) 동물 전용의 장례식장은 장례 준비실과 분향실을 갖춰야 한다. 2) 동물화장시설, 동물건조장시설 및 동물수분해장시설 가) 동물화장시설의 화장로는 동물의 사체 또는 유골을 완전히 연소할 수 있는 구조로 영업장 내에 설치하고, 영업장 내의 다른 시설과 분리되거나 별도로 구획되어야 한다. 나) 동물건조장시설의 건조ㆍ멸균분쇄시설은 동물의 사체 또는 유골을 완전히 건조하거나 멸균분쇄할 수 있는 구조로 영업장 내에 설치하고, 영업장 내의 다른 시설과 분리되거나 별도로 구획되어야 한다. 다) 동물수분해장시설의 수분해시설은 동물의 사체 또는 유골을 완전히 수분해할 수 있는 구조로 영업장 내에 설치하고, 영업장 내의 다른 시설과 분리되거나 별도로 구획되어야 한다. 라) 동물화장시설, 동물건조장시설 및 동물수분해장시설에는 연소, 건조ㆍ멸균분쇄 및 수분해 과정에서 발생하는 소음, 매연, 분진, 폐수 또는 악취를 방지하는 데에 필요한 시설을 설치해야 한다. 마) 동물화장시설, 동물건조장시설 및 동물수분해장시설에는 각각 화장로, 건조ㆍ멸균분쇄시설 및 수분해시설의 작업내용을 확인할 수 있는 영상정보처리기기를 사각지대의 발생이 최소화될 수 있도록 설치ㆍ운영해야 한다. 3) 냉동시설 등 동물의 사체를 위생적으로 보관할 수 있는 설비를 갖춰야 한다. 4) 동물 전용의 봉안시설은 유골을 안전하게 보관할 수 있어야 하고, 유골을 개별적으로 확인할 수 있도록 표지판이 붙어 있어야 한다. 5) 1)부터 4)까지에서 규정한 사항 외에 동물장묘업 시설기준에 관한 세부사항은 농림축산식품부장관이 정하여 고시한다. 6) 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 필요한 경우 1)부터 5)까지에서 규정한 사항 외에 해당 지역의 특성을 고려하여 화장로의 개수 등 동물장묘업의 시설 기준을 정할 수 있다. 【○○시 동물장묘시설의 설치 및 운영 조례】 제4조(동물장묘업 등록) ① 동물장묘업 영업을 하려는 자는 부령 제37조에 따라 시장에게 영업 등록 신청서를 제출해야 한다. ③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 등록을 할 수 없다. 1. 법 제33조제3항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 2. 「○○시 장사시설의 설치 및 운영 조례」제6조에 따라 봉안시설을 설치할 수 있는 장소가 아닌 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우. 다만, 토지나 지형의 상황으로 보아 시설의 기능이나 이용에 지장이 없는 경우로서 시장이 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다. 가. 도로ㆍ철도ㆍ하천으로부터 300미터 이내에 위치하는 경우 나. 20호 이상의 인가밀집지역, 학교, 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로부터 500미터 이내에 위치하는 경우 3. 「○○시 장사시설의 설치 및 운영 조례」제7조에서 붕괴ㆍ침수 등으로 보건위생상 위해를 끼칠 우려가 있어 장사시설의 설치를 제한하는 지역 4. 「대기환경보전법」제23조제6항 및 같은 법 시행령 제12조제1호에 따라 반경 1킬로미터 안의 상주 인구가 2만명 이상인 지역 【대기환경보전법】 제23조(배출시설의 설치 허가 및 신고) ① 배출시설을 설치하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 시ㆍ도지사의 허가를 받거나 시ㆍ도지사에게 신고하여야 한다. 다만, 시ㆍ도가 설치하는 배출시설, 관할 시ㆍ도가 다른 둘 이상의 시ㆍ군ㆍ구가 공동으로 설치하는 배출시설에 대해서는 환경부장관의 허가를 받거나 환경부장관에게 신고하여야 한다. ④ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 허가ㆍ변경허가를 받거나 신고ㆍ변경신고를 하려는 자가 제26조제1항 단서, 제28조 단서, 제41조제3항 단서, 제42조 단서에 해당하는 경우와 제29조에 따른 공동 방지시설을 설치하거나 변경하려는 경우에는 환경부령으로 정하는 서류를 제출하여야 한다. ⑤ 환경부장관 또는 시ㆍ도지사는 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 신고 또는 변경신고를 받은 날부터 환경부령으로 정하는 기간 내에 신고 또는 변경신고 수리 여부를 신고인에게 통지하여야 한다. ⑥ 환경부장관 또는 시ㆍ도지사가 제5항에서 정한 기간 내에 신고수리 여부 또는 민원 처리 관련 법령에 따른 처리기간의 연장 여부를 신고인에게 통지하지 아니하면 그 기간(민원 처리 관련 법령에 따라 처리기간이 연장 또는 재연장된 경우에는 해당 처리기간을 말한다)이 끝난 날의 다음 날에 신고를 수리한 것으로 본다. ⑦ 제1항과 제2항에 따른 허가 또는 변경허가의 기준은 다음 각 호와 같다. 1. 배출시설에서 배출되는 오염물질을 제16조나 제29조제3항에 따른 배출허용기준 이하로 처리할 수 있을 것 2. 다른 법률에 따른 배출시설 설치제한에 관한 규정을 위반하지 아니할 것 ⑨ 환경부장관 또는 시ㆍ도지사는 제1항 및 제2항에 따른 허가 또는 변경허가를 하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 주민 건강이나 주변환경의 보호 및 배출시설의 적정관리 등을 위하여 필요한 조건(이하 “허가조건”이라 한다)을 붙일 수 있다. 이 경우 허가조건은 허가 또는 변경허가의 시행에 필요한 최소한도의 것이어야 하며, 허가 또는 변경허가를 받는 자에게 부당한 의무를 부과하는 것이어서는 아니 된다. 【대기환경보전법 시행령】 제11조(배출시설의 설치허가 및 신고 등) ① 법 제23조제1항에 따라 설치허가를 받아야 하는 대기오염물질배출시설(이하 “배출시설”이라 한다)은 다음 각 호와 같다. 1. 특정대기유해물질이 환경부령으로 정하는 기준 이상으로 발생되는 배출시설 2. 「환경정책기본법」 제38조에 따라 지정ㆍ고시된 특별대책지역(이하 “특별대책지역”이라 한다)에 설치하는 배출시설. 다만, 특정대기유해물질이 제1호에 따른 기준 이상으로 배출되지 아니하는 배출시설로서 별표 1의3에 따른 5종사업장에 설치하는 배출시설은 제외한다. ② 법 제23조제1항에 따라 제1항 각 호 외의 배출시설을 설치하려는 자는 배출시설 설치신고를 하여야 한다. ③ 법 제23조제1항에 따라 배출시설 설치허가를 받거나 설치신고를 하려는 자는 배출시설 설치허가신청서 또는 배출시설 설치신고서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 환경부장관 또는 시ㆍ도지사에게 제출해야 한다. 1. 원료(연료를 포함한다)의 사용량 및 제품 생산량과 오염물질 등의 배출량을 예측한 명세서 2. 배출시설 및 대기오염방지시설(이하 “방지시설”이라 한다)의 설치명세서 3. 방지시설의 일반도(一般圖) 4. 방지시설의 연간 유지관리 계획서 5. 사용 연료의 성분 분석과 황산화물 배출농도 및 배출량 등을 예측한 명세서(법 제41조제3항 단서에 해당하는 배출시설의 경우에만 해당한다) 6. 배출시설 설치허가증(변경허가를 신청하는 경우에만 해당한다) ⑦ 환경부장관 또는 시ㆍ도지사는 법 제23조제9항에 따라 다음 각 호의 사항을 같은 조 제1항 및 제2항에 따른 허가 또는 변경허가의 조건으로 붙일 수 있다. 1. 배출구 없이 대기 중에 직접 배출되는 대기오염물질이나 악취, 소음 등을 줄이기 위하여 필요한 조치 사항 2. 배출시설의 법 제16조나 제29조제3항에 따른 배출허용기준 준수 여부 및 방지시설의 적정한 가동 여부를 확인하기 위하여 필요한 조치 사항 【장사 등에 관한 법률】 제17조(묘지 등의 설치 제한) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역에는 묘지ㆍ화장시설ㆍ봉안시설 또는 자연장지를 설치ㆍ조성할 수 없다. 1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제36조제1항제1호라목에 따른 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역 2. 「수도법」 제7조제1항에 따른 상수원보호구역. 다만, 기존의 사원 경내에 설치하는 봉안시설 또는 대통령령으로 정하는 지역주민이 설치하거나 조성하는 일정규모 미만의 개인, 가족 및 종중ㆍ문중의 봉안시설 또는 자연장지인 경우에는 그러하지 아니하다. 3. 「문화재보호법」 제27조 및 제70조제3항에 따른 보호구역. 다만, 대통령령으로 정하는 규모 미만의 자연장지로서 문화재청장의 허가를 받은 경우에는 그러하지 아니하다. 4. 그 밖에 대통령령으로 정하는 지역 【장사 등에 관한 법률 시행령】 제22조(묘지 등의 설치 제한지역) ① 법 제17조제1호에서 “녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역”이란 국토의 계획 및 이용에 관한 법령에 따라 묘지ㆍ화장시설ㆍ봉안시설ㆍ자연장지의 설치ㆍ조성이 제한되는 지역을 말한다. ② 법 제17조제2호 단서에서 “대통령령으로 정하는 지역주민이 설치하거나 조성하는 일정규모 미만의 개인, 가족 및 종중ㆍ문중의 봉안시설 또는 자연장지”란 「수도법」에 따른 상수원보호구역 내에 거주하는 주민으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 설치ㆍ조성하는 10제곱미터 미만의 봉안시설 또는 20제곱미터 미만의 자연장지를 말한다. 1. 상수원보호구역으로 지정되기 이전부터 해당 구역 내에 계속 거주하여 온 자 2. 상수원보호구역으로 지정할 당시에 해당 구역 내에 거주하고 있던 자로서 생업이나 그 밖의 사유로 3년 이내의 기간 동안 해당 구역 밖에 거주한 자 3. 상수원보호구역으로 지정할 당시에 해당 구역 내에 거주하고 있던 자로서 생업이나 그 밖의 사유로 그 구역 밖에 거주하던 중 상속으로 인하여 해당 구역 안에 거주하고 있던 자의 가업(家業)을 승계한 자 ③ 법 제17조제3호 단서에서 “대통령령으로 정하는 규모”란 10만제곱미터를 말한다. ④ 법 제17조제4호에서 “대통령령으로 정하는 지역”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역 또는 구역을 말한다. 1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제36조제1항제1호가목부터 다목까지의 규정에 따른 주거지역ㆍ상업지역 및 공업지역. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 지역은 제외한다. 가. 화장시설, 봉안시설 및 자연장지의 경우: 국토의 계획 및 이용에 관한 법령에 따라 해당 시설을 설치ㆍ조성할 수 있는 지역 나. 법 제16조제1항제1호에 따른 개인ㆍ가족자연장지의 경우: 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 제30조제1항제1호의 주거지역 중 일반주거지역ㆍ준주거지역, 같은 항 제2호의 상업지역 중 일반상업지역ㆍ근린상업지역ㆍ유통상업지역 및 같은 항 제3호의 공업지역 중 일반공업지역ㆍ준공업지역 2. 다음 각 목의 수변구역 또는 특별대책지역 가. 「한강수계 상수원수질개선 및 주민지원 등에 관한 법률」 제4조, 「낙동강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률」 제4조, 「금강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률」 제4조, 「영산강ㆍ섬진강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률」 제4조에 따라 지정ㆍ고시된 수변구역 나. 「환경정책기본법」 제38조에 따라 지정ㆍ고시된 특별대책지역[상수원 수질보전을 위한 지역에 공설묘지ㆍ법인묘지, 법 제15조제4항에 따른 재단법인이 설치하는 10만 제곱미터 이상의 봉안묘ㆍ봉안탑ㆍ봉안담(벽과 담의 형태로 된 봉안시설을 말한다. 이하 같다) 또는 이 영 제21조에 따라 법인이 10만 제곱미터 이상의 자연장지를 새로 설치ㆍ조성하는 경우만 해당한다] 3. 「도로법」 제40조에 따라 지정ㆍ고시된 접도구역 4. 「하천법」 제10조에 따라 지정ㆍ고시된 하천구역 5. 「농지법」 제28조에 따라 지정된 농업진흥지역 6. 「산림보호법」 제7조에 따른 산림보호구역. 다만, 같은 법 제7조제1항제1호에 따른 생활환경보호구역, 같은 항 제2호에 따른 경관보호구역 및 같은 항 제3호에 따른 수원함양보호구역 중 보건복지부령으로 정하는 구역에 다음 각 목의 요건을 모두 갖추어 수목장림을 설치ㆍ조성하는 경우는 제외한다. 가. 수목장림의 면적이 10만제곱미터 미만일 것 나. 관리사무실, 유족편의시설, 공동분향단 및 주차장이 산림보호구역 밖에 설치되어 있을 것 6의2. 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」 제19조, 제47조 및 제48조에 따른 채종림등, 시험림 및 특별산림보호구역 7. 「국유림의 경영 및 관리에 관한 법률」 제16조제1항제1호에 따른 보전국유림. 다만, 자연장지는 보전국유림 내에 조성할 수 있다. 8. 「백두대간보호에 관한 법률」 제6조에 따라 지정ㆍ고시된 백두대간보호지역 9. 「사방사업법」 제4조에 따라 지정ㆍ고시된 사방지(砂防地) 10. 「군사기지 및 군사시설 보호법」 제4조에 따라 지정된 군사기지 및 군사시설 보호구역과 「군사기밀보호법」 제5조에 따라 설정된 군사보호구역. 다만, 국방부장관의 인정을 받거나 관할 부대장의 승인을 받은 경우에는 그러하지 아니하다. 11. 붕괴ㆍ침수 등으로 보건위생상 위해를 끼칠 우려가 있는 지역으로서 지방자치단체의 조례로 정하는 지역 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 행정처분 의뢰서, 처분 사전통지서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인들은 경기도 ○○시 ○○면 ○○리 ○○○번지(공장) 및 ○○○-○번지(공장)인 이 사건 신청지 소재 ‘○○○펫’이라는 상호로 동물장묘업을 영위하려는 자이다. 나) 청구인들은 동물장묘업(동물화장장) 영위를 위해 2022. 5. 2. 피청구인에게 대기배출시설 설치신고를, 같은 해 5. 26. 피청구인에게 동물장묘업 영업등록 신청을 하였다. 다) 피청구인은 2022. 6. 9. 청구인들에게 ‘이 사건 조례 제4조제3항제2호 가목에 따라 해당 부지는 농어촌도로(201호선)로부터 300m 이내에 위치하고 있어, 동물장묘시설 등록이 불가함’이라는 사유로 동물장묘업 영업등록 신청을 거부하는 이 사건 처분을 하였다. 2) 청구인들은 ① 이 사건 신청이 설치기준에 부합하는 한 수리되어야 하므로 이 사건 조례를 근거로 한 처분 사유는 위법하고, ② 이 사건 조례는 법률의 위임이 있어야 함에도 「동물보호법」에서 어떠한 위임도 없고 「건축법」에도 저촉되므로 무효이며, ③ 이 사건 신청지가 「동물보호법」 제33조에 정한 사유에 해당하지 않기에, 이 사건 처분이 위법하다고 주장하는 반면, 피청구인은 ① 농림축산식품부의 질의회신 및 해석지침에서 ‘해당 지자체장이 구체적인 상황에 따라 판단하여야 한다’라고 하고 있어 질의회신이나 해석지침의 언급이 절대적인 것이 아니라면서 다른 행정심판 재결례에서 ‘공장’을 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로 인정하고 있고, ② 공장과 주택 포함 인가밀집지역과 주변 관광지 등을 고려한 공익적 요소가 있으며, ③ 지방의회가 제정한 조례의 무효 여부는 재판의 전제가 되는 경우 당해 재판을 담당하는 법원에서 심사 및 판단을 할 수 있고 최종적으로는 대법원에서 조례의 무효 여부를 판단하게 되기에, 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하다고 주장한다. 가) 동물장묘업 영업등록의 법적 성질에 대하여 동물장묘업 영업등록신청 반려처분 취소청구 사건인 울산지방법원 판례(울산지방법원 2018. 5. 24. 선고 2017구합7317 판결, 해당 사건은 부산지방법원 2018누21798호 항소기각 판결 및 대법원 2018두61314호 심리불속행기각 판결로 확정되었음)의 경우, ‘어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수 없고 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체재 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 하는바(대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결 참조), 위와 같은 「동물보호법」 및 그 위임 법령의 규정의 형식 및 문언에 의하면, 동물장묘업의 영업등록은 신청인이 「동물보호법」 등에 따른 등록요건을 갖춘 경우 행정청은 그 신청을 수리하여 신청인에게 영업등록증을 발급하여야 하는 기속행위에 해당한다고 할 것이다’라고 판시하고 있다. 위의 법원 판시 내용 및 「동물보호법」 제32조와 제33조 등 법령체계 및 형식 등에 비추어 보면, 결국 동물장묘업 영업등록행위는 기속행위라고 할 것이다. 따라서 이 사건의 영업등록신청에 있어서 「동물보호법」 제32조와 제33조 및 이 사건 조례에 따른 등록요건을 구비한 경우 피청구인은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 신청을 거부할 수 없다고 할 것이다. 나) 이 사건 조례 제4조제3항제2호가목에 따른 이 사건 처분 사유의 적법성 여부에 대하여 이 사건 조례 제4조제3항제2호가목(이하 ‘이 사건 조례조항’이라 한다)에서는 ‘도로ㆍ철도ㆍ하천으로부터 300m 이내에 위치한 경우 동물장묘업 영업등록을 할 수 없다’라고 규정하고 있다. 이 사건 조례조항의 효력 관련하여 의정부지방법원 판례(의정부지방법원 2020. 12. 1. 선고 2019구합14501 판결, 해당 사건은 제1심에서 원고패소 판결이 선고된 후 서울고등법원 2020누65816 사건에서 항소기각 판결을 거쳐 대법원 2021두60274 사건에서 심리불속행기각 선고로 확정되었음)에서 “지방자치단체는 … 자치조례를 제정할 수 있지만 그 경우라도 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙은 법률의 위임이 있어야 하며 그러한 위임 없이 제정된 조례는 효력이 없다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2013추81 판결 등 참조). 이 사건 조례조항에서는 동물장묘시설이 도로, 철도, 하천으로부터 300m 이내에 위치하는 경우 동물장묘업 등록을 할 수 없다고 규정하고 있어 주민의 권리제한에 관한 조례에 해당한다. … (중략) … 따라서 이 사건 조례조항은 법률의 위임 없이 제정된 조례로서 효력이 없고, 피고가 이를 처분사유로 삼은 것은 부적법하다.”라고 판시하였는바, 이는 위와 같은 사건의 경과에 따라 조례를 포함한 법규명령의 효력에 관한 판단 권한을 가진 법원의 최종적 판단으로 보인다. 또한, 이 사건 조례조항과 같은 내용의 지침 등에 관한 건축물용도변경 불허가처분 관련 서울고등법원 판시(서울고등법원 2018. 8. 14. 선고 2018누37863 판결, 해당 사건은 대법원 2018두55388 사건에서 심리불속행기각 선고로 확정되었음)를 보면, “「건축법」 제44조제1항은, ‘건축물의 대지는 2m 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외)에 접하여야 한다’라고 규정하고 있으므로, 동물장묘시설에 적합한 영업장은 결국 ‘건물의 대지가 2m 이상의 도로에 접하는 건축물’이어야 한다. 그런데 이 사건 지침 중 동물장묘시설이 ‘도로ㆍ하천으로부터 300m 이내에 위치하는 경우’ 「동물보호법」 제33조제1항에 따른 동물장묘업등록을 할 수 없다고 규정한 부분은 위와 같은 건물의 대지가 2m 이상의 도로에 접하여야 한다는 「건축법」과 저촉된다 … (중략) … 위와 같이 ‘도로ㆍ하천으로부터 300m 이내에 위치하는 경우 동물장묘업 등록을 할 수 없다’라고 규정한 부분은 관계법령에 비추어 실현 가능하다고 할 수 없어 법규명령의 사실상의 한계를 벗어난 것으로 무효라 보아야 할 것”이라고 판단한 바 있다. 결국 이러한 법원 판결례에 비추어 볼 때 이 사건 처분의 근거 사유로 쓰인 이 사건 조례조항은 법률의 위임 없이 제정된 것으로 무효라 할 것인바, 이에 근거한 이 사건 처분 역시 부적법하다고 할 것이다. 다) 피청구인이 이 사건 처분의 사유를 추가한 부분에 대하여 피청구인은 이 사건 처분의 사유에 더하여 이 사건 조례 제4조제3항제2호나목 위반, 중대한 공익상 이유를 이 사건 처분의 사유로 추가한다고 하고 있어 이 점에 대하여 살펴본다. (1) 처분 사유의 추가 관련 허용 여부 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서, 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가 혹은 변경할 수 있고, 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정되며, 추가 또는 변경된 사유가 처분 당시에 그 사유를 명기하지 않았을 뿐 이미 존재하고 있었고 당사자도 그 사실을 알고 있었다고 하여 당초의 처분 사유와 동일성이 있는 것이라고 할 수는 없다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2009두15586 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2013두26118 판결 등 참조). (2) 이 사건 조례 제4조제3항제2호나목 위반 사유의 추가 관련 허용 여부 이 사건 처분의 당초 처분 사유는 이 사건 신청지로부터 ‘도로ㆍ철도ㆍ하천으로부터 300m 이내에 위치한 경우 동물장묘업영업등록을 할 수 없다’라는 내용인 반면, 피청구인이 추가하려는 처분 사유는 이 사건 신청지로부터 ‘20호 이상의 인가밀집지역, 학교, 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로부터 500m 이내에 위치하는 경우 동물장묘업영업등록을 할 수 없다’라는 내용이다. 이는 그 처분 사유로 근거법령이 다르고 이 사건 신청지로부터 이격하여야 할 시설 및 그 이격거리가 모두 상이한 것으로 그 구체적 사실관계도 달리하여, 이 사건 처분의 사유로 추가할 수 없다고 할 것이다. (3) 중대한 공익상 이유를 이 사건 처분의 사유로 추가하는 경우 그 적법성 여부 피청구인은 기존의 이 사건 처분 사유에 더해 ① 이 사건 신청지 반경 500m 이내에 생산직 근로자 등이 근무하는 기업이 밀집되어 있고, ② 이 사건 신청지로부터 700m 떨어진 곳에 주택밀집지역이, 1km 떨어진