동물장묘업 영업등록신청 반려처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2016. 12. 1. ○○○시 ○○읍 ○○○로○○번길 ○○○(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 및 지상 2층 건물을 청구외 김○○(이하 ‘임대인’이라 한다)으로부터 임차하였고, 동물장묘업을 영위하고자, 2019. 2. 18. 피청구인에게 동물장묘업 영업등록신청서를 제출하였다. 이에 피청구인은 이 사건 토지 상의 건축물은 「건축법 시행령」 제3조의5(용도별 건축물의 종류)에 따라 동물장묘업 등록을 위한 건축물용도 부적정하다는 이유로 반려처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 이 사건 건물에서 동물장묘업을 영위하고자 한 경위 이 사건 토지에는 2012. 10.경 당초 동물및식물관련시설(반려견 훈련 및 보호시설)로 이미 건축허가가 나 있었고, 이에 임대인은 이 사건 토지에 반려견 훈련 및 보호시설을 설치하여 스스로 운영하고자 2016. 3. 24. 이 사건 토지를 임의경매로 낙찰받았다. 이후 임대인은 당초의 건축허가[동물및식물관련시설(반려견 훈련 및 보호시설): 396㎡, 동물및식물관련시설(배설물 저장시설): 24㎡, 제2종 근린생활시설 및 단독주택: 198㎡] 중 제2종 근린생활시설 및 단독주택 부분에 대해서만 반려견 보호소로 변경하고자 피청구인에게 건축신고 변경신청을 하였다. 그런데 임대인이 피청구인으로부터 2016. 6. 23. 위와 같은 내용으로 ‘동·식물관련시설(반려견보호소)’ 용도 건축변경허가를 받은 후 착공을 하자, 인근 주민들은 이 사건 토지에서 반려견 보호소가 운영될 경우, 개 짖는 소리로 인한 소음 문제, 산책로 등에서 반려견이 방출한 대소변 처리 문제, 반려견의 사체 처리 문제, 반려견의 미용 후 털 날리는 문제, 반려견 목욕 후 오수 처리 문제 등의 갖가지 이유를 거론하면서 이 사건 토지에 대한 진출입로를 봉쇄하는 등 공사를 방해하기 시작하였고, 피청구인은 2016. 8. 17. 임대인에게 민원사항을 해결하라는 내용의 공문을 발송하기에 이르렀다. 한편 청구인 측은 당시 동물장묘를 비롯한 반려동물 토털 케어 서비스를 준비 중으로 토털 케어 서비스 중 하나인 동물장묘업을 영위할 곳을 물색 중이었는데, 위와 같이 임대인이 반려견 보호소 설치에 난항을 겪으면서, 더 이상 스스로 반려견 보호소 설치를 하는 것을 사실상 포기한 사실을 알게 되었고, 이에 청구인 측은 2016. 12. 1. 이 사건 건물에서 동물장묘업을 영위하고자 임대인과 임대차 계약을 체결하게 되었다. 2) 임대차계약 체결당시 용도적합하였음 청구인이 임대인과 위 임대차 계약을 체결할 당시에는, ① 건축법 시행령이 2017. 2. 4. ‘동물장묘시설(동물화장시설, 동물건조시설, 납골시설)’을 별표1 제26호의 ‘묘지 관련 시설’에, ‘동물장묘시설(동물장례식장)’을 별표1의 제28호 ‘장례식장’으로 명시하기 이전으로서, 동물장묘업의 건축물 용도가 명확하지 않은 시기였고, ② 임대인이 ‘동·식물관련시설(반려견보호소)’ 용도로 건축변경허가를 받았을 당시인 2016. 6.경 기준으로 전국에 운영되고 있는 동물장묘시설 22곳 중 3곳(장례식장 2곳, 묘지관련시설 1곳)을 제외하고 나머지는 동·식물관련시설, 제2종근린생활시설 등의 용도로 건축허가를 받았으며, 그 중 동·식물관련시설의 용도로 건축허가를 받은 곳이 7곳으로 가장 많았으며, ③ 당시 동물보호법 소관 부처인 농림축산식품부의 법제분석 결과에 의하면, 농림축산식품부는 오히려 동물장묘시설의 건축법 상 용도를 별표1의 제21호 동물 및 식물 관련 시설로 분류되어야 한다는 의견이었던바, 이와 같은 사정들을 고려하면, 청구인이 이 사건 건물에서 동물장묘업을 영위하더라도, 용도변경이 필요하지 아니한 상황이었다. 참고로, 경기도지사가 2009. 6. 11. 농림수산식품부장관에게 동물장묘업 등록과 관련하여 ‘동물전용의 장례식장·화장장 또는 납골시설을 설치·운영하는 업을 하고자 하는 자가 동물보호법 시행으로 동물장묘업을 등록하고자 하는 경우 건축물의 용도가 무엇인지’를 질의한 것에 대해, 농림수산식품부장관은 2009. 7. 15. 질의회신(동물방역과-1766)에서 ‘동물장묘업은 원칙적으로 건축법 시행령 별표1 제21호의 동물 및 식물관련 시설의 용도로 적용하는 것이 적합한 것으로 판단’된다고 답변한 바 있다. 이에 청구인은 이 사건 건물에서 동물장묘업을 영위하고자 그 1층에 동물화장시설 1기(처리용량: 25kg/h)를 설치하여, 2017. 1. 25. 한국산업기술시험원으로부터 동물보호법 시행규칙 제35조제2항 별표9 제2호에 의거 위 동물화장시설 설치검사 합격통지서를 수령하였는바, 동물보호법 소정의 시설기준을 충족하게 되었다. 3) 민원해결에 노력하던 중 건축법이 개정됨 청구인 측이 2017. 1.경 피청구인의 동물장묘업 담당부서를 방문하여 문의한 결과, 피청구인의 담당 직원은 청구인 측에 위 동물보호법 소정의 시설기준과 별도로, 법적 사항은 아니나 마을 주민과 접촉하여 민원 동의 등을 받는 게 좋겠다고 하였다. 그리하여 청구인 측은 ◇◇리 이장 등과 동물장묘업과 관련하여 2, 3차례 접촉하였음은 물론, 2017. 1. 31. ◇◇리 마을발전위원회에 마을발전기금 지급, 동물화장시설 측정 결과의 정기적 보고 등을 내용으로 한 제안서를 송부하기도 하였다. 그러나 이와 같은 과정에서, 건축법 시행령이 개정되어 2017. 2. 4. ‘동물장묘시설(동물화장시설, 동물건조시설, 납골시설)’을 별표1 제26호의 ‘묘지 관련 시설’에, ‘동물장묘시설(동물장례식장)’을 별표1의 제28호 ‘장례식장’으로 명시하게 됨에 따라, 반려견 보호소에서 동물장묘시설로의 용도변경이 건축법 제19조제2항제1호 소정의 허가대상이 되었고, 이에 임대인은 2017. 4. 5. 이 사건 건물 지상 1층 중 133.63㎡ 부분의 용도를 ‘동·식물관련시설(반려견보호소)’에서 ‘동물전용장례식장’(36.52㎡)과 ‘동물화장시설’(97.11㎡)로 변경하기 위한 용도변경허가신청을 하였는데, 피청구인은 2017. 6. 8. 불허가하였다. 4) 용도변경 불허가처분 및 행정소송 결과 가) 피청구인이 임대인에 대해 한 용도변경 불허가 처분의 처분사유는 아래와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026661"></img> 나) 이에 임대인은 2017. 6. 26. 피청구인을 상대로 건축물용도변경 불허가처분 취소의 소를 제기하였고, 제1심이 임대인의 청구를 기각한 것과 달리, 제2심인 □□고등법원은 2019. 1. 29. 제1심 판결을 취소하고, “피고(피청구인)가 2017. 6. 8. 원고(임대인)에 대하여 한 건축물용도변경신청 불허가처분을 취소한다.”라고 판결하였는바(□□고등법원 2019. 1. 29. 선고 2018누XXXXX 판결 참조), 그 판단은 아래와 같다. 참고로 피청구인이 2019. 2. 11. 상고하였으나, 2019. 6. 13. 심리불속행 기각되었다(대법원 2019두XXXXX 판결) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026659"></img> 5) 이 사건 처분의 경위 이와 같은 상황에서 청구인은 이 사건 건물에서 동물장묘업을 영위하고자, 2019. 2. 18. 피청구인에게 동물장묘업 영업등록신청(이 사건 신청)을 하였으나, 피청구인은 2019. 3. 5. 청구인에게 다음과 같이 반려처분(이 사건 처분)하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026655"></img> 6) 이 사건 처분의 위법·부당성 가)이 사건 처분사유는 동물장묘업 법정등록 요건에 해당하지 아니함 「동물보호법」 제33조제1항, 제32조제1항제1호, 같은 법 시행규칙 제32조제2항 [별표 9]는 동물장묘업을 하려는 자는 동물보호법 시행규칙에 따른 시설과 인력 기준을 갖추어 시장·군수·구청장에게 등록하여야 한다고 규정하고, 같은 법 제33조제3항은 등록을 하려는 자가 미성년자, 피한정후견인 또는 피성년후견인인 경우(제1호), 제32조제1항 각 호 외의 부분에 따른 시설 및 인력의 기준에 맞지 아니한 경우(제2호), 제38조제1항에 따라 등록이 취소된 후 1년이 지나지 아니한 자가 취소된 업종과 같은 업종을 등록하려는 경우(제3호), 등록을 하려는 자가 이 법을 위반하여 벌금형 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정된 날부터 1년이 지나지 아니한 경우(제4호), 「장사 등에 관한 법률」 제17조에 해당하는 지역에 동물장묘시설을 설치하려는 경우(제5호)에는 제1항에 따른 등록을 할 수 없다고 규정하고 있다. 그리고 이 사건 신청에 적용되는 「○○○시 동물장묘업 시설 기준 규칙」 역시 제5조제1항에서 “시장은 동물장묘업 등록 신청 시 「동물보호법 시행규칙」 별표 9 제2호의 각 목에 해당하는 시설 기준을 확인하여야 한다.”라고 규정하는 한편, 제2항에서 「악취방지법」 제7조(배출허용기준)을 준수하기 위한 방지시설(제1호), 「대기환경보전법」 제16조(배출허용기준)를 준수하기 위한 방지시설(제2호), 「잔류성유기오염물질관리법」 제14조에 따른 배출허용기준을 충족할 수 있는 동물화장시설(제3호), 오염물질 실시간 확인을 위한 전광판 설치(황산화물, 질소산화물, 먼지, 염화수소)(제4호) 등을 위 시행규칙 별표 9 제2호 마목에 따라 시장이 정하는 시설 기준으로 정하고 있다. 경기도행정심판위원회는 2016-564 동물장묘업 영업등록신청 반려처분 취소청구 사건에서, ‘이 사건 처분의 적법성을 판단하기 위하여는 기타 법령이 아닌 관계법령인 「동물보호법」 상의 법정 등록 요건을 구비하였는가와 그 밖에 중대한 공익상 필요가 있는 경우가 있는가’를 기준으로 판단하여야 할 것임을 천명한 바 있다(2016경기행심564 재결 참조). 그리고 대구지방법원 역시 동물장묘업 등록 불가 처분 사건에서, “행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 하는바(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결, 대법원 1998. 9. 25. 선고 98두7503 판결 등 참조), 위 관계법령에 의하면, 동물장묘업 등록신청을 받은 행정청은 그 등록신청이 관계법령에 정하는 제한에 배치되지 않고 그 신청이 법정등록 요건에 합치되는 경우에는 특별한 사정이 없으면 신청을 등록해주어야 하고, 관계법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 등록을 거부할 수 없으며, 다만 심사결과 관계법령상의 제한 이외의 중대한 공익상 필요가 있는 경우에 한하여 그 등록을 거부할 수 있다고 봄이 타당하다.”라고 설시하면서, “따라서 피고가 이 사건 처분사유로 든 청도군의 청정이미지, 관광개발 등에 악영향, 주민들의 삶의 질 향상, 주민들의 민원이라는 사유는 동물보호법 및 같은 법 시행규칙이 정하고 있는 동물장묘업의 시설 및 인력기준, 등록결격사유에 해당되지 아니하므로, 위와 같은 처분사유를 이유로 원고의 이 사건 신청에 대한 등록을 거부한 이 사건 처분은 원칙적으로 위법하다.”라고 판시한 바 있다(대구지방법원 2014. 8. 20. 선고 2014구합20539 판결 참조). 그러나 이 사건 처분사유는 ‘동물장묘업 등록을 위한 건축물용도 부적정’으로서, 이는 결국 이 사건 건물의 용도가 ‘동·식물관련시설(반려견보호소)’에서 ‘동물전용장례식장’과 ‘동물화장시설’로 변경되어야 한다는 것인바, 앞서 기술한 바와 같은, 동물보호법 및 같은 법 시행규칙이 정하고 있는 동물장묘업의 시설 및 인력기준, 등록결격사유 등 그 어디에도 사전에 건축물 용도를 ‘동물전용장례식장’과 ‘동물화장시설’로 변경하여야 한다는 등록조건에 대해서는 규정하고 있지 아니하다. 그렇다면, 이 사건 처분사유는 관계법령인 「동물보호법」상의 법정 등록 요건이 아닌 사유인바, 결국 이 사건 처분은 관계법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 등록을 거부한 것이어서 위법하다. 나) 이 사건 처분에는 개정 전 건축법 시행령이 적용됨 대법원은 “행정처분은 근거 법령이 개정된 경우에도 경과규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 개정 법령과 거기에서 정한 기준에 의하는 것이 원칙이고, 그러한 개정 법령의 적용과 관련하여서는 개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에 그러한 국민의 신뢰를 보호하기 위하여 적용이 제한될 수 있는 여지가 있다.”라고 판시한 바 있다(대법원 2014. 7. 24 선고 2012두23501 판결 참조). 청구인이 주민들의 민원해소를 위하여 노력하였던 점을 추가로 더 설명하면, 주민들이2017. 3. 8.경 마을주민총회에서 이 사건 건물에 동물장묘시설을 설치하는 것과 관련하여, 비상대책위원 11명[김○완(이장), 김○호, 김○이, 홍○기, 이○연, 김○준, 이○수, 홍○기, 김○순, 조○하, 정○희 등]을 선출하였는데, 청구인은 2017. 3. 21. 위 비상대책위원들을 대상으로 차량 대여 등 모든 비용을 부담하여 ◎◎시에 소재한 동물화장시설 2곳, 하남시에 소재한 반려견 훈련소 1곳, 가평군 상면에 소재한 반려견 펜션 1곳을 각가 시찰할 수 있도록 하였을 뿐만 아니라, 2017. 3. 29.에는 비상대책위원들은 물론 마을 주민 중 희망자들이 참석한 자리에서 이 사건 건물 1층에 설치된 위 동물화장시설 1기의 시험가동을 하여 모든 참석자들에게 시험가동 모습을 육안으로 관찰할 수 있도록 하였다. 나아가 청구인 측은 2017. 3.경부터 주민들로부터 동의서를 받았고, 2017. 4. 3. ◇◇리 마을 임시총회에 참석하여 사업 내용과 제안 내용을 설명하였으며, 주민들의 경제력 향상, 생활 향상, 소득 증가, 일자리 창출을 위하여 주민들과 함께 ‘◇◇반려동물협동조합’까지 설립하는 등의 노력을 기울였다. 기술한 바와 같이, 청구인은 한국산업기술시험원으로부터 동물화장시설 설치검사 합격통지서를 수령하는 등 동물보호법상의 법정 등록 요건을 모두 충족한 상황이었으나, 담당공무원이 마을 주민과 접촉하여 민원 동의 등을 받으라는 요구를 하기에, 마을 주민의 동의를 얻어내는 과정에서 건축법 시행령이 개정된 것이다. 그렇다면 이는 청구인의 개정 전 건축법 시행령의 존속에 대한 신뢰가 개정된 건축법 시행령 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있는 경우에 해당한다고 할 것이므로, 청구인에게는 개정 전 건축법이 적용되어야 한다. 다) 용도변경 불허가처분 취소소송이 상고심 진행 중이라는 처분사유의 부당성 피청구인이 임대인에 대해 한 용도변경 불허가 처분의 처분사유 중 환경오염 관련 부분은, □□고등법원이 항소심에서 적법하게 지적한 바와 같이, 애초 피청구인이 이 사건 건물에서의 동물장묘시설 운영이 미치는 환경적 영향에 대하여 구체적, 객관적인 검토도 없이 처분사유로 삼은 것이다. 이에 피청구인은 위 행정소송 과정에서, “① 이 사건 건물이 동물장례시설로 사용되면 토양오염 및 수질오염을 초래할 수 있다는 것은 일반 상식이다, ② 소각 시설 및 폐기물 배출과 관련하여 심각한 환경오염이 우려 된다, ③ 이 사건 토지는 환경정책기본법에 의한 수진보전특별대책 1권역인데, 동물화장시설이 설치기준에 따라 설치되었다고 하더라도 수질 오염이 전혀 없을 것으로 볼 수 없다, ④ 수질오염은 대기오염의 영향을 받기도 하고, 소각과정 이외의 과정(소각 준비, 소각폐기물 처리과정 등)에서도 발생할 수 있다.”라는 막연한 추측성 주장만 할 뿐이었다. 한국산업기술시험원은 위 용도변경신청불허가처분취소 행정소송 사실조회회신에서 ① 해당 시설의 경우, 공기에 의한 공랭식 열교환 및 여과집진기 전단에 소석회 분말을 사용하고 있어, ‘물’을 사용하는 공정은 없고, ② 해당 시설의 공정 중에 사용되는 용수(물)이 없어 소각 과정에서 수질 오염 물질이 배출될 가능성이 없음을 확인하였다. 「동물보호법」 제32조제1항제1호, 「동물보호법 시행규칙」 제35조제2항, [별표 9]는 환경오염을 막기 위하여 동물화장시설이 갖추어야 할 시설 기준에 관하여 자세히 규정함으로써 일정 수준 이상의 환경오염방지 시설을 갖춘 동물화장시설만을 허용하고 있다. 피청구인이 임대인에 대해 한 용도변경 불허가 처분의 처분사유 중 교통문제 관련 부분 역시, □□고등법원이 용도변경신청불허가처분취소 행정소송 항소심에서 적법하게 지적한 바와 같이, 애초 피청구인의 막연한 추측 내지는 가능성 제기에 불과한 것을 처분사유로 삼은 것이다. 그러나 용도변경과 관련하여서는, 이 사건 건물의 기존 용도인 반려견보호소와 비교하여 용도변경이 교통량을 증가시키는지 살펴보아야 할 것인데, 일반적으로 반려동물의 장례 등을 하는 경우, 장례시설을 방문하는 사람들은 반려동물을 키우던 가족 또는 반려동물의 장례를 위탁받은 동물병원 또는 동물장례업체의 관계자에 한정되고, 동물장례시설의 예상되는 이용실태 등에 비추어 보면, 반려동물의 사체를 운반하기 위하여 대형차량이 운행될 필요도 없으며, 명절 등의 특정 일자나 시간대에 이 사건 동물장례시설의 방문객이 몰릴 가능성도 적고, 이 사건 건물에 설치된 화장시설은 화장로가 1개로 그 규모가 크지 아니한바, 이 사건 건물의 기존 용도인 반려견보호소와 비교하여 이 사건 동물장례시설이 교통량을 더 증가시킨다고 볼 수 없다. 다른 동물장례시설업체의 운용현황에 의하더라도, 소각로 1기당 1일 평균 6~7마리에 대한 화장·장례가 이루어지고, 화장·장례 1건당 2명이 차량 1대로 방문하며, 그 외 납골시설에 대한 방문은 1일 평균 1~2건이고, 1건당 2명이 차량 1대로 방문하는 것으로 확인된다.이와 같이, 동물장례시설의 경우, 납골시설에 방문하는 차량까지 모두 고려하더라도, 소각로 1기당 하루 평균 약 15명이, 약 7.5대의 차량으로 방문하는바, 이처럼 동물화장·장례시설의 방문 형태가 사람의 장례와 달리 단출한 것은, 통상 반려동물 주인들만 장례식장에서 추모식을 간단히 하고 화장을 한 후 납골시설에 안치되는 간단한 형식으로 진행되기 때문이다. 또한 이 사건 건물의 화장시설은 화장로가 1개에 불과하여, ① 청구인의 사업목표 자체도 ‘1일 5마리’에 불과할 뿐이고 ② 더욱이 하루 동안의 동물화장·장례 방문고객도 시간대별로 분산되어 방문할 수밖에 없으므로, 특정 시간대에 이 사건 동물장례시설의 방문객이 몰릴 가능성은 없다. 나아가 ① 이 사건 지역의 민박 등 숙소는 ◆◆◆ 주위로 위치하고 있을 뿐이고, 이 사건 건물 주변에 관광지가 존재하는 것도 아니어서, 관광을 목적으로 하는 차량이 이 사건 건물 인근을 통과할 이유가 없는 점), ② 이 사건 지역의 민박 등 숙소 등에 가려는 차량과 이 사건 건물에 오는 차량이 겹치는 부분은 왕복 2차로 도로로서 이 사건 건물 인근의 도로보다 훨씬 넓은 점, ③ 앞서 언급한 동물장례시설의 방문 형태에 의하면, 승용차로 동물장례시설을 방문할 뿐이고, 관광버스로 한다는 것은 상정하기 어려운 점, ④ 이 사건 건물이 기존 용도인 ‘동·식물관련시설(반려견보호소)’로 사용될 경우, 주말에 많은 자원봉사자가 방문할 것이 예상되는 점 등을 고려하면, 오히려 이 사건 건물의 기존 용도인 ‘동·식물관련시설(반려견보호소)’에서 그 일부가 ‘동물전용장례식장’과 ‘동물화장시설’로 변경됨에 따라 주말 교통량이 감소한다고 보아야 할 것이다. 그리고 이 사건 건물 북동쪽 약 500m 지점에는 ◆◆◆이 흐르고 있는데, ⑥ 이 사건 지역의 민박 등 숙소는 ◆◆◆ 주위로 위치하고 있을 뿐이고, ⑦ 이 사건 건물 주변에 관광지가 존재하는 것도 아니며, ⑧ 이 사건 건물의 위치상 관광지와 단절되어 있기 때문에 관광객이 이 사건 건축물 인근으로 올 유인도 없다. 나아가 ‘동물장례시설에 대한 부정적 인식’은 2015. 11. 2.자 연구결과에서 일반인들의 동물 장례에 대한 부정적 인식은 매우 적은 것으로 나타난 바와 같이(갑 제30증 한국 반려동물 장례 인식에 관한 연구 15, 16쪽 참조), 막연한 우려나 가능성에 기인한 것에 불과한바, 이와 관련하여, 대법원은 사람의 장례시설에 대해 “고인의 죽음을 애도하고 사후명복을 기원하는 시설인 장례예식장을 혐오시설 내지 기피시설로 볼 수도 없다.”라는 취지로 판시한 바 있고(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002두3263 판결 참조), ◆◆지방법원은 “고인의 죽음을 애도하고 사후명복을 기원하는 시설인 장례식장을 혐오시설이나 기피시설로 분류하기는 어렵고, 우리 사회의 장례문화가 점차 실내에서 이루어지는 장례식장 중심으로 되어감에 따라 장례식장에 대한 부정적인 인식도 변화되고 있는 것으로 보인다.”라고 판시하기도 하였다(◆◆지방법원 2015. 4. 14. 선고 2014구합21354 판결 참조). 그렇다면, 사람의 경우도 이러한데, 오히려 우리 사회에서 반려동물을 키우는 가구 수가 나날이 급증하고 있을 뿐만 아니라, 반려동물의 죽음을 마치 가족의 일원이 사망한 것처럼 받아들일 정도로 반려동물과의 정서적 유대관계도 매우 깊은 것으로 보이는 점을 고려하면, □□고등법원이 용도변경신청불허가처분취소 행정소송 항소심에서 판시한 바와 같이, “반려동물의 장례 관련 시설물이 반려동물의 죽음을 애도하고, 반려동물의 사체를 위생적으로 처리하는 시설물로서 반드시 혐오시설 또는 기피시설에 해당한다고 보기 어렵다.”고 할 것이다(□□고등법원 2019. 1. 29. 선고 2018누XXXXX 판결 참조). 피청구인이 임대인에 대해 한 용도변경 불허가 처분의 처분사유들은 모두 피청구인이 구체적, 객관적 검토를 근거로 주장하는 것이 아닌, 피청구인의 막연한 추측 내지는 가능성 제기에 불과한 것임이 항소심에서 확인되었고, 오히려 항소심이 지적한 바와 같이, 용도변경 불허가 처분으로 이 사건 건물을 동물장례시설로 사용할 수 없게 되면 이 사건 건물을 기존 용도로 사용하는 데 어려움이 있는 임대인의 재산권 행사에 중대한 제한을 받게 됨에도, 피청구인은 위와 같이 막연한 주장을 반복하면서 □□고등법원의 위 판결에 대해 상고하였고, 이는 오로지 시간을 벌기 위한 수단에 지나지 않는다고 할 것이다. 사정이 이러함에도, 피청구인은 이 사건 처분사유로 ‘동물장묘업 등록을 위한 건축물용도 부적정’을 들면서, 그 이유로 ‘용도변경신청불허가처분취소 행정소송 상고심 진행 중’임을 명시하였다. 그러나 이는 앞서 언급한 바와 같이, 청구인이 2017. 1.경 당시 이미 법정 등록 요건을 모두 충족한 상태에서 피청구인의 요구로 민원 동의를 받을 수밖에 없었고, 그와 같은 과정에서 건축법 시행령이 개정되어 피해를 입은 청구인에게, 임대인이 2017. 6. 26. 소제기한 이래로 2년 가까지 진행된 용도변경신청불허가처분취소 행정소송 항소심 결과에도 불구하고, 피청구인의 그간의 막연한 주장이 반복된 상고심 결과까지 기약 없이 현재의 상황을 수인하라는 것으로서, 이 사건 처분은 부당한 행정처분이다. 7) 결론 가) 심판기간 준수 청구인은 이 사건 처분을 2019. 3. 13. 알게 되었고, 심판청구서에도 이와 같이 기재하였는바, 심판기간이 도과되었다는 피청구인의 답변서 내용은 사실과 다르다. 청구인은 보충서면을 통하여 이 부분을 반박하였다. 나) 본안에 관한 주장 ① 이 사건 처분사유는 관계법령인 「동물보호법」상의 법정 등록 요건이 아닌 사유로서, 결국 이 사건 처분은 관계법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 등록을 거부한 것인바, 이 사건 처분은 위법하고, ② 설령 이 사건 처분사유와 같이, ‘동물장묘업 등록을 위한 건축물용도’가 동물장묘업 등록요건에 해당한다고 하더라도, 청구인의 신뢰 보호를 위하여 개정 전 건축법 시행령이 적용되어야 할 것이므로, ‘동물장묘업 등록을 위한 건축물용도 부적정’이라는 이 사건 처분사유 내용 자체에 의하더라도 이 사건 처분이 위법하며, ③ 용도변경신청불허가처분취소 행정소송 상고심 진행 중이라는 이유로, 피청구인이 ‘동물장묘업 등록을 위한 건축물용도 부적정’을 처분사유로 삼는 이 사건 처분은 부당한 행정처분인바, 이 사건 처분을 취소하는 재결을 내려 주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 본안전 항변 「행정심판법」 제27조제1항에서는 심판청구는 처분이 있음을 안날로부터 90일이내에 제기하여야 한다고 규정되어 있다. 청구인이 처분이 있음을 안날을 2019. 3. 5.(주장하는 날이 실제 처분을 안 날인지 여부는 별론으로 하더라도)로 주장하고 있으므로 적어도 이에 대한 행정심판청구서는 2019. 6. 3.까지는 제기되었어야 하나 2019. 6. 10.에야 접수되어 제소기간을 도과하였음이 명백하므로 각하되어야 할 것이다. 2) 본안에 대한 답변 「건축법 시행령」 제3조의5(용도별 건축물의 종류)에 따라 건축법상 동물장묘업 등록을 위한 건축물용도가 부적정하여 동물장묘업 영업등록신청을 할 수 없으므로 서류검토 및 현장확인 등 관련 사항을 검토한 결과 반려한 것이므로, 이 사건 처분은 적법하다. 「동물보호법 시행규칙」 제37조에는 동물장묘업 등록시 건축물대장 및 토지이용계획확인서를 제출하라고 명시되어 있는바, 비록 이 사건 처분 후에 건축물대장의 용도가 변경된 사정이 있다 하더라도, 이 사건 동물장묘업 등록조건을 구속하는 시간적 기준, 즉 이 사건 처분시(2019. 3. 5.)을 기준으로 할 때에는 건축물대장 상의 용도가 부적법하다는 사실에는 변함이 없다. 3) 결론 위와 같이 이 사건 청구는 심판청구기간 도과로 각하되어야 하고, 그렇지 않더라도 청구인의 주장이 이유 없어 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【동물보호법】 제32조(영업의 종류 및 시설기준 등) ① 농림축산식품부령으로 정하는 개·고양이·토끼 등 가정에서 반려(伴侶)의 목적으로 기르는 동물과 관련된 다음 각 호의 영업을 하려는 자는 농림축산식품부령으로 정하는 기준에 맞는 시설과 인력을 갖추어야 한다. <개정 2013.3.23., 2013.8.13., 2017.3.21.> 1. 동물장묘업(動物葬墓業) 제33조(영업의 등록) ① 제32조제1항제1호부터 제3호까지 및 제5호부터 제8호까지의 규정에 따른 영업을 하려는 자는 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 등록하여야 한다. ② 제1항에 따라 등록을 한 자는 농림축산식품부령으로 정하는 사항을 변경하거나 폐업·휴업 또는 그 영업을 재개하려는 경우에는 미리 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 신고를 하여야 한다. <개정 2013.3.23.> ③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 등록을 할 수 없다. 다만, 제5호는 제32조제1항제1호에 따른 영업에만 적용한다. <개정 2014.3.24., 2017.3.21.> 1. 등록을 하려는 자(법인인 경우에는 임원을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)가 미성년자, 피한정후견인 또는 피성년후견인인 경우 2. 제32조제1항 각 호 외의 부분에 따른 시설 및 인력의 기준에 맞지 아니한 경우 3. 제38조제1항에 따라 등록이 취소된 후 1년이 지나지 아니한 자(법인인 경우에는 그 대표자를 포함한다)가 취소된 업종과 같은 업종을 등록하려는 경우 4. 등록을 하려는 자가 이 법을 위반하여 벌금형 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정된 날부터 3년이 지나지 아니한 경우 5. 「장사 등에 관한 법률」 제17조에 해당하는 지역에 동물장묘시설을 설치하려는 경우 【동물보호법 시행규칙】 제37조(동물장묘업 등의 등록) ① 법 제33조제1항에 따라 동물장묘업, 동물판매업, 동물수입업, 동물전시업, 동물위탁관리업, 동물미용업 또는 동물운송업의 등록을 하려는 자는 별지 제15호서식의 영업 등록 신 청서(전자문서로 된 신청서를 포함한다)에 다음 각 호의 서류(전자문서를 포함한다)를 첨부하여 관할 시장·군수·구청장에게 제출하여야 한다. <개정 2012.12.26., 2016.1.21., 2018.3.22.> 1. 인력 현황 2. 영업장의 시설 내역 및 배치도 3. 사업계획서 4. 별표 9의 시설기준을 갖추었음을 증명하는 서류가 있는 경우에는 그 서류 6. 동물사체에 대한 처리 후 잔재에 대한 처리계획서(동물화장시설 또는 동물건조장시설을 설치하는 경우에만 해당한다) 7. 폐업 시 동물의 처리계획서(동물전시업의 경우에만 해당한다) ② 제1항에 따른 신청서를 받은 시장·군수·구청장은 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 다음 각 호의 서류를 확인하여야 한다. 이 경우 신청인이 주민등록표 초본의 확인에 동의하지 아니하는 경우에는 해당 서류를 제출하게 하여야 한다. <개정 2017.7.3., 2018.3.22.> 1. 주민등록표 초본(법인인 경우에는 법인 등기사항증명서) 2. 건축물대장 및 토지이용계획확인서 ③ 시장·군수·구청장은 제1항에 따른 신청인이 법 제33조제3항제1호 또는 제4호에 해당되는지를 확인할 수 없는 경우에는 해당 신청인에게 제1항의 서류 외에 신원확인에 필요한 자료를 제출하게 할 수 있다. ④ 시장·군수·구청장은 제1항에 따른 등록 신청이 별표 9의 기준에 맞는 경우에는 신청인에게 별지 제16호서식의 등록증을 발급하고, 별지 제17호서식의 동물장묘업 등록(변경신고) 관리대장과 별지 제18호서식의 동물판매업·동물수입업·동물전시업·동물위탁관리업·동물미용업 및 동물운송업 등록(변경신고) 관리대장을 각각 작성·관리하여야 한다. <개정 2018.3.22.> 【건축법】 제19조(용도변경) ① 건축물의 용도변경은 변경하려는 용도의 건축기준에 맞게 하여야 한다. ② 제22조에 따라 사용승인을 받은 건축물의 용도를 변경하려는 자는 다음 각 호의 구분에 따라 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받거나 신고를 하여야 한다. <개정 2013. 3. 23., 2014. 1. 14.> 1. 허가 대상: 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 시설군(施設群)에 속하는 건축물의 용도를 상위군(제4항 각 호의 번호가 용도변경하려는 건축물이 속하는 시설군보다 작은 시설군을 말한다)에 해당하는 용도로 변경하는 경우 2. 신고 대상: 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 시설군에 속하는 건축물의 용도를 하위군(제4항 각 호의 번호가 용도변경하려는 건축물이 속하는 시설군보다 큰 시설군을 말한다)에 해당하는 용도로 변경하는 경우 ③ 제4항에 따른 시설군 중 같은 시설군 안에서 용도를 변경하려는 자는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 건축물대장 기재내용의 변경을 신청하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 변경의 경우에는 그러하지 아니하다. ④ 시설군은 다음 각 호와 같고 각 시설군에 속하는 건축물의 세부 용도는 대통령령으로 정한다. 1. 자동차 관련 시설군 2. 산업 등의 시설군 3. 전기통신시설군 4. 문화 및 집회시설군 5. 영업시설군 6. 교육 및 복지시설군 7. 근린생활시설군 8. 주거업무시설군 9. 그 밖의 시설군 ⑤ 제2항에 따른 허가나 신고 대상인 경우로서 용도변경하려는 부분의 바닥면적의 합계가 100제곱미터 이상인 경우의 사용승인에 관하여는 제22조를 준용한다. 다만, 용도변경하려는 부분의 바닥면적의 합계가 500제곱미터 미만으로서 대수선에 해당되는 공사를 수반하지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다. ⑥ 제2항에 따른 허가 대상인 경우로서 용도변경하려는 부분의 바닥면적의 합계가 500제곱미터 이상인 용도변경(대통령령으로 정하는 경우는 제외한다)의 설계에 관하여는 제23조를 준용한다. ⑦ 생략 【건축법 시행령】<개정 2017. 2. 3., 시행 2017. 2. 4.> 제3조의5(용도별 건축물의 종류) 법 제2조제2항 각 호의 용도에 속하는 건축물의 종류는 별표 1과 같다. [별표 1] <개정 2017. 2. 3.> 용도별 건축물의 종류(제3조의5 관련) 26. 묘지 관련 시설 가. 화장시설 나. 봉안당(종교시설에 해당하는 것은 제외한다) 다. 묘지와 자연장지에 부수되는 건축물 라. 동물화장시설, 동물건조장(乾燥葬)시설 및 동물 전용의 납골시설 28. 장례시설 가. 장례식장[의료시설의 부수시설(「의료법」 제36조제1호에 따른 의료기관의 종류에 따른 시설을 말한다)에 해당하는 것은 제외한다] 나. 동물 전용의 장례식장 【구 건축법 시행령】[시행 2017. 1. 28.] [대통령령 제27810호, 2017. 1. 26., 타법개정] [별표 1] <개정 2016. 7. 19.> 용도별 건축물의 종류(제3조의5 관련) 26. 묘지 관련 시설 가. 화장시설 나. 봉안당(종교시설에 해당하는 것은 제외한다) 다. 묘지와 자연장지에 부수되는 건축물 28. 장례식장[의료시설의 부수시설(「의료법」 제36조제1호에 따른 의료기관의 종류에 따른 시설을 말한다)에 해당하는 것은 제외한다] 【○○○시 사무위임 조례】 제2조(위임사항) ② 시장의 권한에 속하는 사무 중 읍·면·동장에게 위임하는 사항은 별표 2와 같다. ③ 제2항에도 불구하고 별표 2 외에 ▶▶읍장, ▷▷읍장, ○○읍장, ●●읍장, ■■동장, ▲▲▲동장, ◈◈동장, ▣▣동장에게 위임하는 사무 및 사무에 대한 관할구역은 별표 3과 같다. 〔별표 3〕 ○○읍장(○○·○○ 행정복지센터장)·등에게 위임하는 사무 (제2조제3항 관련) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026653"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 이 사건 처분서, 부동산 임대차 계약서, 등기부등본, 건축신고(변경) 건축허가 알림, 공사중지 요청 민원에 따른 조치계획 제출, 국내 동물장묘업체 건축물 용도별 현황 내역, 동물장묘업의 규제합리화를 위한 법제분석(발췌), 한국사업기술시험원의 동물화장시설 설치 검사결과서, 2017. 1. 31.자 동물관련사업 추진의 건, 2017. 6. 8.자 용도변경허가신청서 불허가 알림, □□고등법원 2019. 1. 29. 선고 2018누XXXXX 판결, ○○○시 동물장묘업 시설 기준 규칙, 귀 위원회 2016-564 재결례, 대구지방법원 2014. 8. 20. 선고 2014구합20539 판결, 동의서, ◇◇반려동물협동조합 정관, 이 사건 시설 흐름도 및 배치도, 이 사건 시설 사진 및 공정도, 설치 업체의 이 사건 시설 설명, 한국산업기술시험원의 사실조회 회신서, ○○·○○호 상수원 수질보전 특별대책지역 지정 및 특별종합대책, 건축물대장(○○읍 ○○○로○○번길 ○○○(○○읍 ◇◇리 ○○○번지)), 웹펙스 송신내역, 등기우편 송달내역, 건축물대장 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2016. 12. 1. 청구외 김○○(임대인)으로부터 ○○○시 ○○읍 ○○○로○○번길 ○○○(이 사건 토지) 및 지상 2층 건물(이 사건 건물) 중 지상 1층을 동물장묘업을 위하여 임차하였다. 나) 청구인은 2019. 2. 18. 피청구인에게 동물장묘업 영업등록신청서를 제출하였고, 피청구인은 2019. 3. 5. 청구인에게 다음과 같이 반려처분하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026657"></img> 다) 등기우편 송달내역에 의하면, 청구인은 2019. 3. 13. 이 사건 처분서를 송달받았다. 라) 위 임대인은 2016. 6. 15. 당초의 건축허가[㉠동물및식물관련시설(반려견 훈련 및 보호시설): 396㎡, ㉡동물및식물관련시설(배설물 저장시설): 24㎡, ㉢제2종 근린생활시설 및 단독주택: 198㎡] 중 일부(㉢부분)에 대하여 반려견 보호소로 변경하고자 피청구인에게 건축신고 변경신청을 하여 2016. 6. 23. 허가받았으며, 그에 따라 이 사건 건물을 신축하여 2016. 11. 2. 피청구인으로부터 동식물관련시설(반려견보호소) 용도의 주건축물 제1동(1층 328.68㎡), 부속건축물 제1동(38.61㎡)에 관한 사용승인을 받았다. 마) 임대인은 2017. 4. 5. 피청구인에게 이 사건 건축물 1층 133.63㎡의 용도를 ‘동식물관련시설(반려견보호소)’에서 ‘동물화장시설 97.11㎡, 동물전용장례식장 36.52㎡’로 변경하기 위한 용도변경허가신청을 하였으나, 피청구인은 2017. 6. 8. 임대인에게 건축물용도변경 불허가처분을 하였다. 바) 임대인은 2017. 6. 26. 피청구인을 상대로 건축물용도변경 불허가처분 취소의 소를 제기하였는바, 1심에서 기각되었으나(○○○지방법원 2017구합XXXXX판결), 2심에서 인용되었고(□□고등법원 2018누XXXXX 판결), 피청구인이 2019. 2. 11. 상고하였으나 2019. 6. 13. 심리불속행 기각되어(대법원 2019두XXXXX 판결), 임대인 승소판결이 확정되었다. 사) 임대인의 승소판결에 따라 이 사건 건물 1층은 ‘동식물관련시설(반려견보호소) 195㎡, 동물화장시설 97.11㎡, 동물전용장례식장 36.52㎡’로 건축물대장상 용도변경되었다. 2) 「동물보호법」제32조제1항제1호 소정의 동물장묘업의 영업을 하려는 자는 같은 법 제33조제1항의 규정에 의거하여 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 등록하여야 한다. 같은 법 시행규칙 제37조에 의하면, 그 등록을 하려는 자는 영업 등록 신청서(전자문서로 된 신청서를 포함한다)에 ①인력현황, ②영업장의 시설 내역 및 배치도, ③사업계획서, ④[별표9]의 시설기준을 갖추었음을 증명하는 서류가 있는 경우에는 그 서류, ⑤동물사체에 대한 처리 후 잔재에 대한 처리계획서를 첨부하여 관할 시장·군수·구청장에게 제출하여야 한다. 시장·군수·구청장은 제1항에 따른 등록 신청이 [별표 9]의 기준에 맞는 경우에는 신청인에게 별지 제16호서식의 등록증을 발급하고 별지 제17호서식의 동물장묘업 등록(변경신고) 관리대장과 별지 제18호 서식의 동물판매업·동물수입업 등록(변경신고) 관리대장을 각각 작성·관리하여야 한다. 3) 먼저 본안전 항변에 대하여 살펴본다. 등기우편 송달내역에 의하면, 청구인이 2019. 3. 13. 이 사건 처분서를 송달받은 사실이 인정되므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 청구인은 그때 이 사건 처분이 있음을 알았다고 보아야 할 것인바, 이 사건 심판청구가 그로부터 90일 이내임이 역수상 명백한 2019. 6. 10.에 제기되었으므로 심판제기기간이 도과되었다는 피청구인의 주장은 이유가 없다. 다음 본안에 대하여 살펴본다. 이 사건 처분의 사유는, ‘동물장묘업 등록을 위한 건축물용도 부적정’으로서, 이는 결국 이 사건 건물의 용도가 위 동물장묘업 등록 이전에 변경이 완료되어 ‘동물전용장례식장’과 ‘동물화장시설’로 되어 있어야 한다는 취지라 할 것이다. 그러나 관계법령에 의하면, 동물장묘업 등록신청을 받은 행정청은 그 등록신청이 관계법령에 정하는 제한에 배치되지 않고 법정 등록요건에 합치되는 경우에는 특별한 사정이 없으면 그 등록을 해주어야 하고 관계법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 등록을 거부할 수 없으며, 다만 심사결과 관계법령상의 제한 이외의 중대한 공익상의 필요가 있는 경우에 한하여 그 등록을 거부할 수 있다고 봄이 상당하다. 그런데 피청구인이 이 사건 처분사유로 ‘건축물용도 부적정’만을 들고 있는 점에서 청구인은 그 밖의 동물보호법상의 등록요건은 모두 구비하였다고 보여지고, 한편, 동물보호법 및 같은 법 시행규칙이 정하고 있는 동물장묘업의 시설 및 인력기준, 등록결격사유 등 어디에도 피청구인이 이 사건 처분사유로 든 ‘건축물용도 부적정’, 즉 동물장묘업 등록 이전에 해당 건축물 용도가 ‘동물전용장례식장’과 ‘동물화장시설’로 되어 있어야 한다는 등록요건에 대해서는 규정하고 있지 아니하므로, 피청구인이 동물보호법상의 등록요건이 아닌 위 사유로 청구인의 이 사건 등록신청에 대하여 등록을 거부하는 이 사건 처분을 한 것은 적법하다고 보기 어렵다. 가사 위와 같은 건축물용도의 변경을 등록요건으로 본다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이, 이 사건 건물의 임대인은 2016. 12. 1. 청구인에게 동물장묘업을 하도록 이 사건 건물을 임대한 후 2017. 4. 5. 피청구인에게 용도변경허가신청을 하였다가 불허가처분을 받게 되자 2017. 6. 26. 피청구인을 상대로 위 건축물용도변경 불허가처분 취소청구의 소를 제기하여 그 제1심에서는 패소하였으나, 그 항소심인 □□고등법원에서는 이 사건 처분 이전인 2019. 1. 29. 승소를 하였고, 이에 대한 피청구인의 상고가 2019. 6. 13. 대법원에서 기각됨으로써 결국 이 사건 건물 1층 일부의 용도가 동·식물관련시설(반려견보호소)’에서 ‘동물전용장례식장’과 ‘동물화장시설’로 변경되었으므로, 결과적으로 이 사건 처분 당시에도 이 사건 건물의 용도가 부적정하였다고 보이지 아니한다. 나아가 등록을 거부할 중대한 공익상의 이유가 있는지에 관하여 보더라도, 위 항소심판결에서 판단된 바와 같이, 이 사건 장묘시설로 인하여 환경오염의 우려, 교통체증의 유발, 주민들의 생업과 관광객에 대한 피해 등이 발생된다고 볼 근거가 부족하고, 달리 이 사건 신청을 불허할 중대한 공익상의 필요가 있다고 보기도 어렵다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.