매장문화재발굴불허가처분취소청구

1. 사건개요 청구인이 1995. 2. 25. 청구외 □□시장으로부터 경북 □□시 □□동 산 204-28 등 8필지 55,670제곱미터(이하 ‘이 사건 사업부지’라 한다.)에 대한 도시계획사업(종합의료시설)시행자지정 및 실시계획인가를 받아 공사를 진행하던 중, 이 사건 사업부지내 약 900평에 결쳐 7세기경 신라시대 것으로 추정되는 고분 5기를 발견하여 이를 피청구인에게 신고함과 동시에 매장문화재발굴허가를 신청하였는데, 이에 대하여 피청구인이 ‘□□산의 문화유산 및 역사적 경관보호’를 이유로 불허하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은, 문화재보호법 제2조제3호에서는 『ㆍㆍㆍㆍㆍ사적지로서 역사상ㆍ예술상 가치가 큰 것, 경승지로서 예술상ㆍ관상상 가치가 큰 것 ㆍㆍㆍㆍ 』을 문화재의 하나로 규정하고 있는데, □□산의 경우 그 주위에 □□고등학교, ○○전문대학, △△대학이 있고 상가와 주택이 즐비하게 들어서 있어 경승지라 할 수 없을 뿐만 아니라 문화재로 지정받은 바도 없고, 청구외 □□시장은 이러한 모든 사정을 검토한 후 청구인에게 도시계획사업인가 및 건축허가를 해 주었으며, 가사 □□산이 문화재라 하더라도 문화재보호법 제44조제2호ㆍ제3호에서는 건설공사를 위하여 부득이 발굴할 필요가 있는 경우나 건설공사 시행중 그 토지 및 해저에 매장문화재가 포장된 것으로 인정된 경우로서 그 공사를 계속하기 위하여 부득이 발굴할 필요가 있는 경우에는 허가를 받아 발굴할 수 있도록 하고 있는 바, 위 규정에 의하면, 위의 요건이 충족되는 경우에는 소관청에서는 의무적으로 허가를 하여야 하도록 되어 있으며, 위 고분 5기를 발굴하지 못할 경우 전체 사업면적의 약 8.9퍼센트에 해당하는 6천270제곱미터를 사용할 수 없게 되어 의료기관으로서의 정상적인 운영에 막대한 지장을 초래하고, 고분이 있는 주위는 주차장이 시설될 예정인데 고분을 그냥 두게 되면 주차시설이 턱없이 부족할 뿐만 아니라 당초 예상하지 못한 막대한 공사비의 추가소요가 예상되는 바, 청구인은 □□시장으로부터 정당하게 종합의료시설부지로 허가를 받아 이를 믿고 14억3천500만원을 들여 관계토지를 매수하여 1차 토목공사 진행중에 있는데, 지금에 와서 매장문화재로 아무런 가치도 없는 고분보존 등을 이유로 한 피청구인의 이 건 처분은 청구인의 신뢰이익에 반하는 위법한 처분이므로 취소되어야 한다고 주장한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은, 문화재보호법에 의하여 보호되는 문화재는 문화재지정여부와 관계없이 문화재보호법 제2조의 규정에 따라 역사상ㆍ학술상 가치가 큰 기념물 등 보호가치가 있는 모든 문화재를 포함하는 개념으로서, 문화재보호법 제44조에서는 개발 또는 발굴조사로 인하여 역사문화자료가 영구히 멸실하는 결과를 방지하기 위하여 매장문화재의 발굴조사를 원칙적으로 제한하고 있고, 건설공사등으로 인하여 예외적으로 발굴조사하는 경우에도 발굴조사가 다루는 대상은 수천년간 축적되어 온 정신적ㆍ물질적 유산으로서 개발사업자의 일시적 편의나 경제성과는 등가적으로 비교할 수 없다는 측면에서 중요 국가사무로 존치시키고 있는 것이며, 발굴허가여부에 대한 판단 또한 당해 분야의 원로들로 구성한 정책심의기관인 문화재위원회의 결정에 따르도록 하고 있는 바, 청구인이 종합병원을 건축하고자 하는 □□산은 이 건 매장문화재를 포함하고 있을 뿐만 아니라 ○○왕릉, ○○묘 등을 포함하는 신라왕경의 중심을 이루는 지역으로 역사상ㆍ학술상 가치가 크고, 경주오악(慶州五岳)의 하나로 그 자연 및 역사경관을 보호할 필요가 있어 문화재위원회의 심의를 거쳐 이 건 처분을 하게 된 것으로, 이 건 처분은 적법ㆍ타당한 것이라고 주장한다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 문화재보호법 제1조, 제44조 나. 판 단 (1) 피청구인이 제출한 1997. 5. 23.자 문화재위원회(제○○분과위원회)회의록 및 청구인이 제출한 유적발굴허가신청에대한회신공문, 매장문화재발굴허가신청서, 발굴조사계획서, □□시장 명의의 종합의료시설사업시행자지정및실시계획인가공문, 건축허가서 등 각 사본의 기재에 의하면, 청구인이 1995. 2. 25. 청구외 □□시장으로부터 이 사건 사업부지에 대한 도시계획사업(종합의료시설사업)시행자지정 및 실시계획인가를 받은 사실, 위 실시계획인가를 받은 청구인이 1997. 2. 28. 청구외 □□시장에게 건축물착공신고서를 제출하고 1차 토목공사를 진행하던 중, 이 사건 사업부지내에 있는 □□시 □□동 산 204-29번지 남쪽 △△면 약 800평에 고분 4기, 같은 동 산 204-8번지 북쪽 △△면 약 70평에 고분 1기 등 7세기경의 것으로 추정되는 고분 5기를 발견하고, 그 사실을 피청구인에게 신고함과 동시에 동 매장문화재를 발굴하기 위한 매장문화재발굴허가를 신청한 사실, 이에 대하여 피청구인이 1997. 5. 23. 문화재위원회 제○○분과위원회의 심의를 거쳐 1997. 6. 12. 청구인에 대하여 ‘□□산의 문화유산 및 역사적 경관 보존차원에서 발굴을 불허한다’는 이 건 처분을 한 사실 등을 인정할 수 있다. (2) 살피건대, 매장문화재가 포장되어 있는 토지에 대하여는 이를 원칙적으로 발굴할 수 없도록 하고, 다만 예외적으로 일정한 경우에 한하여 문화체육부장관(동법시행령 제43조제1항의 규정에 의하여 피청구인에게 그 권한이 위임되어 있다.)의 허가를 받아 이를 발굴할 수 있도록 한 문화재보호법 제44조제1항 및 발굴을 허가하는 경우에도 허가권자는 필요한 사항을 지시할 수 있고, 나아가 필요하다고 인정할 때에는 발굴의 정지 또는 중지를 명하거나 발굴허가를 취소할 수 있도록 하고 있는 동조제2항의 법취지와 매장문화재의 발굴허가에 관한 사항은 문화재의 보존과 활용을 위한 관할관청의 고도의 학술ㆍ문화상의 전문적 판단을 필요로 하는 것이라는 특성에 비추어 보면, 매장문화재의 발굴을 허가할 것인지 여부는 피청구인의 재량에 속하는 사항이라 할 것이다. 제출된 자료에 의하면, □□산은 경주오악(慶州五岳)의 하나일 뿐만 아니라 그 주변에는 국보 제25호 ○○왕릉비, 보물 제○○호 ○○석불상을 비롯한 다수의 문화재ㆍ유적이 산재해 있는 곳으로서, 그 역사적ㆍ문화적 가치를 보존할 필요가 있다는 피청구인의 주장에 일응 수긍이 가고, 달리 피청구인이 이 건 불허가처분을 함에 있어 피청구인에게 주어진 재량의 행사를 그르쳐 위법한 처분을 하였다고는 보이지 아니하는 바, 문화재위원회의 심의를 거쳐 그 전문적ㆍ학술적 판단에 따라 한 피청구인의 이 건 불허가처분이 위법ㆍ부당하다고는 할 수 없을 것이다. 한편, 청구인은 청구외 □□시장으로부터 적법하게 도시계획사업시행자지정을 받고 건축허가까지 받았음에도 불구하고 피청구인이 매장문화재에 대한 발굴허가를 해주지 않는 것은 청구인의 신뢰에 반하는 위법한 처분이라고 주장하나, 도시계획사업시행자지정이나 건축허가는 매장문화재의 발굴허가와는 처분의 주체와 목적을 달리하는 것으로서 비록 청구인이 도시계획사업시행자지정 및 건축허가를 받았다 하더라도 그로 인하여 당연히 매장문화재의 발굴허가까지 받을 것으로 신뢰하였다고는 볼 수 없으므로, 이 건 처분이 신뢰보호의 원칙에 반하는 위법한 처분이라는 청구인의 위 주장은 이유없다 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로하여 주문과 같이 의결한다.