매장문화재 발굴허가 거부처분 취소청구

1. 사건 개요 ○○시장은 ‘○○○공원 다목적구장 조성사업’(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다) 부지의 매장문화재 발굴조사를 하기 위해 2016. 6. 13. 피청구인에게 매장문화재 발굴허가 신청을 하였고, 피청구인은 2016. 6. 20. ○○시장에게 「발굴허가 상피제도 운영관련 업무처리지침」 제3항에 따라 사업규모, 사업내용상 ○○시 출자 조사기관인 청구인 단독으로 참여하는 것은 적절하지 않다는 이유로 매장문화재 발굴허가 거부처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 가. 청구요건에 관한 주장 청구인은 ○○시의 공정한 입찰을 통해 계약되었음에도 불구하고 피청구인의 이 사건 처분으로 인하여 ○○시와 계약이 해지될 경우 직접적으로 재산상 손해 및 행정적 손실을 입게 되므로 청구인 적격이 있다. 나. 본안에 대한 주장 1) 청구인은 1992년 자본금 100%를 경상남도에서 50억, 시·군에서 25억을 출연받아 설립된 기관으로 출자법인이 아닌 출연기관이므로 「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률 시행령」 제8조제1항제2호와 아무런 관련이 없다. 2) 이 사건 사업은 주민들의 오랜 요구로 ○○시가 공공목적으로 추진하는 소규모(실조사일수 63일) 시설사업이고, 청구인은 ○○시의 공개입찰에 따라 공정하게 계약되었으므로 단독으로 발굴조사를 실시하여도 공정성을 침해받거나 조사방법상 아무런 문제가 없다. 더욱이 이 사건 처분사유와 같은 경우가 모두 불허조건이라면 2회의 보완조치 또는 문화재위원회의 심의 없이 바로 불허하면 되었을 것인 점, 피청구인은 동일한 성격의 발굴조사에 대하여 이미 허가한 사례도 있는 점 등을 고려할 때 이 사건 처분은 위법·부당하여 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 가. 「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률 시행령」 제8조제1항제2호의 ‘조사기관과 발굴허가를 받으려는 자 사이에 출자 등의 관계가 있어서 업무 처리 공정성의 침해가 우려되는 사업’과 관련된 피청구인의 「발굴허가 상피제도 운영관련 업무처리지침」(이하 ‘이 사건 지침’이라 한다)은 국민권익위원회의 제도개선 권고로 2015. 7. 27. 마련되어 전국에 시행되고 있는바, ○○시는 이 사건 지침에 따라 조사기관 선정 시 상피제도, 이에 따른 종전 불허가처분 사례 등을 충분히 고려하여 조사기관을 선정하였어야 한다. 나. 이 사건 사업 시행자인 ○○시장이 피청구인에게 한 매장문화재 발굴허가 신청에 대하여 문화재위원회 매장문화재 분과위원회에서 2016. 6. 17. 심의한 결과 현행 상피제도를 견지하여 ‘부결’결정을 하였고, 이에 따라 피청구인이 한 이 사건 처분은 적법·타당하다. 4. 관계법령 행정심판법 제13조제1항 매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률(이하 ‘매장문화재법’이라 한다) 제11조제1항, 제12조제1항 매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률 시행령 제8조제1항 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 등기사항전부증명서, 지방자치단체 설립자금 현황, 문화재 발굴조사 용역 입찰공고, 매장문화재 발굴허가 신청서, 문화재위원회 의결서, 이 사건 처분서 등의 기재내용을 종합해 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 등기사항전부증명서에 따르면, 청구인의 법인성립연월일은 ‘1992. 7. 18.’이고, 목적은 ‘지역경제 사회발전 지역개발 분야에 관한 제반 과제에 대한 현실적이며 체계적인 조사 연구활동을 통하여 지역단위의 정책개발 기능을 수행함으로서 지역균형 개발과 지역경제 사회발전에 이바지함’이라고 되어 있다. 나. 청구인의 지방자치단체 설립자금 현황자료에 따르면 경상남도 출연금은 50억원이고, 시·군 출연금은 25억원이며, 이 중 ○○시의 출연금은 6억 9,900만원이다. 다. ○○시장은 2016. 4. 15. 이 사건 사업부지 문화재 발굴조사 용역 입찰공고를 하였고, 청구인이 동 입찰에 참가하여 3순위로 낙찰되었으나, 1, 2순위 업체가 적격심사를 포기함에 따라 최종 선정되어 2016. 5. 17. ○○시장과 용역계약을 체결하였다. 라. 이 사건 사업시행자인 ○○시장은 2016. 6. 13. 피청구인에게 매장문화재 발굴 허가신청서를 제출하였는데, 허가신청서의 주요 내용은 다음과 같다. - 다 음 - ㅇ 대상 매장문화재 - 매장문화재명 : ○○○공원 다목적구장 조성부지 내 유적 - 매장문화재의 종류 : 통일신라시대 경작지, 나말여초~조선시대 건물지 - 발굴면적 : 12,024㎡ - 매장문화재의 현재 상태 : 시굴조사 후 현지 보존 - 매장문화재 소재지 : 경남 ○○시 ○○구 ○○○동 595-1번지 일원 ㅇ 신청사유 : 공원조성에 따른 발굴조사 ㅇ 발굴조사기관 : 경남발전연구원(역사문화센터) ㅇ 발굴조사기간 : 착수일부터 63일간(현장 실조사일수) ㅇ 발굴비용 : 362,271,120원 ㅇ 발굴비용 부담자 : ○○시 마. 문화재위원회 매장문화재 분과위원회는 2016. 6. 17. ‘○○ ○○○ 공원 조성부지 내 유적 발굴 건’에 대하여 ‘이 사건 지침의 사업규모, 사업내용상 출자 조사기관 단독으로 참여하는 것이 적절치 않는 경우 적용’을 이유로 부결(출석 7명, 부결 7명)하였고, 이에 따라 피청구인은 2016. 6. 20. ○○시장에게 이 사건 처분을 하였다. 바. 피청구인이 2015. 7. 27. 마련하여 시행하고 있는 이 사건 지침의 주요 내용은 다음과 같다. - 다 음 - ㅇ 목적 : 매장문화재법 시행령 제8조제1항에 의거 발굴허가 시 적용하고 있는 상피제도를 법령의 취지에 맞게 그 적용대상(범위)와 판단(검토) 기준을 세분화·객관화하여 효율적 운영을 도모하고자 함 - 동 지침은 문화재위원회 심의대상 선정과 동 위원회 심의 시 판단기준에 적용 ㅇ 세부 운영계획 중 판단기준 : 문화재위원회 심의 시 검토기준 (다음 ①~③항에 해당되는 경우 공정성 침해로 판단) <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=150799431"> ┌──────────┬────────────────────────┬────────┐ │구 분 │판단(검토) 기준 │비 고 │ ├──────────┼────────────────────────┼────────┤ │① 발굴조사계획의 │·조사계획서 구성 및 내용의 구체성, 객관성 │조사계획의 적합 │ │ 적정성 │·조사기간의 적절성 / 조사방법의 타당성 │성 검토 │ │ │·조사절차의 적정성 │ │ ├──────────┼────────────────────────┼────────┤ │② 이전의 공정성 │·동일 사업시행자 발주의 발굴조사와 관련 과거에 │부실 사례 │ │ 침해 유사사례 │부실조사로 문책받았거나 부실조사로 인정된 사례 │ │ ├──────────┼────────────────────────┼────────┤ │③ 발굴조사 참여방식│·수의계약에 의해 조사기관이 선정된 경우 │조사 참여방식 │ │ │·사업규모/사업내용상 출자 조사기관 단독으로 │ │ │ │참여하는 것이 적절치 않은 경우 │ │ └──────────┴────────────────────────┴────────┘ </img> 6. 이 사건 심판청구의 적법 여부 가. 관계법령의 내용 등 1) 「행정심판법」 제13조제1항에 취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자 또는 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행, 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다고 되어 있는바, 여기서 법률상 이익이란 당해 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말하고, 당해 행정처분과 관련하여 간접적이거나 사실적·경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니한다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009두19168 판결 참조). 2) 매장문화재법 제11조제1항, 제12조제1항에 따르면, 매장문화재 유존지역은 발굴할 수 없되, 다만, 연구 목적으로 발굴하는 경우, 유적(遺蹟)의 정비사업을 목적으로 발굴하는 경우, 토목공사, 토지의 형질변경 또는 그 밖에 건설공사를 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 부득이 발굴할 필요가 있는 경우, 멸실·훼손 등의 우려가 있는 유적을 긴급하게 발굴할 필요가 있는 경우의 어느 하나에 해당하는 경우로서 대통령령으로 정하는 바에 따라 문화재청장의 허가를 받은 때에는 발굴할 수 있고, 매장문화재의 발굴허가를 받으려는 자는 제24조에 따른 매장문화재 조사기관으로서 직접 발굴할 기관과 그 대표자, 조사단장 및 책임조사원 등을 적은 발굴허가 신청서와 구비서류를 해당 사업지역을 관할하는 지방자치단체의 장과 문화재청장에게 제출하여야 한다. 그리고 같은 법 시행령 제8조제1항에 따르면 문화재청장은 법 제11조제1항 각 호에 따른 사업으로서 조사기관과 발굴허가를 받으려는 자 사이에 출자 등의 관계가 있어서 업무 처리 공정성의 침해가 우려되는 사업 등 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업에 대해서는 문화재위원회의 심의를 거친 후에 발굴허가 여부를 결정하여야 한다고 되어 있다. 나. 판 단 청구인은 피청구인이 2016. 6. 20. 청구인에게 한 매장문화재 발굴허가 거부처분을 취소해 달라는 취지로 이 사건 행정심판을 청구하였으나, 위 인정사실에 따르면, 이 사건 사업의 시행자인 ○○시장이 매장문화재법령에 따라 2016. 6. 13. 피청구인에게 매장문화재 발굴허가 신청을 하였고, 이에 대해 피청구인은 2016. 6. 20. ○○시장에게 이 사건 처분을 하였을 뿐 청구인에게는 어떠한 처분을 한 사실이 없으므로 이 사건 심판청구는 취소심판의 대상이 존재하지 않는 부적법한 청구이다. 설령 이 사건 심판의 청구취지를 피청구인이 2016. 6. 20. ○○시장에게 한 이 사건 처분을 취소해 달라는 취지로 본다 하더라도, 이 사건 처분은 허가신청자인 ○○시장에게 행해진 것으로서 법적인 효력은 그 상대방인 ○○시장에게 귀속되는 것이고, 청구인에게 법적인 효력이 미친다고 볼 수 없으며, 청구인이 이 사건 처분으로 인하여 ○○시장과 체결한 문화재 발굴조사 용역계약이 해지될 가능성이 있다고 하더라도 이는 간접적이거나 사실적·경제적 이해관계에 불과하여 청구인에게 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 볼 수 없으므로 역시 부적법한 청구이다. 7. 결 론 그렇다면 이 사건 심판청구는 심판청구요건을 갖추지 못한 부적법한 청구이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.