묘지공원조성계획 입안제안불가처분 취소청구

1. 사건개요 청구인들은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 한다)상 묘지공원부지인 ○○시 ○○구 ○○동 산○○-○○번지 일원(이하 ‘이 사건 부지’라 한다)의 소유자로, 전체 공원면적 1,506,752m2중 114,878m2(7.6%)에 대하여 묘지조성계획 입안제안을 하자, 이에 피청구인은 청구인이 묘지공원조성계획은 ○○시에서 대부분 분묘조성(92.4%)을 완료하고 남은 도시계획시설부지로써, 공원조성계획의 입안의 필요성이 없고, 장사시설중장기수급계획상의 공급과잉으로 불필요 등 제한내용이 타당치 않아 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」(이하 ‘도시공원법’이라 한다) 제16조제4항에 따라 도시공원자문위원회의 자문을 거쳐 2014. 7. 31. 묘지공원입안제안이 불가하다는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제2조제6호나목 및 같은 법 시행령 제2조제1항제2호, 도시공원법 제15조제1항제2호라목에 따르면, 묘지공원이란 행정청의 도시계획시설결정에 의하여 도시계획시설사업으로 일정한 구역에 일반공원시설과 장사시설을 혼합하여 만드는 종합장사시설이며 공공시설에 해당한다. 묘지공원조성계획은 행정청이 아닌 민간도 도시공원법 제15조제3항, 같은 법 제21조에 따라 공원추진사업을 할 수 있고, 민간이 도시계획에 따라 만든 묘지공원도 도시계획시설인 공공시설에 해당한다. 또한, 묘지공원은 봉안시설이나 자연장사시설 등을 모두 포함하는 ‘종합장사시설’임에 반하여 봉안시설은 묘지와 자연장이 포함되지 않는 개별장사시설에 불과한 것이다. 피청구인은 피청구인 관내에 사설봉안시설이 있음에도 이 사건 부지를 포함한 일원을 도시계획시설결정을 한 것은 공공시설로서의 묘지공원이 필요한 것이기 때문이다. 2) 청구인들은 위 도시계획결정에 따라 묘지공원조성계획을 입안제안을 하였던 것이다. 이 제안서에는 도로 및 광장 1개소, 조경시설 3개소, 휴양시설 4개소, 서울시 묘역시설 30개소, 봉안시설 3개소, 자연장 3개소 등 여러 공원시설이 포함되어 있고, 이는 사설봉안시설이 아니다. 3) 청구인들은 묘지공원을 조성하기 위하여 2차례에 걸쳐 피청구인과 사전협의를 하고, 여러 번의 공문을 발송하여 ○○시 공원조성기본방침 및 계획을 확인하면서 공원조성계획서를 작성하였다. 청구인들이 2005. 11. 4. 묘지조성계획에 대한 질의에서 피청구인은 재정여건상 묘지공원조성이 지난한 실정이라고 하였고, 2007. 2. 1. 이 사건 부지에 대한 토지거래허가신청에 대하여 토지거래허가를 하였다. 뿐만 아니라 2회(2014. 2. 13.과 2014. 4. 2.)에 걸친 피청구인과의 협의에서 피청구인이 제시한 의견을 반영하여 세부조치계획서 및 수정제안서를 제출하였던 것이다. 4) 도시공원법 제16조제1항에 따르면, 도시공원설치에 관한 도시관리계획입안에 대한 결정이 있는 경우 행정청은 공원조성계획을 입안하여야 할 의무(강제규정)가 있고, 민간인도 도시공원설치에 관한 도시관리계획이 결정된 도시공원에 대하여 공원조성계획을 입안하여 줄 것을 제안할 수 있으며, 위 제안 내용을 수용하는 경우에는 도시계획시설사업시행자를 지정하고 실시계획인가를 받아 도시공원 또는 공원시설을 설치·관리할 수 있도록 규정하고 있다. 피청구인은 이 사건 부지에 도시계획시설결정을 하여 묘지공원을 설치할 의무가 있음에도 재정상 공원조성계획을 수립하지 않았다고 밝히고 있고, 이와 같은 경우에 민간의 입안제안을 할 경우 그 제안이 도시계획법규나 도시계획결정취지에 반하지 않는 한 피청구인은 그 제한을 수용하여야 하는 것이다. 5) 피청구인은 ‘묘지공원이 필요’하여 이 사건 부지를 포함한 일원에 도시계획시설결정을 하였고, 도시공원위원회는 ‘묘지공원 불필요’로 자문을 하였으며, 피청구인은 자문에 따라 이 사건 처분을 하였는바, 이는 도시공원위원회가 심의권을 일탈·남용하여 도시계획시설결정을 뒤집은 것이고, 피청구인이 자신의 도시계획결정을 적법절차 없이 스스로 뒤집는 행위를 한 것이다. 도시계획결정은 취소·실효·폐지되지 않는 한 유효하게 존속하는 것이므로 피청구인은 묘지공원조성의무를 여전히 갖는 것이고, 따라서 위 도시계획결정취지 및 도시계획법에 따라 공원조성계획을 수립하여야 하는 것이다. 그럼에도 도시공원위원회는 막연히 사설봉안시설이 공급과잉이므로 묘지공원이 불필요하다고 수용불가의결을 하였고, 이 의결과 이에 따른 이 사건 처분은 자신의 도시계획결정을 스스로 뒤집는 자기모순에 빠진 것으로 취소되어야 한다. 6) 피청구인의 이 사건 처분은 행정상 신뢰보호원칙에도 반하는 것이다. 당초 2005. 11. 4. 묘지조성계획에 대한 질의회신에서 재정여건상 묘지공원조성이 어렵다고 답하였고, 이를 믿고 청구인이 자본을 투자하여 이 사건 부지일원 잔여 부지를 매수하고자 피청구인에게 묘지공원조성목적으로 토지거래허가신청을 하였는데, 이 허가신청에 대하여 피청구인은 관련부서 협의를 한 후 2007. 2. 1. 토지거래허가를 하였으며, 이에 따라 도시계획설계회사와 용역계약을 체결하여 묘지공원조성을 위한 조성계획입안서를 작성을 의뢰하여 피청구인에게 입안제안을 한 것이다. 청구인들이 거액을 투자하여 이 사업에 착수한 것은 묘지공원을 설치하지 않는 것은 재정여건 때문이라고 하고, 민간자본으로 공원조성을 하겠다고 토지거래허가신청에 대하여 허가를 하여 청구인들은 피청구인의 이와 같은 일련의 행위와 의사표명을 믿고 이 사건 묘지공원조성계획을 입안 한 것임에도 이제 와서 이 사건 처분을 하는 것은 공정의사를 번복하는 것으로 신뢰보호원칙에 반한다. 이상과 같이 이 사건 처분은 도시계획시설결정에 반하는 처분이고, 이는 도시공원조성계획을 입안하여야 하는 자신의 법적의무를 위반함과 동시에 청구인의 입안제안권을 침해한 것일 뿐만 아니라 행정상 신뢰보호원칙에도 반하는 위법한 처분으로 취소되어야 하며, 청구인의 권리구제를 위하여 청구인의 청구를 인용하여 주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) ○○묘지공원은 ○○시에서 분묘를 조성하여 관리하던 구역에 ○○도시계획재정비 계획에 의하여 1998. 9. 15. 경기도고시 제○○호로 이 사건부지 일원에 도시계획시설결정을 하여 공원조성계획수립 없이 미집행시설로 되어 있는 상태이다. 청구인들은 이 사건 부지 일부에 묘지관련시설인 수목장, 봉안당, 주차장 등을 설치하는 내용의 공원조성계획을 입안제안을 하였으나 이 사건 부지는 경사가 심하고 자연경관이 수려한 지역으로 많은 산림훼손으로 인한 토사유출 등 재해 위험이 우려되는 지역이고, 공원조성계획의 내용도 수목장 및 봉안당을 설치운영하는 계획으로 ○○시 중·장기 장사시설 수급계획상 공급과잉인 시점으로, 공원조성계획의 민간제안 수용여부를 판단하기 위하여 도시공원법 제16조제4항 규정에 의한 도시공원위원회의 자문을 거쳐 제안한 내용이 타당하지 않아 거부처분을 한 것이다. 2) 도시공원위원회는 도시공원법 제50조에 따라 공원조성계획심의, 도시녹화계획 심의 그밖에 공원녹지와 관련하여 시·도지사가 회의에 붙이는 사항의 심의 등 공원녹지와 관련된 기능을 수행하기 위하여 법에서 정한 위원으로서 적법한 절차에 의거 공원조성계획의 입안내용을 심의하여 처분을 한 것이다. 청구인들은 도시계획결정에 따라 민간묘지공원을 만들기 위하여 조성계획입안을 하였는바, 이는 공공시설이지 사설봉안시설이 아니라고 주장하나, 공공시설은 국가나 지방자치단체가 국민생활의 복리증진을 위하여 설치하는 시설로 다수가 이용하는 시설을 말하며, 자기소유토지에 자기자본으로 수목장 및 봉안당을 설치하여 일부시설물은 기부채납하고 대부분 주요시설물은 영리목적으로 운영하는 시설물을 공공시설이라고 하는 것은 일고의 가치가 없는 주장이다. 3) 청구인들은 ○○묘지공원을 조성하지 못하는 이유가 재정 때문이지 공급과잉은 아니라고 하나, 현재 ○○묘지공원은 수립되어 있지 않지만, ○○시에서 대부분을 조성하여 관리하고 있고, ○○시 장사시설도 중·장기적으로 공급과잉으로 용역결과 나타나 있어 ○○공원 등 장기미집행 시설이 많은 상황에서 재정여건상 ○○묘지공원을 포함한 다른 공원들도 미집행 상태로 남아 있는 실정이다. 4) 청구인들은 이 사건 부지를 매입할 당시 청구인들이 신청한 토지거래허가에 대하여 피청구인이 토지거래허가를 하였는데, 이는 묘지공원조성을 인정한다는 ‘피청구인의 대외적인 공적의사표시’라고 주장하나 국토계획법 제117조 및 제118조에 따른 토지거래허가가 향후 다른 법률에 따른 허가까지도 포함된다고 할 수 없고, 또한 토지거래허가는 허가신청 시 토지이용계획, 취득자격, 조달계획 등을 제출받아 토지이용목적에 적합하면 처분하는 것이다. 임야를 취득하여 주택목적으로 토지거래허가를 받으려는 경우 토지거래허가신청서만 제출하면 되고, 건축허가서, 입목축적도, 경사도 등을 제출하지 않는 것이다. 토지거래허가처분을 하였기 때문에 사업제안 내용을 수용해야 한다고 주장하는 것은 억지주장에 불과하다. 5) 청구인들은 도시공원위원회가 심의권을 남용 및 일탈을 하였다고 하나 도시공원위원회는 도시공원법 제50조에 따라 구성되고, 정당한 법절차에 따라 처분한 것이다. 그럼에도 이에 대하여 심의권을 남용하였다고 주장하는 것은 일방적인 주장에 불과하고, 또한, 사업제안서가 도시계획 및 관련 법규에 맞게 작성되었다고 하나, 이 사건 부지는 경사가 심하고 우량한 산림으로 이루어져 수목장, 봉안시설 등 설치 시 많은 산림훼손과 토사유출이 우려되고 봉안시설도 ○○시장사시설 중·장기 계획상 필요한 시설물이 아니므로 적법하게 작성된 것이라 할 수 없다. 6) 청구인들은 민간조성 및 공원조성계획 입안에 대한 법률규정상 강제규정임을 명시하고 있으므로 피청구인에게 공원조성계획을 입안·제안할 권리가 있으므로 위 제안이 도시계획법규나 도시계획결정 취지에 반하지 않는 한 피청구인은 이를 수용하여야 한다고 하나, 도시공원법 제16조제3항규정에 따라 민간추진자도 도시공원의 설치에 관한 도시관리계획이 결정된 도시공원 대하여 자기의 비용과 책임으로 그 공원을 조성하는 내용의 공원조성계획을 입안하여 줄 것을 제안할 수 있다고 규정하고 있으나 공원조성계획입안 내용이 ○○시에서 불필요한 시설물이고 사업제안 내용이 타당성이 있어야 하나 도시계획시설부지인 본인소유토지에서 영리목적으로 봉안당을 설치·운영한다는 사업계획제안을 수용할 이유가 없는 것이다. 위에서 본바와 같이 청구인들이 제안한 공원조성계획의 입안을 수용할 것인지 여부를 판단하기 위하여 도시공원법 제16조제4항에 따라 도시공원위원회의 자문을 거쳐 이 사건 처분을 한 것이므로 이 사건 행정심판청구는 마땅히 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【도시공원 및 녹지 등에 관한 법률】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2011.4.14., 2013.3.23., 2013.5.22.> 1.~2. 생략 3. "도시공원"이란 도시지역에서 도시자연경관을 보호하고 시민의 건강·휴양 및 정서생활을 향상시키는 데에 이바지하기 위하여 설치 또는 지정된 다음 각 목의 것을 말한다. 다만, 제3조, 제14조, 제15조, 제16조, 제16조의2, 제17조, 제19조부터 제21조까지, 제21조의2, 제22조부터 제25조까지, 제39조, 제40조, 제42조, 제46조, 제48조의2, 제52조 및 제52조의2에서는 나목에 따른 도시자연공원구역을 제외한다. 가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제6호나목에 따른 공원으로서 같은 법 제30조에 따라 도시·군관리계획으로 결정된 공원 나. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제38조의2에 따라 도시·군관리계획으로 결정된 도시자연공원구역(이하 "도시자연공원구역"이라 한다) 4.~5. 생략 제16조(공원조성계획의 입안) ① 도시공원의 설치에 관한 도시·군관리계획이 결정되었을 때에는 그 도시공원이 위치한 행정구역을 관할하는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 그 도시공원의 조성계획(이하 "공원조성계획"이라 한다)을 입안하여야 한다. <개정 2011.4.14.> ② 국토교통부장관은 제5조제3항제2호에 따라 도시공원을 설치하는 등 국가의 정책목적 달성을 위하여 도시공원을 설치할 필요가 있는 경우에는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수에게 공원조성계획의 입안 등 필요한 조치를 하도록 요청할 수 있으며, 요청을 받은 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 특별한 사유가 없으면 지체 없이 이에 따라야 한다. <개정 2013.3.23.> ③ 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수가 아닌 자(이하 "민간공원추진자"라 한다)는 도시공원의 설치에 관한 도시·군관리계획이 결정된 도시공원에 대하여 자기의 비용과 책임으로 그 공원을 조성하는 내용의 공원조성계획을 입안하여 줄 것을 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수에게 제안할 수 있다. <개정 2011.4.14.> ④ 제3항에 따라 공원조성계획의 입안을 제안받은 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 그 제안의 수용 여부를 해당 지방자치단체에 설치된 도시공원위원회의 자문을 거쳐 대통령령으로 정하는 기간 내에 제안자에게 통보하여야 하며, 그 제안 내용을 수용하기로 한 경우에는 이를 공원조성계획의 입안에 반영하여야 한다. ⑤ 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 공원조성계획을 신속히 입안할 필요가 있는 경우에는 공원녹지기본계획의 수립 또는 도시공원의 결정에 관한 도시·군관리계획의 입안과 함께 공원조성계획 수립을 위한 도시·군관리계획을 입안할 수 있다. <개정 2011.4.14.> 제16조의2(공원조성계획의 결정) ① 공원조성계획은 도시·군관리계획으로 결정하여야 한다. 이 경우 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제28조제5항에 따른 지방의회의 의견청취와 같은 법 제30조제1항에 따른 관계 행정기관의 장과의 협의를 생략할 수 있으며, 같은 법 제30조제3항에 따른 시·도도시계획위원회의 심의는 제50조제1항에 따른 시·도도시공원위원회가 설치된 경우 시·도도시공원위원회의 심의로 갈음한다. <개정 2011.4.14.> ② 공원조성계획을 변경하는 경우에는 제1항을 준용한다. 다만, 공원조성계획의 변경에 관하여 주민의 의견을 청취하려면 공보(公報)와 해당 특별시·광역시·특별자치시·특별자치도·시 또는 군의 인터넷 홈페이지 등에 공고하고, 14일 이상 일반인이 열람할 수 있도록 하여야 한다. ③ 제2항에 따른 공원조성계획의 변경 내용이 해당 공원의 주제 또는 특색에 변화를 가져오지 아니하고 다음 각 호에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 시·도도시공원위원회의 심의(시·도도시공원위원회를 설치하지 아니한 경우에는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제30조제3항에 따른 시·도도시계획위원회의 심의를 말한다)와 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제28조제1항에 따른 주민 의견 청취절차를 생략할 수 있다. 1. 공원시설 부지면적의 10퍼센트 미만의 범위에서의 변경(공원시설 부지 중 변경되는 부분의 면적의 규모가 3만제곱미터 이하인 경우만 해당한다) 2. 소규모 공원시설의 설치 등 경미한 변경에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 사항 ④ 공원조성계획의 수립기준과 그 밖에 필요한 사항은 국토교통부령으로 정한다. 제21조(민간공원추진자의 도시공원 및 공원시설의 설치·관리) ① 민간공원추진자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제86조제5항에 따른 도시·군계획시설사업 시행자의 지정과 같은 법 제88조제2항에 따른 실시계획의 인가를 받아 도시공원 또는 공원시설을 설치·관리할 수 있다. <개정 2011.4.14.> ② 제1항에 따라 도시공원 또는 공원시설을 관리하는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 공원관리청의 업무를 대행할 수 있다. ③ 제1항에 따라 설치한 도시공원 또는 공원시설에 대하여는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제99조에 따라 준용되는 같은 법 제65조를 적용하지 아니한다. ④ 민간공원추진자가 제21조의2제3항에 따라 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수와 공동으로 도시공원의 조성사업을 시행하는 경우로서 민간공원추진자가 해당 사업비(토지매입비를 포함한다)의 5분의 4 이상을 현금으로 예치한 경우에는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제86조제7항에 따른 도시·군계획시설사업 시행자의 지정요건을 갖춘 것으로 본다. <신설 2012.12.18.> 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제43조(도시·군계획시설의 설치·관리) ① 지상·수상·공중·수중 또는 지하에 기반시설을 설치하려면 그 시설의 종류·명칭·위치·규모 등을 미리 도시·군관리계획으로 결정하여야 한다. 다만, 용도지역·기반시설의 특성 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2011.4.14.> ②~③ 생략 제47조(도시·군계획시설 부지의 매수 청구) ① 도시·군계획시설에 대한 도시·군관리계획의 결정(이하 "도시·군계획시설결정"이라 한다)의 고시일부터 10년 이내에 그 도시·군계획시설의 설치에 관한 도시·군계획시설사업이 시행되지 아니하는 경우(제88조에 따른 실시계획의 인가나 그에 상당하는 절차가 진행된 경우는 제외한다. 이하 같다) 그 도시·군계획시설의 부지로 되어 있는 토지 중 지목(地目)이 대(垈)인 토지(그 토지에 있는 건축물 및 정착물을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 소유자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수에게 그 토지의 매수를 청구할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그에 해당하는 자(특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수를 포함한다. 이하 이 조에서 "매수의무자"라 한다)에게 그 토지의 매수를 청구할 수 있다. <개정 2011.4.14.> 1. 이 법에 따라 해당 도시·군계획시설사업의 시행자가 정하여진 경우에는 그 시행자 2. 이 법 또는 다른 법률에 따라 도시·군계획시설을 설치하거나 관리하여야 할 의무가 있는 자가 있으면 그 의무가 있는 자. 이 경우 도시·군계획시설을 설치하거나 관리하여야 할 의무가 있는 자가 서로 다른 경우에는 설치하여야 할 의무가 있는 자에게 매수 청구하여야 한다. ②~⑦ 생략 제48조(도시·군계획시설결정의 실효 등) ① 도시·군계획시설결정이 고시된 도시·군계획시설에 대하여 그 고시일부터 20년이 지날 때까지 그 시설의 설치에 관한 도시·군계획시설사업이 시행되지 아니하는 경우 그 도시·군계획시설결정은 그 고시일부터 20년이 되는 날의 다음날에 그 효력을 잃는다. <개정 2011.4.14.> ② 시·도지사 또는 대도시 시장은 제1항에 따라 도시·군계획시설결정이 효력을 잃으면 대통령령으로 정하는 바에 따라 지체 없이 그 사실을 고시하여야 한다. <개정 2011.4.14.> ③ 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 도시·군계획시설결정이 고시된 도시·군계획시설(국토교통부장관이 결정·고시한 도시·군계획시설 중 관계 중앙행정기관의 장이 직접 설치하기로 한 시설은 제외한다. 이하 이 조에서 같다)을 설치할 필요성이 없어진 경우 또는 그 고시일부터 10년이 지날 때까지 해당 시설의 설치에 관한 도시·군계획시설사업이 시행되지 아니하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 현황과 제85조에 따른 단계별 집행계획을 해당 지방의회에 보고하여야 한다. <신설 2011.4.14., 2013.3.23., 2013.7.16.> ④ 제3항에 따라 보고를 받은 지방의회는 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수에게 도시·군계획시설결정의 해제를 권고할 수 있다. <신설 2011.4.14.> ⑤ 생략 제118조(토지거래계약에 관한 허가) ① 허가구역에 있는 토지에 관한 소유권·지상권(소유권·지상권의 취득을 목적으로 하는 권리를 포함한다)을 이전하거나 설정(대가를 받고 이전하거나 설정하는 경우만 해당한다)하는 계약(예약을 포함한다. 이하 "토지거래계약"이라 한다)을 체결하려는 당사자는 공동으로 대통령령으로 정하는 바에 따라 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. ② 경제 및 지가의 동향과 거래단위면적 등을 종합적으로 고려하여 대통령령으로 정하는 용도별 면적 이하의 토지에 대한 토지거래계약에 관하여는 제1항에 따른 허가가 필요하지 아니하다. ③ 제1항에 따른 허가를 받으려는 자는 그 허가신청서에 계약내용과 그 토지의 이용계획, 취득자금 조달계획 등을 적어 시장·군수 또는 구청장에게 제출하여야 한다. 이 경우 토지이용계획, 취득자금 조달계획 등에 포함되어야 할 사항은 국토교통부령으로 정한다. 다만, 시장·군수 또는 구청장에게 제출한 취득자금 조달계획이 변경된 경우에는 취득토지에 대한 등기일까지 시장·군수 또는 구청장에게 그 변경 사항을 제출할 수 있다. <개정 2013.3.23.> ④ 시장·군수 또는 구청장은 제3항에 따른 허가신청서를 받으면 「민원사무처리에 관한 법률」에 따른 처리기간에 허가 또는 불허가의 처분을 하고, 그 신청인에게 허가증을 발급하거나 불허가처분 사유를 서면으로 알려야 한다. 다만, 제122조에 따라 선매협의(先買協議) 절차가 진행 중인 경우에는 위의 기간 내에 그 사실을 신청인에게 알려야 한다. ⑤ 제4항에 따른 기간에 허가증의 발급 또는 불허가처분 사유의 통지가 없거나 선매협의 사실의 통지가 없는 경우에는 그 기간이 끝난 날의 다음날에 제1항에 따른 허가가 있는 것으로 본다. 이 경우 시장·군수 또는 구청장은 지체 없이 신청인에게 허가증을 발급하여야 한다. ⑥ 제1항에 따른 허가를 받지 아니하고 체결한 토지거래계약은 그 효력이 발생하지 아니한다. ⑦ 제2항에 따른 토지의 면적 산정방법에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. [전문개정 2009.2.6.] 제119조(허가기준) 시장·군수 또는 구청장은 제118조에 따른 허가신청이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 허가하여야 한다. <개정 2011.4.14., 2012.2.1.> 1. 토지거래계약을 체결하려는 자의 토지이용목적이 다음 각 목의 어느 하나에 해당되지 아니하는 경우 가. 자기의 거주용 주택용지로 이용하려는 것인 경우 나. 허가구역을 포함한 지역의 주민을 위한 복지시설 또는 편익시설로서 관할 시장·군수 또는 구청장이 확인한 시설의 설치에 이용하려는 것인 경우 다. 허가구역에 거주하는 농업인·임업인·어업인 또는 대통령령으로 정하는 자가 그 허가구역에서 농업·축산업·임업 또는 어업을 경영하기 위하여 필요한 것인 경우 라. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」이나 그 밖의 법률에 따라 토지를 수용하거나 사용할 수 있는 사업을 시행하는 자가 그 사업을 시행하기 위하여 필요한 것인 경우 마. 허가구역을 포함한 지역의 건전한 발전을 위하여 필요하고 관계 법률에 따라 지정된 지역·지구·구역 등의 지정목적에 적합하다고 인정되는 사업을 시행하는 자나 시행하려는 자가 그 사업에 이용하려는 것인 경우 바. 허가구역의 지정 당시 그 구역이 속한 특별시·광역시·특별자치시·시(「제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법」 제15조제2항에 따른 행정시를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)·군 또는 인접한 특별시·광역시·특별자치시·시·군에서 사업을 시행하고 있는 자가 그 사업에 이용하려는 것인 경우나 그 자의 사업과 밀접한 관련이 있는 사업을 하는 자가 그 사업에 이용하려는 것인 경우 사. 허가구역이 속한 특별시·광역시·특별자치시·시 또는 군에 거주하고 있는 자의 일상생활과 통상적인 경제활동에 필요한 것 등으로서 대통령령으로 정하는 용도에 이용하려는 것인 경우 2. 토지거래계약을 체결하려는 자의 토지이용목적이 다음 각 목의 어느 하나에 해당되는 경우 가. 도시·군계획이나 그 밖에 토지의 이용 및 관리에 관한 계획에 맞지 아니한 경우 나. 생태계의 보전과 주민의 건전한 생활환경 보호에 중대한 위해(危害)를 끼칠 우려가 있는 경우 3. 그 면적이 그 토지의 이용목적으로 보아 적합하지 아니하다고 인정되는 경우 [전문개정 2009.2.6.] 제124조(토지 이용에 관한 의무 등) ① 제118조에 따라 토지거래계약을 허가받은 자는 대통령령으로 정하는 사유가 있는 경우 외에는 5년의 범위에서 대통령령으로 정하는 기간에 그 토지를 허가받은 목적대로 이용하여야 한다. ② 시장·군수 또는 구청장은 토지거래계약을 허가받은 자가 허가받은 목적대로 이용하고 있는지를 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 조사하여야 한다. <개정 2013.3.23.> ③ 시장·군수 또는 구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 시장·군수 또는 구청장이나 수사기관에 신고하거나 고발한 자에게 대통령령으로 정하는 바에 따라 포상금을 지급할 수 있다. 1. 제118조제1항에 따른 허가 또는 변경허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결한 자 또는 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 토지거래계약허가를 받은 자 2. 토지거래계약허가를 받아 취득한 토지에 대하여 제1항을 위반하여 허가받은 목적대로 이용하지 아니한 자 ④ 제3항에 따른 포상금의 지급에 드는 비용은 시·군이나 구의 재원으로 충당한다. [전문개정 2009.2.6.] 제124조의2(이행강제금) ① 시장·군수 또는 구청장은 제124조제1항에 따른 토지의 이용 의무를 이행하지 아니한 자에 대하여는 상당한 기간을 정하여 토지의 이용 의무를 이행하도록 명할 수 있다. 다만, 대통령령으로 정하는 사유가 있는 경우에는 이용 의무의 이행을 명하지 아니할 수 있다. ② 시장·군수 또는 구청장은 제1항에 따른 이행명령이 정하여진 기간에 이행되지 아니한 경우에는 토지 취득가액의 100분의 10의 범위에서 대통령령으로 정하는 금액의 이행강제금을 부과한다. ③ 시장·군수 또는 구청장은 최초의 이행명령이 있었던 날을 기준으로 하여 1년에 한 번씩 그 이행명령이 이행될 때까지 반복하여 제2항에 따른 이행강제금을 부과·징수할 수 있다. ④ 시장·군수 또는 구청장은 제124조제1항에 따른 이용 의무기간이 지난 후에는 이행강제금을 부과할 수 없다. ⑤ 시장·군수 또는 구청장은 제1항에 따른 이행명령을 받은 자가 그 명령을 이행하는 경우에는 새로운 이행강제금의 부과를 즉시 중지하되, 명령을 이행하기 전에 이미 부과된 이행강제금은 징수하여야 한다. ⑥ 제2항에 따른 이행강제금의 부과처분에 불복하는 자는 시장·군수 또는 구청장에게 이의를 제기할 수 있다. ⑦ 제2항 및 제3항에 따라 이행강제금 부과처분을 받은 자가 이행강제금을 납부기한 내에 납부하지 아니한 경우에는 국세 체납처분의 예 또는 「지방세외수입금의 징수 등에 관한 법률」에 따라 징수한다. <개정 2013.8.6.> ⑧ 이행강제금의 부과, 납부, 징수 및 이의제기 방법 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 토지이용계획서, 경기도 고시(제○○호), 묘지공원조성계획서, 토지거래허가서, 협의부서의견, 평균경사도조사서, 공원위원회회의록, 현장사진 등에 따르면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 이 사건 토지는 국토계획법 제36조, 같은 법 시행령 제30조제4호의 도시지역의 자연녹지지역이고, 도시공원법상 묘지공원이다. 나) 경기도는 1998. 9. 15. 경기도 고시 제1998-○○호로 이 사건 부지를 포함한 일원1,507,117㎡에 대하여 도시계획시설인 묘지공원으로 지정하였다. 다) 청구인들이 피청구인에게 이 사건 부지 일원의 묘지공원도시계획시설사업의 시행계획 여부에 대하여 정보공개청구를 하자, 피청구인은 2005. 11. 4. 청구인들에게 “우리시의 재정여건상 묘지공원조성이 지난한 실정”이라고 통지하였다. 라) 청구인들은 2007. 1. 23. 피청구인에게 이 사건 부지에 대하여 묘지공원조성을 목적으로 묘지공원조성계획서 및 입안제안서를 첨부하여 토지거래허가를 신청하자 피청구인은 관련부서 협의를 거쳐 2007. 2. 1. 토지거래허가증을 발급하였다. - 위치 : ○○시 덕양구 ○○동 산51-10 - 면적(m2) : 112,572 중 75,048/112,572 - 이용용도 : 기타 묘지공원조성 - 예정금액 : 1,588,766,160원 마) 청구인들은 2010. 6. 18. 피청구인에게 묘지공원 관련 도시계획입안 및 사업계획수립 여부에 대하여 정보공개를 청구하자, 묘지공원부지 세부조성계획을 수립하지 않았다고 회신하였다. 바) 피청구인은 2013. 9. 경 ○○시 장사시설 중장기 계획수립을 위한 연구용역 결과보고서를 제출받았다(현재 장사시설 중장기 계획은 수립되어 있지 않은 것으로 보인다). <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159270165"></img> ※ 공설봉안시설은 부족하며, 사설봉안시설은 수요대비 공급과잉 사) 청구인들은 2014. 1. 22. 피청구인에게 ○○묘지공원조성계획(안) 제안서(봉안시설 포함)를 제출하였다. 전체 공원면적은 1,506,752m2중 서울시에서 92.4%는 분묘를 조성하였고, 나머지 일부 114,878m2(7.6%)에 대하여 일부 59,858m2(52%)는 원형보전을 하고, 비교적 경사도(평균경사도 23%)가 낮은 지역 55,020m2(48%)에 묘지공원을 설치하는 것으로 조성계획을 입안제안을 하였다. 아) 피청구인은 2014. 2. 13. 위 조성계획안에 대한 사전협의를 위한 회의를 개최하였고, 청구인들은 2014. 3. 25. 관련부서의 협의회신을 받아 이를 반영하여 묘지공원조성계획에 대한 조치계획을 통보하였다. 자) 피청구인은 청구인의 위 묘지공원조성계획에 대하여 2014. 7. 22. ○○시 도시공원위원회를 개최하여 ○○시 장사지설중장기수급계획상 사설봉안시설이 공급과잉이라는 이유로 이 사건 처분을 하였다. 2) 도시공원법 제16조 도시공원의 설치에 관한 도시·군관리계획이 결정되었을 때에는 그 도시공원이 위치한 행정구역을 관할하는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 그 도시공원의 조성계획(이하 "공원조성계획"이라 한다)을 입안하여야 하고, 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수가 아닌 자(이하 "민간공원추진자"라 한다)는 도시공원의 설치에 관한 도시·군관리계획이 결정된 도시공원에 대하여 자기의 비용과 책임으로 그 공원을 조성하는 내용의 공원조성계획을 입안하여 줄 것을 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수에게 제안할 수 있으며, 공원조성계획의 입안을 제안받은 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 그 제안의 수용 여부를 해당 지방자치단체에 설치된 도시공원위원회의 자문을 거쳐 대통령령으로 정하는 기간 내에 제안자에게 통보하여야 하며, 그 제안 내용을 수용하기로 한 경우에는 이를 공원조성계획의 입안에 반영하여야 한다고 규정하고 있다. 같은 법 제21조에 따르면, 민간공원추진자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제86조제5항에 따른 도시·군계획시설사업 시행자의 지정과 같은 법 제88조제2항에 따른 실시계획의 인가를 받아 도시공원 또는 공원시설을 설치·관리할 수 있으며, 도시공원 또는 공원시설을 관리하는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 공원관리청의 업무를 대행할 수 있도록 규정하고 있다. 한편, 국토계획법 제118조, 제124조에 따르면, 허가구역에 있는 토지에 관한 소유권·지상권(소유권·지상권의 취득을 목적으로 하는 권리를 포함)을 이전하거나 설정(대가를 받고 이전하거나 설정하는 경우만 해당)하는 계약(예약을 포함)을 체결하려는 당사자는 공동으로 대통령령으로 정하는 바에 따라 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아야 하고, 허가를 받으려는 자는 그 허가신청서에 계약내용과 그 토지의 이용계획, 취득자금 조달계획 등을 적어 시장·군수 또는 구청장에게 제출하여야 하며, 토지거래계약을 허가받은 자는 대통령령으로 정하는 사유가 있는 경우 외에는 5년의 범위에서 대통령령으로 정하는 기간에 그 토지를 허가받은 목적대로 이용하여야 하고, 시장·군수 또는 구청장은 제124조제1항에 따른 토지의 이용 의무를 이행하지 아니한 자에 대하여는 상당한 기간을 정하여 토지의 이용 의무를 이행하도록 명할 수 있고, 이행명령이 정하여진 기간에 이행되지 아니한 경우에는 토지 취득가액의 100분의 10의 범위에서 대통령령으로 정하는 금액의 이행강제금을 부과하도록 규정하고 있다. 3) 청구인들은 피청구인의 이 사건 처분은 도시계획시설결정에 반하는 처분이고, 이는 도시공원조성계획을 입안하여야 하는 자신의 법적의무를 위반함과 동시에 청구인의 입안제안권을 침해한 것일 뿐만 아니라 행정상 신뢰보호원칙에도 반하는 위법한 처분이라고 주장한다. 가) 먼저, 피청구인의 이 사건 처분은 도시계획시설결정에 반하는 처분이고 이는 도시공원조성계획을 입안하여야 하는 법적의무를 위반함과 동시에 청구인의 입안제안권을 침해한 것이라는 주장에 대해서 본다. 살피건대, 국토계획법 제2조제6호나목, 같은 법 제30조, 도시공원법 제16조에 의하면, 국토계획법에 따라 도시공원에 관한 도시계획이 결정된 때에는 그 도시공원이 위치한 행정구역을 관할하는 시장 등이 도시공원에 관한 조성계획을 입안하여야 한다고 규정하고 있으나, 국토계획법 제47조에서 도시·군계획시설에 대한 도시·군관리계획의 결정의 고시일부터 10년 이내에 그 도시·군계획시설의 설치에 관한 도시·군계획시설사업이 시행되지 아니하는 경우 그 도시·군계획시설의 부지로 되어 있는 토지 중 지목(地目)이 대(垈)인 토지의 소유자는 시장 등에게 그 토지의 매수를 청구할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 법 제48조제1항에서 도시·군계획시설결정이 고시된 도시·군계획시설에 대하여 그 고시일부터 20년이 지날 때까지 그 시설의 설치에 관한 도시·군계획시설사업이 시행되지 아니하는 경우 그 도시·군계획시설결정은 그 고시일부터 20년이 되는 날의 다음날에 그 효력을 잃는다고 규정하고 있고 달리 시장 등에게 공원조성계획입안을 강제하고 있지 않고, 도시공원법 제16조제3항에서 민간공원추진자에게 도시공원의 설치에 관한 도시·군관리계획이 결정된 도시공원에 대하여 자기의 비용과 책임으로 그 공원을 조성하는 내용의 공원조성계획을 입안하여 줄 것을 시장 등에게 제안할 수 있다고 규정하고 있는 점 등을 종합하여보면, 도시공원법 제16조제1항은 훈시규정에 해당한다고 보는 것이 상당하고, 같은 조 제4항에서 민간공원추진자로부터 공원조성계획의 입안을 제안 받은 시장 등은 그 제안의 수용 여부를 해당 지방자치단체에 설치된 도시공원위원회의 자문을 거쳐 대통령령으로 정하는 기간 내에 제안자에게 통보하여야 하며, 그 제안 내용을 수용하기로 한 경우에는 이를 공원조성계획의 입안에 반영하도록 규정하고 있는 점에서 피청구인이 공원조성계획입안을 거부 또는 반려 하였다고 하여 입안제안권을 침해하였다고 볼 수는 없어 이 부분에 대한 청구인의 주장은 이유가 없다. 나) 다음으로, 피청구인의 이 사건 처분은 행정상 신뢰보호원칙에 반하는 처분이라는 주장에 대해서 보면, 일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 이러한 요건을 충족할 때에는 행정청의 처분은 신뢰보호의 원칙에 반하는 행위로서 위법하게 된다고 할 것이고, 또한 위 요건의 하나인 행정청의 공적 견해표명이 있었는지의 여부를 판단하는 데 있어 반드시 행정조직상의 형식적인 권한분장에 구애될 것은 아니고 담당자의 조직상의 지위와 임무, 당해 언동을 하게 된 구체적인 경위 및 그에 대한 상대방의 신뢰가능성에 비추어 실질에 의하여 판단하여야 한다고 할 것이다(대법원 1996. 2. 23. 선고 95누3787 판결, 1996. 1. 23. 선고 95누13746 판결, 1995. 6. 16. 선고 94누12159 판결 등 참조). 살피건대, 위 인정사실과 제출된 자료에 따르면, 이 사건에서 피청구인은 ○○묘지공원은 대부분 ○○시 소유로 조성계획 없이 기존묘역을 존치하는 방향으로 관리되고 있으며, ○○시 도시공원위원회 자문결과 ○○시 장사시설중장기수급계획상 사설봉안시설이 공급과잉으로 되어 있어 불필요하다는 종합의견으로 ○○묘지공원 조성 민간제안은 수용불가로 의결되었다는 이유로 이 사건 처분을 하였으나, ① 이 사건 부지를 포함한 일원(1,507,117㎡)은 1998. 9. 15. ○○○ 고시(제1998-○○호)로 도시관리계획으로 결정된 도시계획시설인 묘지공원이고 세부조성계획은 수립되어 있지 않은 점, ② 피청구인이 2005. 11. 4. 청구인들에게 이 사건 부지 일원에 묘지공원 도시계획사업 시행계획여부는 재정여건상 묘지공원조성이 어렵다고 하고 있었던 점, ③ 이러한 피청구인의 답변을 믿고 청구인들이 2007. 1. 22.경 이 사건 토지를 매수하기로 하여 피청구인에게 토지거래허가신청을 하면서 토지이용목적을 도시계획시설인 이 사건 부지에 묘지공원조성을 하기 위한 것임을 명시하고 그러한 내용의 묘지공원조성계획 및 제안서1부를 제출하였던 점, ④ 피청구인은 2007. 1. 26. 청구인들의 이 사건 토지구입목적을 잘 알고 관계 법규를 검토하여 그러한 용도를 위한 토지거래를 허가하였던 점, ⑤ 관련부서는 협의회신에서 「장사 등에 관한 법률」 제12조 내지 제14조 규정에 의한 설치기준에 적합하여야 하고, ○○시 장사시설 중장기수급계획에 적합하여야 하고, 도시계획시설사업(묘지공원)에 대하여 도시관리계획결정, 묘지공원조성계획변경, 장사 등에 관한 법률에 의한 인·허가를 득하여 사업추진을 할 수 있다고 하였던 점, ⑥ 청구인은 피청구인 소속의 위 담당공무원들에 의하여 위와 같이 토지이용목적에 대하여 관련 법규상의 구체적·개별적인 검토를 거쳐 가능하다고 판명된 그 토지거래계약을 허가하였다는 점 등을 종합하여 보면, 그에 따라 청구인은 위 묘지공원조성이 당연히 가능하리라 믿게 되었음을 알 수 있는바, 그러한 제반 사정에 비추어 볼 때, 위 토지거래계약의 허가과정에서 이 사건 묘지공원이 가능하다는 피청구인측의 견해표명은 피청구인이 행정청의 단순한 정보제공 내지는 일반적인 법률상담 차원에서 이루어진 것이라고 하기 보다는, 이 사건 토지거래계약의 허가와 같이 그 이용목적이 관계 법령상 허용되는 것인지를 개별적·구체적으로 검토하여 그것이 가능할 경우에만 거래계약허가를 하여 주도록 하는 것이 당시 피청구인의 실무상 관행이거나 내부업무처리지침이어서 그에 따라 이루어진 것으로 볼 여지가 더 많고, 청구인으로서는 피청구인측의 위와 같은 견해표명에 대하여 보다 고도의 신뢰를 갖게 되었다고 할 것이다. 나아가, 2014. 7. 22. 개최된 도시공원위원회에서 봉안시설이 과잉이라고 하고 있으나 구체적으로 이에 대한 판단을 한 자료가 구체적으로 제시되어 있지 않고, ○○시 장사시설 중장기계획수립을 위한 연구용역에서 사설봉안당은 수요대비 공급이 공급과잉이라고 하고 있으나 오히려 공설봉안시설이나 수목(자연)장에 대하여는 부족한 실정이라고 하고 있음에도 입안제안의 내용변경이나 보완 등 이에 대한 아무런 고려도 없이 수용불가를 결정하여 피청구인이 위 결정에 따라 이 사건 처분에 이르게 하였는바, 이와 같은 사정에 비추어 볼 때, 이는 피청구인이 위 토지거래계약의 허가를 통하여서나 그 과정에서 그 소속 공무원들을 통하여 청구인에 대하여 묘지공원이 가능하다는 공적 견해표명을 한 것이라고 볼 여지가 많으며, 한편 청구인은 그러한 피청구인의 공적 견해표명을 신뢰한 나머지 위 토지거래계약허가 직후에 이 사건 토지대금을 1,633,766,160원을 모두 지급하고 나아가 용역비 200,000,000여 원 등 지금까지 이 사건 묘지공원입안을 위해 노력하면서 상당한 자금과 노력을 투자하였음에도 피청구인의 위 공적 견해표명에 반하는 이 사건 처분으로 말미암아 이 사건 도시계획시설부지에서 아무것도 할 수 없게 되어 청구인으로서는 막대한 손실과 불이익을 입게 된 사실을 알 수 있음에도 이 사건 공원묘지의 필요성 및 타당성, 공설봉안시설부재 등을 구체적으로 검토하지 않고 막연히 봉안시설공급과잉이라는 이유로 한 이 사건 처분은 신뢰보호의 원칙에 반하는 행위로서 위법하다고 보는 것이 상당하다. 이 사건에서 이 사건 토지의 위치, 주변의 대부분 묘지인 현황, 도시계획시설부지인 공원묘지로 결정되어 있는 등 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 처분으로 지켜지는 공익은 청구인들이 이 사건 처분에 의하여 입게 되는 불이익보다도 더 크다고 보기도 어렵다. 4. 결 론 그렇다면 청구인들의 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.