○○묘지공원조성계획 입안제안 수용불가처분 취소청구

1. 사건개요 청구인들은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 한다)상 도시계획시설(묘지공원)로 결정되었던 ○○시 ○○구 ○○동 산○○-○○번지 일원 1,506,752㎡(이하 ‘이 사건 부지’라 한다) 중 114,878㎡의 소유자로, 2015. 5. 12. 피청구인에게 이 사건 부지 중 청구인들이 소유하는 부분을 민간공원으로 추진하는 도시공원(묘지공원)조성계획 입안제안을 하였고, 이에 피청구인은 도시공원위원회의 자문의결을 거쳐 이 사건 부지를 묘지공원에서 해제할 ‘2030○○도시기본계획(안)’ 계획이 수립되고 있고, 인근에 집단주거지역이 위치하며, 이 사건 부지 중 민간공원이 아닌 부분은 ○○시의 현황대로만 하는 내용의 계획은 ○○시에서 결정·고시하는 것은 타당하지 않고, 주변의 도로·교통에 많은 문제가 발생할 것으로 예상되며, 의회의견청취 및 주민의견수렴 시 많은 어려움이 예상된다는 이유로 2015. 7. 24. 청구인들의 입안제안 수용불가 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인들은 2014. 1. 22. 피청구인에게 도시계획시설(묘지공원) 결정된 ○○시 ○○구 ○○동 산 ○○-○○ 일원에 대하여, ○○묘지공원 조성을 위한 “공원조성계획 입안제안”을 하였다. 위 제안에 대하여 ○○시도시공원위원회는 “피청구인의 장사시설 중장기 수급계획상 사설봉안시설이 공급과잉이므로, 묘지공원이 불필요하여 위 입안제안을 수용불가하다.”라는 의결을 하였고, 2014. 7. 31. 피청구인은 위 의결을 이유로 위 민간제안을 수용하지 않는다는 거부처분을 하였다. 이에 청구인들은 경기도행정심판위원회에 행정심판을 제기하여(2014경기행심1237) 2015. 3. 18. 경기도행정심판위원회로부터 “피청구인이 2014. 7. 31. 청구인들에 대하여 한 묘지공원조성계획 입안제안 불가처분을 취소한다.”라는 인용재결을 받았다. 이에 청구인들은 피청구인에게 경기도행정심판위원회의 인용재결 취지에 따른 이행을 하여줄 것을 요청하였으나 피청구인은 “납골시설은 공급과잉으로 불필요하다.”라는 기존의 주장을 반복하면서, “비록 행정심판위원회의 재결이 있지만 ○○시는 행정기관으로서의 입장이 있으므로, 재결내용을 그대로 받아들이기 어렵고, 납골당 대신 수목장으로 대체하여 제안하면 수용하겠다.”며 수차례 역으로 제안하였다. 청구인들은 피청구인의 이러한 역제안을 신뢰하고 기존 제안서상 납골당 3개소를 폐지하고 이를 수목장으로 변경하는 내용의 변경된 제안서를 만들어 2015. 5. 12. 피청구인에게 묘지공원조성계획 입안을 제안하였다. 그러나 피청구인은 피청구인의 역제안마저 져버리고 ‘2030○○도시기본계획(안)’ 등을 이유로 2015. 7. 24. 거부처분을 하였다. 2) 국토계획법은 ‘기반시설’의 종류를 세분하고 있는데, 그 중 ‘공원’은 ‘공간시설’에 해당하며(국토계획법 제2조제6호 나목 및 같은 법 시행령 제2조제1항제2호), ‘공원’이 행정청에 의하여 도시계획시설로 결정된 경우에는 ‘도시공원’{「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」(이하 ‘도시공원법’이라 한다) 제2조제3호 가목}으로 구분된다. 그런데 ‘도시공원’은 그 기능 및 주제에 따라 여러 종류로 세분되는데, 일정한 구역에 ‘묘지’와 ‘공원시설’을 혼합하여 설치하는 공원을 ‘묘지공원’이라고 한다{도시공원법 제15조제1항제2호 라목 및 「장사 등에 관한 법률」(이하 ‘장사법’이라 한다) 제2조제7호}. 또한 ‘묘지’란 분묘(시체나 유골을 매장하는 시설)를 설치하는 구역(장사법 제2조제7호)을 의미하며, ‘공원시설’이란 조경시설, 휴양시설, 유희시설, 운동시설, 교양시설, 편익시설, 공원관리시설, 장사시설 등을 의미하고(도시공원법 제2조제4호 및 같은 법 시행규칙 제3조 [별표 1]), ‘장사시설’이란 묘지, 화장시설, 봉안시설, 자연장지, 장례식장 시설을 의미한다(장사법 제2조제15호). 따라서 ‘묘지공원’이란 행정청의 도시계획시설결정에 의하여 도시계획사업으로, 일정한 구역에 일반공원시설(조경시설, 휴양시설, 유희시설, 운동시설, 교양시설, 편익시설 등)과 장사시설(화장시설, 봉안시설, 자연장지, 장례식장)을 혼합하여 만드는 ‘종합장사시설’이며, ‘공공시설’에 해당한다. 그리고 행정청이 묘지공원을 만들고자 도시계획시설결정을 하였으면, 행정청이 아닌 민간토지소유자도 묘지공원을 만들 수 있으며(도시공원법 제16조, 제21조), 그처럼 민간이 도시계획시설에 따라 만든 민간묘지공원도 ‘공원’의 한 종류로서 ‘공공시설’에 해당된다(국토계획법 제2조제13호). 따라서 민간인이 도시계획에 의하여 만드는 ‘공공시설’은 행정청에 무상 귀속하여야 하지만(국토계획법 제99조, 제65조), 민간공원추진자가 만드는 민간공원은 ‘공공시설’임에도 불구하고, 행정청에 무상귀속 되지 않으며, 민간공원추진자는 공원관리청의 업무를 대행하면서 민간공원을 관리할 수 있다(도시공원법 제21조). 3) 피청구인은 관내에 민간이 설치·관리하는 ‘사설봉안시설’이 있음에도 불구하고 위 구역을 ‘묘지공원’으로 도시계획시설결정하였는데, 그 취지는 위 사설봉안시설 외에 ‘공공시설’로서 ‘종합장사시설’인 ‘묘지공원’이 피청구인에게 필요하므로 위와 같이 도시계획결정을 한 것으로, 청구인들은 위 도시계획결정에 따라 민간묘지공원을 만들기 위하여 조성계획입안제안을 하였다. 위 민간제안서에는 도로 및 광장 1개소, 조경시설 3개소, 휴양시설 4개소, 운동시설 6개소, 편익시설 11개소, 관리시설 1개소, ○○시 묘역시설 30개소, 자연장 3개소 등 여러 공원시설이 있는 바, 이는 ‘공공시설’이지 ‘사설봉안시설’이 아니다. 위 공원시설 중에는 기존 설치된 ○○시 ‘묘지관리계획’ 및 ‘자연장시설’이 포함되어 있다. 4) 청구인들은 묘지공원을 조성하기 위하여 아래와 같이 피청구인과 사전협의를 하고, 또 여러 번 공문을 발송하여 ○○시 공원조성 기본방침, 계획 등을 확인하면서 공원조성계획서를 작성하였다. ① 2005. 11. 4. 피청구인에 행정정보공개 공문을 발송하여 피청구인의 묘지공원조성계획을 질의하였는데, 이에 대하여 피청구인은 “재정여건상 묘지공원의 조성이 지난한 실정”이라고 회시함으로써 공원조성을 못하는 이유가 ‘재정’ 때문임을 명시하였고, ② 2007. 2. 1. 청구인들은 ‘묘지공원 조성목적’으로 위 산 ○○-○○ 일원에 대한 토지거래허가신청을 하였는데 피청구인은 이를 승인하는 토지거래허가처분을 하였으며, ③ 2014. 2. 13.과 4. 2. 모두 2회에 걸쳐 피청구인과 민간공원조성을 위한 협의를 하여, 피청구인이 제시한 의견을 반영하여 세부조치계획서 및 수정제안서를 제출하였고, ④ 2014. 4. 3. 위 입안제안에 피청구인 의견을 적극 반영하고자 피청구인에게 공문을 발송하여 공원설치에 관한 ○○시 기본계획안, 목표, 개발방향, 방침 등을 회시하여 달라고 요청하였으며, ⑤ 2014. 7. 23. 피청구인에게 공문을 발송하여 ○○시도시공원위원회에서 검토한 의견을 민간제안에 반영하겠으니 그 내용을 회시하여 달라고 요청하였다. ⑥ 그러나 2014. 7. 31. 피청구인은 청구인들의 민간제안에 대한 수용불가 통보를 하였고, 청구인들은 이에 불복하여 경기도행정심판위원회에 행정심판을 제기하여 2015. 3. 18. 인용재결을 받았다. ⑦ 경기도행정심판위원회의 인용재결에도 불구하고 피청구인은 “납골시설은 공급과잉으로 불필요하다.”라는 기존의 주장을 반복하면서, “비록 행심의 재결이 있지만 ○○시는 행정기관으로서의 입장이 있으므로, 재결내용을 그대로 받아들이기 어렵고, 납골당 대신 수목장으로 대체하여 제안하면 수용하겠다.”며 수차례 종용하였다. 청구인들은 피청구인의 이러한 역제안을 신뢰하고(수차례 종용하지 않았다면 수익성이 더 나은 납골당시설을 계속 유지하면서 행정심판의 기속력에 따른 후속 조치를 하였을 것임) 기존 제안서상 납골당 3개소를 폐지하고 기 제안서상 계획한 수목장을 더 조성하는 내용의 변경된 제안서를 만들어, 2015. 5. 12. 피청구인에게 묘지공원조성계획입안을 제안하였다. ⑧ 그러나 피청구인은 피청구인의 역제안에 따라 성실히 응대한 청구인들의 제안을 ‘2030○○도시기본계획(안)’ 등을 이유로 2015. 7. 24. 거부처분을 하였다. ⑨ 따라서 2015. 7. 24. 피청구인의 거부처분은 신뢰를 져버린 위법·부당한 처분이다. 5) 피청구인은 위 산 ○○-○○ 일원에 묘지공원을 만들고자 도시계획시설결정을 하였으므로, 도시공원법 절차에 따라 공원조성계획을 입안하고 묘지공원을 만들 법적 의무가 있는데, 재정상 묘지공원을 만들 여건이 되지 않아 공원조성계획을 수립하지 않았고, 위 도시계획시설(묘지공원시설)은 장기미집행 시설로 되었다. 피청구인은 2005. 11. 4. 묘지공원을 조성하지 못한 이유가 ‘사설봉안시설의 공급과잉’ 때문이 아니라 피청구인의 ‘재정 여건’ 때문이라고 한 바 있다. 위와 같은 경우에 민간공원추진자는 민간묘지공원을 조성하기 위하여, 피청구인에게 공원조성계획을 입안제안 할 법적 권리가 있는바, 위 제안이 도시계획법규나 도시계획 결정 취지에 반하지 않는 한, 피청구인은 그 제안을 수용하여야 한다. 6) 피청구인은 경기도행정심판위원회의 ‘거부처분 취소’라는 결정을 받아 이에 기속하여 거부처분을 취소하고 청구인들의 제안을 수용하고 후행 행정절차를 수립해야 함에도 불구하고, 청구인들을 감언이설로 속여 납골시설을 없애고 자연장을 확대하여 다시 제안하도록 한 후 다시 ○○시도시공원위원회 자문을 핑계로 수용불가 처분을 한 것으로, 행정심판법 제49조의 기속력을 피하기 위한 기망 행정행위이다. 7) 피청구인은 ‘2030○○도시기본계획(안)’에서 ○○묘지공원을 도시공원에서 제외하는 장기계획이 수립되었음을 이유로 거부하였으나, ○○시는 2012. 5.경 ‘2030○○도시기본계획(안)’수립에 착수하여 2012. 5. 25. ○○시 공고 2012-655호로, 2030도시기본계획수립용역 입찰공고절차를 거쳐, 이를 낙찰 받은 ‘케이지엔지니어링회사’에게 용역을 주어 그때부터 2030계획수립에 착수한 후 현재까지 입안 중인 상태이며, 아직 수립된 것이 아닐 뿐만 아니라 그 내용도 2015. 3. 18. 경기도행정심판위원회 재결 이전에 기 존재하고 있던 것으로서 이는 재결 이전의 사유이다. 행정심판에 있어서 재결청은 재결 당시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 행정처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정하고, 그 사실에 기초하여 처분의 위법·부당 여부를 판단하는바(대법원 2001. 7. 27. 선고 99두5092 판결 참조), 경기도행정심판위원회가 2015. 3. 18. 인용재결 당시 피청구인의 2020도시기본계획(2005~2020년 16년간의 ○○시의 도시기본계획)에 따른 객관적 사실 등을 터 잡아 피청구인의 거부처분 취소를 결정한 것이므로 이에 기속됨에도 이를 묵살하며, 아직 수립되지도 않은 ‘2030○○도시기본계획(안)’을 이유로 다시 거부처분 한 것은 행정처분은 처분시의 법령과 허가기준에 의하여 하여야 한다는 대법원 판례 취지(대법원 1993. 2. 12. 선고 92누4390 판결 참조)에도 위반한 것으로 이유 없다할 것이다. 8) 피청구인은 ‘2030○○도시기본계획(안)’에서 청구인들의 입안제안 예정용지 인근 약 150m에 시가화 예정용지(○○빌라 일원)가 계획되어 있으며, 약 600m에 집단주거지역인 아파트와 빌라 등이 위치하여 주민생활환경이 저해될 우려가 있다는 이유로 거부를 하였으나, 시가화 예정용지는 이미 2020○○도시기본계획에 포함되어 있으며, ‘2030○○도시기본계획(안)’에서 새로 수립예정된 것이 아니다. 따라서 이 거부처분 이유는 이미 2015. 3. 18. 경기도행정심판위원회 재결 당시에 존재하고 있던 사실로서, ‘2030○○도시기본계획(안)’은 아직 수립되지도 않았으므로, 이를 거론하는 것은 대법원 1993. 2. 12. 선고 92누4390 판결의 취지에도 위반될뿐더러 행정심판 재결의 기속력에도 위반되어 이유 없다 할 것이다(대법원 2001. 3. 23. 선고 99두5238판결, 대법원 1989. 2. 28. 선고 88누6177판결 참조). 약 600m에 집단주거지역인 아파트와 빌라 등의 주거환경 주장도 이미 2015. 3. 18. 경기도행정심판위원회 재결 당시에 존재하고 있던 사실로서 이유 없다 할 것이다. 9) 피청구인은 ○○시가 ○○묘지공원의 약 93%를 차지하는 실정에서 현황을 반영한 공원조성계획을 결정·고시하는 것은 타당하지 않다는 이유로 거부하였으나, 이 거부처분 이유는 2015. 3. 18. 경기도행정심판위원회 재결 당시에도 피청구인이 주장했던 내용으로 이를 다시 거론하는 것은 행정심판 재결의 기속력에 위배되어 이유 없다 할 것이다. 10) 피청구인은 1998년 ○○묘지공원의 도시관리계획 결정 후 대상지 인접지역에 사설봉안시설(○천)이 위치하여 추가로 ○○묘지공원 내 수목장계획이 수용되면 주변 도로·교통에 많은 문제가 발생할 것이 우려됨을 이유로 거부처분을 하였으나, 이 거부처분 사유도 2015. 3. 18. 경기도행정심판위원회 재결 이전의 사유인 것이지, 재결 이후에 새로이 발생한 사유가 아니며, 더욱이 피청구인이 스스로 밝혔듯이 1998년 공공시설인 ○○묘지공원 도시관리계획을 결정·고시 후 이를 무시하고 나중에 사설봉안시설을 과다하게 허가한 후, 주변 도로·교통문제를 예상하여 묘지공원조성을 거부하는 것은 주객이 전도된 잘못된 행정이다. 나아가 피청구인은 2009. 9. 17. 폭 28m의 보조간선도로(기점; 대로○-○○, 종점; ○○동 산○-○○) 개설을 위한 ○○ 제1도시개발사업 개발계획(변경) 및 실시계획(변경) 인가 고시(2009-245호)를 한 사실이 있다. 따라서 도로·교통문제를 다루기 위해서는 실시계획인가 시 국토계획법 제88조제2항, 「도시교통정비 촉진법」 제16조에 따라 사업시행자가 ○○시에 교통영향평가 자료 제출 후, 「도시교통정비 촉진법」 제17조에 따라 구성된 ○○시의 ‘교통영향분석·개선대책심의위원회’의 심의 후 판단하는 것이다. 따라서 이러한 적법절차 없이 도로·교통문제 발생을 주장하는 것은 적법절차를 위반한 것이다. 피청구인 내부 협의 의견서에도 사업계획 승인 전까지 하도록 하고 있음과도 배치된다. 11) 피청구인은 ○○공원묘지 내 ○○시립묘지로 인한 교통체증, 환경오염, 지가하락 등의 문제로 지역주민들이 ○○시립묘지 이전을 요구하고 있고, 청구인들의 입안제안이 수용된다 하더라도 공원조성계획결정 과정에서 의회의견청취 및 주민의견수렴 시 많은 어려움이 예상됨을 이유로 거부하였으나, 이 거부처분 이유도 2015. 3. 18. 경기도행정심판위원회 재결 당시 기존재하고 있던 것이지, 재결 이후 새로이 발생한 것이 아니므로 행정심판재결의 기속력을 위반한 것이므로 이유 없다 할 것이다. 돌이켜보면 ○○묘지공원은 약 50-60여년전부터 존재하고 있는 공동묘지 1,506,752㎡(○○시립묘지)에 대하여 이를 기피시설인 공동묘지에서 묘지공원으로 재개발하고자, 피청구인이 ○○시와 협의 하에 도시계획시설결정을 한 것이다. 이러한 ○○묘지공원결정·고시의 연혁을 이제 와서 의회의견청취 및 주민의견 수렴의 어려움 예상 주장은 아직 발생하지 않은 사실에 대하여 객관적이고 법적인 근거 없이 거부처분 이유로 삼는 것은 지극히 주관적이고 독단적인 주장에 불과한 것이다. 12) 피청구인의 이 사건 수용불가 처분은 ‘행정상 신뢰보호원칙’을 위반한 행위이다. 원래 청구인들은 위 산 ○○-○○ 일원 토지 일부를 소유하고 있어 2005. 11. 4. 피청구인에게 행정정보 공개청구를 하여, 피청구인의 묘지공원조성 계획에 대하여 질의하였는데, 이에 대하여 피청구인은 “재정여건상 묘지공원 조성이 어렵다.”라고 회시하였다. 즉 피청구인은 도시계획사업을 진행하지 못하는 이유로 사설봉안시설의 공급과잉이 아니라 재정여건 때문이라고 청구인들에게 회시한 것이다. 이에 청구인들이 자본을 투자하여 직접 묘지공원을 조성하기로 마음먹고, 위 산 ○○-○○ 일원 잔여 부지를 매수하고자, 피청구인에게 ‘토지이용 목적을 묘지공원 조성’이라고 기재하여 토지거래허가 신청을 하였는데, 이 허가신청에 대하여 피청구인은 관련부서 협의를 한 후 2007. 2. 1. 청구인들에게 토지거래허가를 하였는바, 이 허가는 청구인들에 의한 묘지공원 조성을 인정한다는 피청구인의 ‘대외적인 공적 의사표시’라고 할 것이다. 그에 따라 청구인들은 위 산 ○○-○○ 일원의 나머지 토지를 매입하고, 도시계획설계회사와 용역계약을 체결하여 묘지공원 조성을 위한 조성계획 입안제안서의 작성을 의뢰하여 이를 피청구인에게 제출한 것이다. 그런데 이제 와서 피청구인은 갑자기 기존입장을 반복하여 사설봉안시설이 공급과잉이므로, 묘지공원이 불필요하다는 ○○시도시공원위원회 의결을 인용하여 민간제안을 거부하였다. 청구인들은 이에 불복하여 경기도행정심판위원회에 행정심판을 제기하였고, 경기도행정심판위원회는 인용재결을 하였는데, 피청구인은 그 기속력을 위반하여 청구인들에게 원래의 입안제안 내용 중 납골당 대신 수목장 확장으로 대체하여 제안하면 수용하겠다며 수차례 역으로 제안하여, 청구인들로서는 행정기관의 간절한 요청을 거부하기가 현실적으로 어려워 피청구인의 간절한 요청을 거부하기가 현실적으로 어려워 피청구인의 행정에 일조한다는 마음으로 피청구인의 요구안대로 입안내용을 변경하여 2015. 5. 12. 다시 제안하였고, 이에 피청구인은 내부협의를 거쳐 보완사항을 수렴하기도 하였으나, 끝내 다시 2015. 7. 24. 수용불가 처분을 한 것이다. 이 또한 피청구인은 행정상 신뢰보호의 원칙을 위반한 것이다. 청구인들이 많은 자금을 들여 이 사업에 착수한 것은 피청구인이 위 행정정보공개 통지에서 도시계획사업이 진행되지 않는 이유에 대하여 ‘○○시 재정여건’ 때문이라고 하였고, 또 청구인들이 민간 자본에 의한 공원조성을 하겠다고 토지거래허가신청을 한 것에 대하여 피청구인이 이를 허가하였으므로, 피청구인의 공신력을 믿고 묘지공원을 조성하기로 한 것이다. 만일 피청구인이 사설봉안시설이 많아 묘지공원을 조성하지 않을 계획이라면, 위 행정정보공개 통지에서 그러한 사유로 회시하였어야 하며, 또한 청구인들의 위 토지거래허가신청에 대하여도 불허가 처분을 하였어야 할 것이다. 그런데 이제 와서 갑자기 사설봉안시설 공급과잉이라는 이유로 민간제안을 거부하고, 이에 대한 경기도행정심판위원회의 거부처분취소 재결이 있자 이를 이행하기는커녕 청구인들에게 역제안의 의사표시를 하고도 이를 수용불가 처분한 것은 ‘공적의사표시를 번복’하는 것으로, 행정상 신뢰보호의 원칙을 위반한 중대한 위법행위라고 할 것이다. 13) 피청구인이 ‘묘지공원이 필요’하여 도시계획시설결정을 하였고, 그 결정이 유효하게 존속하고 있는 상태에서, 재정여건상 자체적으로 묘지공원을 만들지 못하고 있는 피청구인은 청구인들의 정당한 묘지공원조성계획 입안제안을 수용하여, 위 도시계획에 맞는 묘지공원을 조성할 의무가 있으며, 피청구인의 위 수용거부 처분이 ○○시도시공원위원회의 의결을 따랐다고 하더라도, 이는 피청구인이 자신이 결정한 도시계획을 스스로 부인하는 자기모순 행위로서, 공원조성계획을 입안하여야 하는 자신의 법적의무(도시공원법 제16조제1항)를 위반함과 동시에, 청구인들의 입안제안권을 침해(도시공원법 제16조제3항)하는 위법한 행위이다. 따라서 피청구인이 청구인들의 ○○묘지공원 조성계획(안) 제안에 대해 행한 수용불가 통보 처분은 위에서 본 바와 같이 위법·부당하다. [보충서면 1] 14) 피청구인은 청구인들의 묘지공원조성계획 입안제안에 대하여 이제 와서 도시공원법(2005. 3. 31. 법률 제7476호로 전부개정된 것) 부칙 제8조를 들어 도시계획시설결정이 고시된 이 ○○묘지공원은 그 결정이 실효되었다고 주장한다. 그러나 이 규정은 ‘기간’이 포함된 ‘해제조건’으로 도성계획 미수립이라는 조건(해제조건)이 성취되어야만, 도시관리계획결정의 효력이 상실되는데, 민간제안에 의한 공원조성계획입안의 행정절차가 착수되면 그 절차에 대한 행정처분이 최종 확정될 때까지는 위 조건의 성취여부가 미정상태에 있으므로, 도시관리계획결정의 효력은 상실되는 것이 아니라 위 민간제안에 의한 행정절차가 진행되는 동안은 정지되고, 따라서 행정절차가 최종 종료될 때 유예된 남은 기간이 진행된다고 할 것이다. 그러나 피청구인은 이 사건 심판 청구의 대상이 된 2015. 7. 24. 거부처분 시 거부처분 이유로 장기미집행 공원의 실효에 따라 수용불가 처분한다는 한 마디 없다가 이 행정심판의 진행 중인 상태에서 이를 거부처분 이유로 답변하는 것으로, 행정처분은 처분 시의 법령과 허가기준에 의하여 하여야 한다는 대법원 판례취지(대법원 1993. 2. 12. 선고 92누4390 판결 참조)에도 위반한 것으로 부적법한 답변이라 할 것이다. 15) 피청구인은 그동안 피청구인이 수립하고 고시한 ‘2020도시기본계획’(2005년~2020년)에 따라 행정행위를 해왔고, 2013. 9. 피청구인이 시행한 ‘○○시 장사시설 중장기 계획 수립 연구용역’에 따르면 봉안시설은 사설봉안시설의 공급과잉으로 나타나고 있으나 자연장시설은 2017년 4,640기, 2030년 21,738기가 필요하다는 용역결과에 따라 장사시설 중장기계획을 수립하였으면서도, 아직 수립되지도 않은 ‘2030○○도시기본계획(안)’을 이유로 ○○시 장기계획에 미부합한다는 답변내용은 행정처분의 처분시의 법령과 허가기준에 의하여 하여야 한다는 대법원 판례취지(대법원 1993. 2. 12. 선고 92누4390 판결 참조)에도 위반한 것으로 이유 없다 할 것이다. 16) 피청구인은 ○○시 구간을 제척한 공원계획은 부적합하다는 답변을 하고 있으나, 청구인들의 토지와 연접한 ○○○○시립묘지는 약 1만여 기의 분묘가 설치된 곳으로, 청구인들은 ○○묘지공원조성계획 입안제안 당시 ○○시와 묘지공원조성계획안을 협의하였다. 당시 ○○시는 현재 1만여 매장묘지의 분묘권 때문에 기존묘지가 그대로 존치되어야 하고, 청구인들의 민간입안제안에 따라 묘지공원조성계획이 수립될 경우, ○○시는 위 공원조성계획에 의거 자체적으로 ‘묘지공원’을 만들고, 그처럼 만들어진 ‘묘지공원’을 장사법 및 조례에 근거하여 관리하겠다는 내용이다. 즉 ○○시는 현재의 ○○시립묘지(국토계획법 제2조제6호 바목의 공동묘지)에 대하여, 이를 도시공원법 제15조의 ‘묘지공원’으로 조성하도록 묘지공원조성계획의 민간제안에 동의한 것이다. 아울러 묘지공원조성계획이 수립된 후 ○○시는 위 조성계획에 따라 ○○시립묘지 부분에 대하여 ○○시 자체적으로 만장된 기존 묘지들을 분묘기지권과 분묘관리기간이 종료할 때까지 존치하는 내용으로 묘지공원을 조성하는 것이며, 이렇게 되면 ○○시립묘지도 국토계획법 제2조제6호 바목의 ‘공동묘지’에서, 국토계획법 제2조제6호 나목 및 도시공원법 제15조의 ‘묘지공원’으로 법적 성격이 바뀌게 된다. 따라서 청구인들의 입안 제안은 ○○시립묘지 구역을 제척한 사실이 없음에도 피청구인은 사실을 오도하고 있는 것으로 이유 없다 할 것이다. 17) 청구인들의 토지는 1998. 9. 15.(경고 제381호) 도시계획시설(공원)결정 이후 2000. 10. 17. 도시계획시설(묘지공원)변경 결정(2000-98호)되고, 2008. 6. 3.(경고 제3477호) 도시관리계획결정(변경)되는 동안 지속적으로 묘지공원으로 결정·고시되었는바, 인근 주민시설 등은 1998. 9. 15. 묘지공원으로 도시계획시설결정된 이후 조성된 것이다. 결국 피청구인의 부작위와 직무유기로 묘지공원으로 도시관리계획이 결정·고시되었는바, 인근 주민시설 등은 1998. 9. 15. 묘지공원으로 도시계획시설 결정된 이후 조성된 것이다. 결국 피청구인의 부작위와 직무유기로 묘지공원으로 도시관리계획이 결정·고시된 구역 인근에 주민시설을 허가한 것은 이율배반적인 부당한 행정에 불과하다. 나아가 청구인들이 입안제안 구역이 인근 주민들에게 피해를 줄 현상이라면 ‘행정절차법’과 관련 법령에 따른 적법절차를 보완하면 될 것이다. 이미 행정심판청구서에서 밝힌 바와 같이 청구인들의 입안제안 토지는 피청구인의 토지거래허가를 받아 취득한 토지이며 지방도 등에 의하여 마을과 단절된 토지이고, 이미 지방도 도로확포장 및 인근 신설 국지도 등 도시계획도로로 결정·고시된 구역이다. 따라서 위의 피청구인 답변 내용은 이유 없다 할 것이다. 18) 청구인들은 피청구인에게 경기도행정심판위원회의 인용재결(경기행심 2014-1237) 취지에 따른 이행을 하여줄 것을 요청하였으나, 피청구인은 “납골시설은 공급과잉으로 불필요하다.”라는 기존의 주장을 반복하면서, “비록 행심의 인용재결이 있지만 ○○시는 행정기관으로서의 입장이 있으므로, 재결내용을 그대로 받아들이기 어려우므로, 납골당 대신 수목장으로 대체하여 제안하면 수용하겠다.”라며 수차례 역으로 제안하였다. 청구인들은 피청구인의 이러한 역제안을 신뢰하고 기존 제안서상 납골당 3개소를 폐지하고 이를 수목장으로 변경하는 내용의 변경된 제안서를 만들어, 2015. 5. 12. 피청구인에게 묘지공원조성계획 입안을 제안한 것이다. 피청구인의 공문에 의한 공적의사표시만이 공적의사표시는 아닐 것이다. 의사표시는 구두에 의한 의사표시도 명시적 의사표시에 해당한다. 경험칙상 피청구인의 역제안이 없었더라면 행정심판의 기속력이 있음에도 청구인들에게 손해가 되는 입안제안을 할 이유는 없는 것이다. 피청구인의 “대외적인 공적의사표시가 없었다.”라는 주장은 또 한 번 청구인들을 우롱하는 기망행위이다. 19) 민간공원추진자가 공원관리청의 업무를 대행할 경우에는 공원관리청의 공유재산관리 조례 등에 따라 운영하는 것이지 영리목적으로만 운영할 수는 없는 것이다. 이 사건 처분으로 인해 청구인들은 재산상 막대한 손해를 입게 되고 공익적으로도 자연장 시설이 부족한 ○○시 장사시설 중장기 계획에도 합당한 점 등을 고려할 때, 피청구인이 추상적이고 막연한 사유만으로 이 사건 처분을 한 것은 재량권을 일탈한 위법·부당한 처분이므로 이 사건 처분은 취소되어야 한다. [보충서면 2] 20) 청구인들은 2015. 4. 초순경 청구인들의 대리인인 민간공원조성계획 입안 용역회사인 청구외 주식회사 ▲▲▲▲ 대표 ○○○과 법무사 ○○○을 통하여 ○○시 녹지과에 찾아가 녹지과장 ○○○에게 이 사건 종전 재결 취지에 따라 이행하여 줄 것을 요청하였다. 이에 대하여 ○○○ 녹지과장은 “비록 ○○시가 행심에서는 졌지만 ○○시는 행정청으로서의 입장이 있는데, 현재 ○○시는 납골당이 공급과잉이므로 행심의 결정을 그대로 받아들이기 곤란하다.”라고 하면서, ○○시는 “수목장이 부족한 상태이므로 납골당을 수목장으로 변경하여 수정제안하면 적극적으로 검토하겠다.”라고 답변하였다. 이에 청구인들은 민간공원조성사업의 원만하고 신속한 진행을 위해서는 우월적 지위에 있는 피청구인과의 원만한 관계를 유지하는 것이 필수적이므로, 피청구인 주무과장의 위와 같은 말은 청구인들에게 있어서는 경험칙상 “납골당을 수목장으로 변경하면 민간제안을 수용하겠다.”라는 의미로 해석될 수밖에 없는 것이므로, 청구인들은 ○○시의 위 말을 믿고 2015. 5. 수정제안을 한 것이다. 그러나 피청구인은 이를 다시 거부하는 이 사건 처분을 한 것인데 이는 위 ○○시 녹지과장 등의 구두에 의한 확약을 져버린 기망행위이다. 이제 와서 피청구인은 위와 같은 확약을 서면으로 한 것이 아님을 기화로 이를 부정하고 있으나, 상식적으로 생각해 보더라도 우월적 공권력과 행정청으로서의 대외적 신뢰를 가진 ○○시가 만일 그러한 수정제안을 하지 않았다면, 청구인들이 이 사건 종전 재결로 재결의 기속력을 확보한 상태에서 굳이 기존의 입안제안을 변경할 필요가 없음은 경험칙상 당연한 것이다. 피청구인은 또다시 청구인들로 모자라 경기도행정심판위원회를 기망하고 있는 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인들은 2015. 5. 12. 도시공원법 제16조제3항에 따라 피청구인에게 도시계획시설(묘지공원) 결정된 ○○시 ○○구 ○○동 산○○-○○ 일원에 대하여 ○○묘지공원 조성계획 입안제안을 하였다. 입안제안한 내용은 ○○묘지공원 전체면적 1,506,752㎡의 계획을 제안하면서 92.4%인 ○○시 등의 토지는 현재의 이용형상을 반영하고 그 중 114,878㎡(7.6%)을 향후 민간사업으로 공원을 조성하여 영리목적의 수목장을 운영한다는 계획이다. 이에 피청구인은 2015. 7. 22. 도시공원법 제16조제4항에 따라 제2회 ○○시 도시공원위원회를 개최하였고, 위원회에서 청구인 입안 제안내용을 심의하여 수용불가 의견으로 자문 의결하였으며, 피청구인은 2015. 7. 24. 도시공원법 시행규칙 제8조에 따른 공원조성계획의 수립기준과 도시공원위원회의 자문, 관련부서 협의의견 등을 종합적으로 고려하여 제안내용이 수립기준에 부합하지 않는다고 판단하여 청구인의 공원조성계획 입안제안을 수용불가 처분·통보하였다. 2) 도시공원법 제16조제1항에 따르면 “도시공원의 설치에 관한 도시관리계획이 결정되었을 때에는 시장이 그 도시공원의 조성계획을 입안하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 2005. 6. 31. 구 도시공원법이 전면개정된 도시공원법이 시행되면서 도시공원 결정의 실효조항(제17조)이 신설되어 “도시공원의 설치에 관한 도시관리계획결정은 그 고시일부터 10년이 되는 날까지 공원조성계획의 고시가 없는 경우에는 국토계획법 제48조에도 불구하고 그 10년이 되는 날의 다음날에 효력을 상실한다.”라고 규정되어 있다. 이는 도시공원법 제정 취지에도 있듯이 “도시공원이 결정된 후 세부집행계획인 공원조성계획이 장기간 수립되지 않아 토지의 사적이용이 제한되는 등 일반 국민의 재산피해가 발생하여 이를 방지”하고자 하는 사항이다. 공원조성계획은 그 도시관리계획이 결정되었을 때 그 도시공원이 위치한 행정구역을 관할하는 시장이 입안하여야 하고, 그 입안이 10년 이내에 이루어지지 않을 경우에는 도시관리계획결정이 실효된다라는 규정을 둔 것은 “도시관리계획의 결정으로 사유재산권이 과도하게 제한되는 것을 방지하고, 지방자치단체의 재정여건에 다른 장기미집행 도시공원을 실효조항을 통해 해제”하도록 유도하고 있는 것이다. 따라서 피청구인은 지난 2014년 도시공원으로 결정된 지 10년이 지난 시설에 대해 ‘장기미집행 도시공원 조성계획 타당성용역’을 추진하여 도시관리계획 결정일로부터 10년 이상 경과된 도시공원에 대한 조성계획수립의 타당성 등을 검토하여 이 사건 ○○묘지공원을 실효시키는 것으로 추진하였고, 피청구인이 수립하여 2015. 7. 14. 경기도로 제출한 ‘2030○○도시기본계획(안)’에서도 이 사건 ○○묘지공원은 제외하는 것으로 계획하였다. 3) 도시공원법 제16조제3항에 “민간공원추진자는 도시공원의 설치에 관한 도시관리계획이 결정된 도시공원에 대하여 자기의 비용과 책임으로 그 공원을 조성하는 내용의 공원조성게획을 입안하여 줄 것을 시장에게 제안할 수 있으며, 그 제안을 받은 시장은 그 제안의 수용 여부를 해당 지방자치단체에 설치된 도시공원위원회의 자문을 거쳐 제안자에게 통보하여야 하며, 그 제안 내용을 수용하기로 한 경우에는 이를 공원조성계획의 입안에 반영하여야 한다.”라고 규정되어 있다. 이는 공원조성계획 입안권자인 피청구인이 도시공원위원회의 자문을 거쳐 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 시행규칙 제8조에 따른 공원조성계획의 수립기준인 주민의견, 공원조성에 따른 영향 및 효과, 공원조성사업에 필요한 재원조달방안 등을 종합적으로 검토·판단하여야 하는 재량행위이지, 민간제안이 있다고 해서 무조건적인 수용을 해야 하는 사항은 아닌 것이다. 이 사건 ○○묘지공원의 조성계획에 대한 민간제안을 수용한다 하더라도 국토계획법 제48조에 따라 도시관리계획결정 고시일로부터 20년이 되는 2020. 6. 30.가지 개발이 이루어지지 않으면 ○○묘지공원의 도시관리계획결정이 실효되는바 피청구인이 ○○시 및 개인의 사유토지 ○○동 산○-○ 일원의 토지 1,391,874㎡를 모두 매입하여 2020. 6. 30.까지 묘지공원으로 조성하기에는 재정적인 어려움이 있어 공원조성이 불가능하다. 따라서 국토계획법에 따른 실효일인 2020. 6. 30. 이후에는 이 사건 ○○묘지공원 전체 면적 15,076,752㎡ 중 청구인이 개발을 목적으로 한 ○○동 산○○-○○ 일원의 114,878㎡(도시관리계획결정 면적의 약 7.6%)만이 묘지공원으로 존치하게 되는바, 피청구인으로서는 ○○묘지공원의 조성계획 입안의 실효성이 없다고 판단한 것이다. 4) 이 사건 ○○묘지공원 조성계획입안 민간제안 건은 피청구인이 입안하여야 하는 공원조성계획 입안절차 중의 한 단계일 뿐이다. 가사 피청구인이 ○○묘지공원 조성계획 입안 민간제안에 대하여 전체적인 수용 또는 보완수용 하였다 하더라도, 공원조성계획결정 고시를 위해서는 도시공원법 제16조의2에 따른 지방의회의 의견청취 및 주민의 의견청취, ○○시 도시공원위원회 심의 등의 절차를 거쳐야 한다. 이 사건 ○○묘지공원의 조성계획 중 청구인의 수목장시설 계획에 반대하는 지역주민의 민원이 있고, 도시공원위원회 개최 시에 1인 시위 형태로 ○○동 지역의 장사시설 추가설치에 대한 반대가 있었으며, 향후 공원조성계획 입안추진 시에 주민의 의견청취 문제 등으로 인해 2015. 9. 30.까지 ○○묘지공원의 조성계획의 결정 고시를 추진하기에는 시간적인 제약이 있고, 공원조성계획 입안을 추진 중이라 하더라도 2015. 9. 30.까지 공원조성계획 결정고시가 없으면 실효되기 때문에 수용불가처분한 것이다. 5) 청구인들은 피청구인의 ○○묘지공원 조성계획 입안제안 수용불가처분은 공원조성계획을 입안하여야 하는 피청구인의 법적의무(도시공원법 제16조제1항)를 위반함과 동시에, 청구인들의 입안제안권을 침해(도시공원법 제16조제3항)하는 위법한 행위이며, 청구인의 제안이 도시계획법규나 도시계획결정 취지에 반하지 않는 한 피청구인은 그 제안을 수용해야만 한다고 주장한다. 도시관리계획이 결정된 도시공원은 도시공원법 제16조제1항에 따라 관할 시장이 공원조성계획을 입안하도록 되어 있고, 도시공원법 제16조제3항에 따라 민간공원추진자가 자기의 비용과 책임으로 그 공원을 조성하는 내용의 공원조성계획을 입안하여 줄 것을 시장에게 제안할 수 있도록 되어 있다. 그리고 공원조성계획을 수립할 때에는 도시공원법 시행규칙 제8조에 따라 수립기준을 종합적으로 고려하도록 하고, 도시공원법 제16조제4항에 따라 민간공원추진자가 제안한 공원조성계획 입안의 수용여부를 도시공원위원회의 자문을 거치도록 하여 관계전문가의 의견 또한 반영토록 하고 있다. 이에 피청구인은 청구인의 공원조성계획 입안제안을 도시공원위원회의 자문과 행정관계기관 의견 및 도시공원법 시행령 제8조제4항 수립기준을 종합적으로 고려하여 수용불가 처분하였으며, 이는 청구인의 입안제안을 거부 또는 반려하였다고 하여 입안제안권을 침해하였다고 볼 수는 없다. 또한 공원조성계획 입안에 대해서는 도시공원법 제17조에 따라 도시공원의 도시관리계획결정 고시일부터 10년이 되는 날까지 공원조성계획의 고시가 없는 경우에는 국토계획법 제48조에도 불구하고 그 10년이 되는 날의 다음 날에 그 효력을 상실하도록 하고 있다. 이는 국토의 효율적이고 계획적인 이용을 위해 국토계획법에 따라 도시공원을 조성할 필요가 있어 도시관리계획을 결정하지만, 계획시점과 현재시점에서의 공원녹지여건의 변화, 공원조성사업에 대한 재원조달방안 등을 고려하여 도시공원을 조성할 수 없는 경우에는 도시공원 결정을 실효토록 하는 것으로서 공원조성계획 입안이 훈시규정에 해당한다고 보는 것이 상당하다 할 것이므로, 피청구인이 공원조성계획 입안의무를 다하지 않았다는 청구인의 주장은 타당하지 않다. 6) 청구인들은 ○○묘지공원인 ○○동 산 ○○-○○ 일원 토지 일부를 소유하고 있고, 잔여부지를 매수하면서 토지이용목적을 묘지공원조성이라 기재하여 피청구인으로부터 토지거래허가를 득하였는데 이는 청구인들에 의한 묘지공원조성을 인정한다는 피청구인의 ‘대외적인 공적의사표시’이므로 수용불가처분은 행정상 신뢰보호의 원칙을 위반한 것이라고 주장한다. 국토계획법이 일정한 구역 내의 토지거래에 대하여 허가를 받도록 한 것은 취득자가 주장하는 토지의 이용목적이 그 토지의 면적 등의 현황에 비추어 타당한 것인지 판단하여 실수요자에게만 토지취득을 허가함으로써 토지의 투기거래를 방지하고자 함에 있는 것이므로, 위 법 소정의 허가기준에 부합하고 투기목적이 밝혀지지 아니한 거래의 경우에 행정관청은 그 허가신청을 거부할 수 없으나, 행정청이 토지거래를 허가하였다고 하여 반드시 토지의 취득목적에 따른 사전결정신청을 허가하여야 하는 것은 아니므로 청구인의 공원조성계획 입안제안을 수용하지 않는 결정이 토지거래허가 내용과 부합하지 아니한다는 이유만으로 신의칙에 반하는 것이라 볼 수는 없다. 7) 청구인들은 피청구인이 행심재결의 기속력을 위반하여 청구인들에게 “원래의 입안제안 내용 중 납골당 대신 수목장 확장으로 대체하여 제안하면 수용하겠다.”며 수차례 역제안하였기에 이를 신뢰하고 입안내용을 변경하기에 이르렀으므로 이 또한 신뢰보호의 원칙을 위반한 것이라고 주장한다. 피청구인이 이 사건 처분을 함에 있어서 입안제안 내용이 도시공원법 시행규칙 제8조의 설치기준에 부합하는지와 도시공원위원회의 자문결과 및 관련 부서의 협의내용 등을 종합적으로 검토하도록 되어 있어 청구인의 주장처럼 단편적인 조건을 제시하고 이를 수용하였을 경우 수용가능하다는 독단적인 행정처분을 할 수는 없다. 또한 피청구인은 청구인이 주장한 바와 같은 역제안 내용의 ‘대외적인 공적의사표시’를 한 바도 없으므로 신의칙에 반한다는 주장은 이유 없다. 8) “도시공원이 결정된 후 세부집행계획인 공원조성계획이 장기간 수립되지 않아 토지의 사적이용이 제한되는 등 일반 국민의 재산피해가 발생하여 이를 방지”한다는 개정취지에 따라 2005. 6. 31. 도시공원법이 전면 개정되면서 도시공원 결정의 실효조항이 신설되었다. 이는 도시관리계획의 결정으로 사유재산권이 과도하게 제한되는 것을 방지하고 지방자치단체의 재정여건에 따른 장기미집행 도시공원을 실효조항을 통해 해제하도록 유도하고 있는 사항이며, 이에 피청구인은 지난 2014년 ‘장기미집행 도시공원 조성계획 타당성 용역’을 통해 ○○묘지공원을 실효시키는 것으로 계획하였으며 정해진 기한(2015. 10. 1.)이 도래하여 실효 고시된 것이다. 청구인이 주장하는 도시공원법 제17조의 법적 성질이 ‘해제조건부 부관’인지 ‘정지조건부 부관’인지는 법원의 법리해석에 따라 달라질 수 있다고 생각되나, 행정기관의 행정처분에 근거할 수 있는 중앙부처 유권해석에 따르면 기 제출했던 증거서류인 ‘국토교통부 유권해석’에서 볼 수 있듯이 공원조성계획 입안이 추진 중이라 하더라도 정해진 기한(2015. 9. 30.)가지 공원조성계획의 결정고시가 없으면 실효되므로 도시관리계획의 효력은 상실되며 이에 따른 행정처분은 타당한 것이다. 9) 도시공원은 국토의 효율적이고 계획적인 이용을 위해 국토계획법에 따라 도시관리계획으로 수립·결정되지만, 계획시점과 현재시점에서의 공원녹지여건의 변화, 공원조성사업에 대한 재원조달방안 등을 고려하여 도시공원을 조성할 수 없는 경우에는 도시공원결정을 실효토록 할 수 있고, 피청구인은 공원조성에 대해 현시점의 현실적인 여건을 종합검토하기 위해 2014년 ‘장기미집행 도시공원 조성계획 타당성 용역’을 수행하여 ○○묘지공원을 실효시키는 것으로 계획하는 등 공원조성 여부를 진지하게 검토하여 결정하였으므로 고의적 부작위에 의한 피청구인의 공원조성계획 입안의무를 다하지 않았다는 주장은 타당하지 않다. 피청구인은 이 사건 처분을 함에 있어 법률상 공원설치기준에 부합하는지와 도시공원위원회의 자문결과 및 관련부서 협의내용, 주민의 의견 등을 종합적으로 검토하도록 되어 있어 해당부서장(녹지과장)이 독단적으로 행정처분을 할 수 없다. 또한 “납골당을 수목장으로 변경하여 수정제안하면 적극적으로 검토하겠다.”거나 “원래의 입안제안 내용 중 납골당 대신 수목장 확장으로 대체하여 제안하면 수용하겠다.”는 사항을 피청구인이 청구인에게 ‘대외적인 공적 의사표시’로 할 수도 없고, 한 바도 없어 피청구인의 구두에 의한 확약에도 불구하고 신뢰보호 원칙을 위반했다는 청구인의 주장은 왜곡된 일방적인 주장에 불과한 것이다. 10) 청구인들은 ○○시 ○○구 ○○동 산○○-○○ 일원에 도시계획시설로 결정된 ○○묘지공원 전체면적 1,506,752㎡에 대한 공원조성계획을 입안하여 민간제안하였다. ○○묘지공원 전체면적 중 대부분을 차지하는 ○○시 면적 92.4%는 그대로 존치(○○시립묘지)하고, 청구인 소유면적인 7.6%에 35,000기의 수목장 등을 조성하는 계획이다. 지역주민들은 ○○시립묘지로 인한 교통체증, 환경오염, 지가하락 등으로 수십년간 피해를 보고 있다고 호소하며 지금도 ○○시에 묘지이전을 요구하고 있는 실정인데 35,000기의 수목장이 조성된다면 그 피해예상은 너무 명확하다 할 것이다. 돌이켜 보건대, 난개발에 따른 지역주민들의 피해가 사회문제화되고 행정관청의 철저하지 못한 검토가 지탄을 받는 사례는 어렵지 않게 찾아볼 수 있다. 청구인의 민간제안은 수목장 조성으로 인해 발생하는 주차장 문제, 교통체증 문제, 환경훼손 문제, 인근주민 생활 변화문제 등에 대한 구체적인 예측이나 대책이 제시되지 않아 수용하기에 어려운 제안임에도 피청구인의 이 사건 처분을 재량권을 일탈한 위법·부당한 처분이라 주장하는 것은 억지에 불과하고, 설령 이 사건 ○○묘지공원의 조성계획에 대한 민간제안을 수용한다 하더라도, 민간제안사항의 수용 후에도 공원조성계획의 최종적인 고시까지는 공원조성계획의 입안부터 주민공람공고, 도시공원위원회의 심의 등 행정절차를 이행하여야 함에 따라 2015. 9. 30.까지 ○○묘지공원 조성계획의 결정 고시를 추진하기에는 시간적인 제약이 있었고, 현재로서도 이 사건 ○○묘지공원의 도시관리계획결정이 실효된 상태이므로 피청구인이 공원조성계획을 수립할 수 없는바, 답변취지와 같이 청구인의 청구를 기각하여 주기를 구한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【도시공원 및 녹지 등에 관한 법률】[시행 2015.1.20.] [법률 제13051호, 2015.1.20., 일부개정] 제16조(공원조성계획의 입안) ① 도시공원의 설치에 관한 도시·군관리계획이 결정되었을 때에는 그 도시공원이 위치한 행정구역을 관할하는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 그 도시공원의 조성계획(이하 "공원조성계획"이라 한다)을 입안하여야 한다. <개정 2011.4.14.> ② 국토교통부장관은 제5조제3항제2호에 따라 도시공원을 설치하는 등 국가의 정책목적 달성을 위하여 도시공원을 설치할 필요가 있는 경우에는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수에게 공원조성계획의 입안 등 필요한 조치를 하도록 요청할 수 있으며, 요청을 받은 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 특별한 사유가 없으면 지체 없이 이에 따라야 한다. <개정 2013.3.23.> ③ 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수가 아닌 자(이하 "민간공원추진자"라 한다)는 도시공원의 설치에 관한 도시·군관리계획이 결정된 도시공원에 대하여 자기의 비용과 책임으로 그 공원을 조성하는 내용의 공원조성계획을 입안하여 줄 것을 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수에게 제안할 수 있다. <개정 2011.4.14.> ④ 제3항에 따라 공원조성계획의 입안을 제안받은 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 그 제안의 수용 여부를 해당 지방자치단체에 설치된 도시공원위원회의 자문을 거쳐 대통령령으로 정하는 기간 내에 제안자에게 통보하여야 하며, 그 제안 내용을 수용하기로 한 경우에는 이를 공원조성계획의 입안에 반영하여야 한다. ⑤ 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 공원조성계획을 신속히 입안할 필요가 있는 경우에는 공원녹지기본계획의 수립 또는 도시공원의 결정에 관한 도시·군관리계획의 입안과 함께 공원조성계획 수립을 위한 도시·군관리계획을 입안할 수 있다. <개정 2011.4.14.> 제16조의2(공원조성계획의 결정) ① 공원조성계획은 도시·군관리계획으로 결정하여야 한다. 이 경우 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제28조제5항에 따른 지방의회의 의견청취와 같은 법 제30조제1항에 따른 관계 행정기관의 장과의 협의를 생략할 수 있으며, 같은 법 제30조제3항에 따른 시·도도시계획위원회의 심의는 제50조제1항에 따른 시·도도시공원위원회가 설치된 경우 시·도도시공원위원회의 심의로 갈음한다. <개정 2011.4.14.> ② 공원조성계획을 변경하는 경우에는 제1항을 준용한다. 다만, 공원조성계획의 변경에 관하여 주민의 의견을 청취하려면 공보(公報)와 해당 특별시·광역시·특별자치시·특별자치도·시 또는 군의 인터넷 홈페이지 등에 공고하고, 14일 이상 일반인이 열람할 수 있도록 하여야 한다. ③ 제2항에 따른 공원조성계획의 변경 내용이 해당 공원의 주제 또는 특색에 변화를 가져오지 아니하고 다음 각 호에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 시·도도시공원위원회의 심의(시·도도시공원위원회를 설치하지 아니한 경우에는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제30조제3항에 따른 시·도도시계획위원회의 심의를 말한다)와 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제28조제1항에 따른 주민 의견 청취절차를 생략할 수 있다. 1. 공원시설 부지면적의 10퍼센트 미만의 범위에서의 변경(공원시설 부지 중 변경되는 부분의 면적의 규모가 3만제곱미터 이하인 경우만 해당한다) 2. 소규모 공원시설의 설치 등 경미한 변경에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 사항 ④ 공원조성계획의 수립기준과 그 밖에 필요한 사항은 국토교통부령으로 정한다. <개정 2013.3.23.> 제17조(도시공원 결정의 실효) ① 도시공원의 설치에 관한 도시·군관리계획결정은 그 고시일부터 10년이 되는 날까지 공원조성계획의 고시가 없는 경우에는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제48조에도 불구하고 그 10년이 되는 날의 다음 날에 그 효력을 상실한다. <개정 2011.4.14.> ② 시·도지사는 제1항에 따라 도시·군관리계획결정의 효력이 상실되었을 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 지체 없이 그 사실을 고시하여야 한다. <개정 2011.4.14.> 제21조(민간공원추진자의 도시공원 및 공원시설의 설치ㆍ관리) ① 민간공원추진자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제86조제5항에 따른 도시·군계획시설사업 시행자의 지정과 같은 법 제88조제2항에 따른 실시계획의 인가를 받아 도시공원 또는 공원시설을 설치·관리할 수 있다. <개정 2011.4.14.> ② 제1항에 따라 도시공원 또는 공원시설을 관리하는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 공원관리청의 업무를 대행할 수 있다. ③ 제1항에 따라 설치한 도시공원 또는 공원시설에 대하여는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제99조에 따라 준용되는 같은 법 제65조를 적용하지 아니한다. ④ 민간공원추진자가 제21조의2제6항에 따라 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수와 공동으로 도시공원의 조성사업을 시행하는 경우로서 민간공원추진자가 해당 도시공원 부지(지장물을 포함한다. 이하 제21조의2제6항에서 같다) 매입비의 5분의 4 이상을 현금으로 예치한 경우에는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제86조제7항에 따른 도시·군계획시설사업 시행자의 지정요건을 갖춘 것으로 본다. 다만, 해당 부지의 일부를 소유하고 있는 경우에는 그 토지가격에 해당하는 금액을 제외한 나머지 금액을 현금으로 예치할 수 있다. <신설 2012.12.18., 2015.1.20.> 【도시공원 및 녹지 등에 관한 법률】[시행 2005.10.1.] [법률 제7476호, 2005.3.31., 전부개정] 부칙 제1조 (시행일) 이 법은 공포 후 6월이 경과한 날부터 시행한다. 제8조 (기존 도시공원의 실효에 관한 경과조치) 이 법 시행당시 도시계획시설결정이 고시된 도시공원은 제17조의 규정에 불구하고 이 법 시행일부터 10년이 되는 날까지 제16조의 규정에 의한 공원조성계획이 결정·고시되지 아니하는 경우에는 그 10년이 되는 날의 다음 날에 도시공원에 관한 도시관리계획 결정은 그 효력을 상실한다. 【도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 시행규칙】[시행 2015.2.12.] [국토교통부령 제184호, 2015.2.12., 일부개정] 제8조(공원조성계획의 수립기준 등) 법 제16조제1항에 따라 도시공원이 위치한 행정구역을 관할하는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수가 도시공원의 조성계획(이하 "공원조성계획"이라 한다)을 수립하려는 때에는 다음 각 호의 사항을 종합적으로 고려하여야 한다. <개정 2010.6.30., 2012.12.11.> 1. 법 제5조의 규정에 따른 공원녹지기본계획의 내용이 반영되어야 하고 녹지공간배치 등과 연계성이 있어야 하며 해당공원의 기능이 수행되도록 할 것 2. 세부적인 공원시설 설치계획에 대하여는 주민의 의견이 최대한 반영되도록 할 것 3. 공원조성계획에 다음 각 목의 사항이 포함되도록 할 것 가. 개발목표 및 개발방향 나. 자연·인문·관광환경에 대한 조사 및 분석 자료 다. 공원조성에 따른 토지의 이용, 동선(動線), 공원시설의 배치, 범죄 예방, 상수도·하수도·쓰레기처리장·주차장 등의 기반시설, 조경 및 식재 등에 대한 부문별 계획 라. 공원조성에 따른 영향 및 효과 마. 공원조성을 위한 투자계획 및 재원조달방안 바. 법 제21조의2제1항에 따른 공원시설이 아닌 시설의 설치계획이 있는 경우에는 그 설치계획 4. 공원조성사업에 필요한 재원조달방안을 다각적으로 검토하여 공원조성계획의 결정·고시가 이루어진 후 조속히 사업이 집행될 수 있도록 할 것 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】[시행 2015.7.7.] [법률 제12974호, 2015.1.6., 일부개정] 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 6. "기반시설"이란 다음 각 목의 시설로서 대통령령으로 정하는 시설을 말한다. 가. 도로·철도·항만·공항·주차장 등 교통시설 나. 광장·공원·녹지 등 공간시설 다. 유통업무설비, 수도·전기·가스공급설비, 방송·통신시설, 공동구 등 유통·공급시설 라. 학교·운동장·공공청사·문화시설 및 공공필요성이 인정되는 체육시설 등 공공·문화체육시설 마. 하천·유수지(遊水池)·방화설비 등 방재시설 바. 화장시설·공동묘지·봉안시설 등 보건위생시설 사. 하수도·폐기물처리시설 등 환경기초시설 제13조(광역도시계획의 수립을 위한 기초조사) ① 국토교통부장관, 시·도지사, 시장 또는 군수는 광역도시계획을 수립하거나 변경하려면 미리 인구, 경제, 사회, 문화, 토지 이용, 환경, 교통, 주택, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항 중 그 광역도시계획의 수립 또는 변경에 필요한 사항을 대통령령으로 정하는 바에 따라 조사하거나 측량하여야 한다. <개정 2013.3.23.> ② ~ ③ (생략) 제25조(도시ㆍ군관리계획의 입안) ① 도시·군관리계획은 광역도시계획과 도시·군기본계획에 부합되어야 한다. <개정 2011.4.14.> ② 국토교통부장관(제40조에 따른 수산자원보호구역의 경우 해양수산부장관을 말한다. 이하 이 조에서 같다), 시·도지사, 시장 또는 군수는 도시·군관리계획을 입안할 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 도시·군관리계획도서(계획도와 계획조서를 말한다. 이하 같다)와 이를 보조하는 계획설명서(기초조사결과·재원조달방안 및 경관계획 등을 포함한다. 이하 같다)를 작성하여야 한다. <개정 2011.4.14., 2013.3.23.> ③ 도시·군관리계획은 계획의 상세 정도, 도시·군관리계획으로 결정하여야 하는 기반시설의 종류 등에 대하여 도시 및 농·산·어촌 지역의 인구밀도, 토지 이용의 특성 및 주변 환경 등을 종합적으로 고려하여 차등을 두어 입안하여야 한다. <개정 2011.4.14.> ④ 도시·군관리계획의 수립기준, 도시·군관리계획도서 및 계획설명서의 작성기준·작성방법 등은 대통령령으로 정하는 바에 따라 국토교통부장관이 정한다. <개정 2011.4.14., 2013.3.23.> 제26조(도시·군관리계획 입안의 제안) ① 주민(이해관계자를 포함한다. 이하 같다)은 다음 각 호의 사항에 대하여 제24조에 따라 도시·군관리계획을 입안할 수 있는 자에게 도시·군관리계획의 입안을 제안할 수 있다. 이 경우 제안서에는 도시·군관리계획도서와 계획설명서를 첨부하여야 한다. <개정 2011.4.14.> 1. 기반시설의 설치·정비 또는 개량에 관한 사항 2. 지구단위계획구역의 지정 및 변경과 지구단위계획의 수립 및 변경에 관한 사항 ② 제1항에 따라 도시·군관리계획의 입안을 제안받은 자는 그 처리 결과를 제안자에게 알려야 한다. <개정 2011.4.14.> ③ 제1항에 따라 도시·군관리계획의 입안을 제안받은 자는 제안자와 협의하여 제안된 도시·군관리계획의 입안 및 결정에 필요한 비용의 전부 또는 일부를 제안자에게 부담시킬 수 있다. <개정 2011.4.14.> ④ 제1항부터 제3항까지에 규정된 사항 외에 도시·군관리계획의 제안, 제안서의 처리 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. <개정 2011.4.14.> 제27조(도시ㆍ군관리계획의 입안을 위한 기초조사 등) ① 도시·군관리계획을 입안하는 경우에는 제13조를 준용한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 입안하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2011.4.14.> ② ~ ④(생략) 【행정심판법】[시행 2014.5.28.] [법률 제12718호, 2014.5.28., 일부개정] 제13조(청구인 적격) ① 취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행, 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에도 또한 같다. ② 무효등확인심판은 처분의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. ③ 의무이행심판은 처분을 신청한 자로서 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 제49조(재결의 기속력 등) ① 심판청구를 인용하는 재결은 피청구인과 그 밖의 관계 행정청을 기속(羈束)한다. ② 당사자의 신청을 거부하거나 부작위로 방치한 처분의 이행을 명하는 재결이 있으면 행정청은 지체 없이 이전의 신청에 대하여 재결의 취지에 따라 처분을 하여야 한다. ③ 신청에 따른 처분이 절차의 위법 또는 부당을 이유로 재결로써 취소된 경우에는 제2항을 준용한다. ④ 법령의 규정에 따라 공고하거나 고시한 처분이 재결로써 취소되거나 변경되면 처분을 한 행정청은 지체 없이 그 처분이 취소 또는 변경되었다는 것을 공고하거나 고시하여야 한다. ⑤ 법령의 규정에 따라 처분의 상대방 외의 이해관계인에게 통지된 처분이 재결로써 취소되거나 변경되면 처분을 한 행정청은 지체 없이 그 이해관계인에게 그 처분이 취소 또는 변경되었다는 것을 알려야 한다. 나. 판단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 종전 행정심판 사건(2014경기행심1237) 재결서, 이 사건 처분서(수용불가 통보서), ○○묘지공원조성계획(안) 제안서들 및 비교 자료, 피청구인 측 관련부서 협의 의견, 도시공원위원회 회의록, 장기미집행 도시공원 조성계획 타당성조사(2014. 12.), 2030○○도시기본계획(안), 집단민원서, 국토교통부 법령 질의 회신, 경기도 고시 제2015-5167호 기타 자료 등의 기재내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인들은 국토계획법상 도시계획시설(묘지공원)로 결정되었던 이 사건 부지 중 114,878㎡의 소유자로, 2014. 1. 22. 피청구인에게 이 사건 부지 중 청구인들의 소유 부분을 민간공원으로 추진하는 도시공원(묘지공원)조성계획 입안제안을 하여 피청구인과 두 차례 협의를 거쳐 수정제안서를 제출하였으나, 피청구인은 2014. 7. 22. 도시공원위원회의 자문의결을 거쳐 2014. 7. 31. 청구인들에게 입안제안 불가 처분(이하 ‘이 사건 종전 처분’이라 한다)을 하였다. 이에 청구인들은 경기도행정심판위원회에 행정심판을 제기하여 2015. 3. 18. 인용재결(이하 ‘이 사건 종전 재결’이라 한다)을 받았고, 2015. 5. 12. 피청구인에게 지난 입안제안 내용에서 납골당 3개소를 수목장으로 변경한 제안서를 다시 제출하였으나, 피청구인은 2015. 7. 22. 도시공원위원회의 자문의결을 거쳐 2015. 7. 24. 청구인들에게 이 사건 처분을 하였다. 나) 이 사건 종전 재결(2014경기행심1237)의 내용은 아래와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272075"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272077"></img> 다) 피청구인이 2015. 7. 24. 이 사건 처분을 하면서 적시한 입안제안 수용불가 사유는 아래와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272079"></img> 라) 2015. 7. 22. 도시공원위원회가 ‘수용불가의견’으로 자문의결한 근거는 아래와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272085"></img> 마) 종전 ○○묘지공원조성계획(안)(2014. 4. 21.자 제안)과 이 사건 처분에 관한 제안(2015. 5. 12.자 제안)의 변경 내용은 아래와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272087"></img> 바) ○○시의 ‘장기미집행 도시공원 조성계획 타당성조사(2014. 12.)’는 공원별 타당성을 검토하면서 “○○묘지공원은 포화상태인 묘지의 지속적인 유지관리와 경관저해요소 개선 및 시립묘지로 방문객을 위한 주차장, 화장실 등 편의시설을 확충할 필요성이 있는 가운데, 공원해제가 타당한 것”으로 분석하였다. 사) 피청구인이 수립하여 2015. 7. 14. 경기도에 제출한 ‘2030년 고양 도시기본계획(안)(2015. 7.)’에는 공원녹지계획의 일부로 “○○묘지공원 폐지”를 계획하는 내용이 담겨있다. 아) 민원인 160명은 ○○○○ 주민 일동이라는 이름으로 2015. 7. 27. 피청구인에게 진정서와 ‘○○동 산 ○○-○○ 수목장 조성 반대 연명부’를 제출한 바 있고, 이는 이미 ○○시 장사시설 유지로 인하여 지역 이미지 저하로 발전할 수 없는 재산상 유·무형의 피해를 보고 있으며, 각종 혐오·기피시설들의 포화 상태로 주거·교육 환경문제가 우려된다는 내용을 반대의 이유로 하고 있다. 자) 국토교통부장관(녹색도시과)는 2015. 7. 15. 경기도지사(공원녹지과장)에게 아래와 같은 내용의 질의 회신을 한 바 있다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272083"></img> 차) 1998. 9. 15.자 ○○시 ○○묘지공원(○○구 ○○동 산○-○ 일원, 1,506,752.0㎡) 결정(경기도 고시 제381호)은 구 도시공원법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 부칙 제8조에 따라 2015. 10. 1. 실효되었고, 이는 2015. 10. 1. 고시(경기도 고시 제2015-5167호)되었다. 카) 청구외 주식회사 ○천△△의 대표 ○○○은 다음과 같은 내용의 확인서를 2015. 12. 1. 작성하여 이를 2015. 12. 4. 공증인가 법무법인 명인에서 공증 받았다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272081"></img> 타) 청구외 법무사 ○○○은 다음과 같은 내용의 사실확인서를 2015. 11. 30. 작성하여 이를 2015. 12. 3. 공증인가 법무법인 명인에서 공증 받았다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272089"></img> 2) 행정심판법 제13조제1항에 의하면 취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 도시공원법 제17조제1항에 의하면 도시공원의 설치에 관한 도시관리계획결정은 그 고시일부터 10년이 되는 날까지 공원조성계획의 고시가 없는 경우에는 국토계획법 제48조에도 불구하고 그 10년이 되는 날의 다음 날에 그 효력을 상실한다. 구 도시공원법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 부칙 제8조에 의하면 2005. 10. 1. 이 법 시행당시 도시계획시설결정이 고시된 도시공원은 제17조의 규정에 불구하고 이 법 시행일부터 10년이 되는 날까지 제16조의 규정에 의한 공원조성계획이 결정·고시되지 아니하는 경우에는 그 10년이 되는 날의 다음 날에 도시공원에 관한 도시관리계획 결정은 그 효력을 상실한다. 3) 본안 심리에 앞서 이 사건 청구가 적법하게 제기되었는지 살펴본다. 「행정심판법」제13조제1항에 의하면 취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 이 사건에서