묘지이전명령처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2013. 2. 26. ○○시 ○○면 ○○리 산 ○○-6 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 중 10㎡에 대하여 개인·가족 자연장지 조성신고를 한 후, 이 사건 토지 전체면적에 대하여 수목장 시설을 조성하고, 2기의 자연장지를 조성한 사실이 적발되었고, 이에 피청구인은 2013. 10. 21. 청구인에게 사전처분 절차를 거쳐 「장사 등에 관한 법률」 제16조 제4항 및 같은 법 제17조 규정 위반을 원인으로 한 묘지이전명령처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 2012. 7.경 ○○리 산 ○○-6번지 573㎡의 임야를 지인들과 함께 구입하여 개인, 가족자연장지용도로 사용할 수 있게 해당토지에 나무를 심고 잔디를 가꾸었으며, 위 토지의 일부(약 10㎡)에 대하여 2013. 2. 26. 피청구인에게 개인·가족자연장지 조성신고도 마쳤다. 그 이후로 위 토지에 대하여 자연장을 하고자 하는 사람들에게 합법적으로 토지지분을 매매할 목적으로 주위부동산과 ○○장례종합서비스 협동조합에 매매를 의뢰하여 홍보하는 과정 중에 2013. 7. 19. ○○시청으로부터 「장사 등에 관한 법률」 위반을 원인으로 이전명령 사전통지서를 받게 되었고, 해당부서 담당자와 면담한 결과, 담당자에게서 묘지설치제한지역 내 사설자연장지 조성과 법인 등 자연장지 설치위반이라는 이야기를 듣고 청구인은 수목장 분양이 아닌 토지지분매매를 주장하였으나, 받아들여지지 않아 2013. 10. 21. 행정처분과 함께 ○○경찰서에 고발조치 되어 조사받게 되었다. 2) 그러나 이 사건 토지는 청구인이 구입하여 임목을 조성하였고, 그 일부를 가족자연장지로 신고한 것이므로 신고한 부분은 합법적이며, 개인·가족자연장지를 원하는 개인이 지분 매매 후 개인적으로 자연장지를 조성 관리하는 것으로, 이는 「장사 등에 관한 법률」 제16조에 의하여 가능한 것이다. 한편 이 사건 토지는 ○○시 ○○면 ○○리에 소재한 마을 공동묘지에 위치하여 있으며, 지목이 임야임에도 불구하고 산림이 황폐화되고 불법묘지가 존치되어 있던 곳으로, 청구인 등은 원만한 묘지이장과 식목을 통하여 친자연적인 환경을 조성하고, 본인의 가족자연장지로 많은 비용을 들여서 신고하여 필증을 교부받았다. 이후 이 사건 토지는 청구인 및 지인들의 가족자연장지로 사용되고 일부는 자연장을 원하지만 과도한 비용으로 어려움을 겪는 사람들에게 적정금액의 토지를 지분 매매하여 개인, 가족자연장지를 조성할 수 있게 하려는 생각에 합법적으로 부동산 및 장례법인인 ○○장례종합서비스협동조합에 매매를 의뢰하여 진행하던 중 이 사건 처분을 받게 된 것으로, 이는 민원문제해결의 방법을 합리적으로 처리하기 보다는 담당자의 직권남용으로 일방적이고 위협적인 처분이라고 생각한다. 나. 피청구인 주장 1) 피청구인은 2013. 7. 16. 청구인이 불법자연장지를 조성한 후 이를 분양하고 있다는 신고를 받고 현장을 확인한 결과, 청구인이 분양광고판이 부착되어 있는 컨테이너와 함께 피청구인이 신고필증을 교부받은 지번 내 다른 장소에서 연고관계가 없는 2기의 자연장지 조성을 확인한 후, 「장사 등에 관한 법률」 제16조 제4항 및 같은 조 제17조 규정 위반에 따라 행정처분을 위하여 사전처분통보를 하였으며, 청구인이 원상복구 하였다는 의견을 제출하였으나 현장 확인 결과 분양을 위한 컨테이너 박스가 존치하고 있으며, ○○원 수목장으로 분양광고를 지속하고 있어, 2013. 10. 21. 이전명령처분 및 고발을 하게 되었다. 2) 청구인은 ○○리 산 ○○-6 토지의 소유주(고○○, ○○장례조합서비스 협동조합 이사)의 사용승낙을 받아 전체면적 573㎡ 중 10㎡를 사전에 개인·가족자연장지로 신고하여 신고필증을 교부받았으나, 그 곳은 1구의 유골을 자연장 하거나, 민법에 따라 신고인의 친족관계였던 자의 유골을 자연장할 수 있는 구역임에도, 산 ○○-6 토지 전체면적에 대하여 수목장 시설을 조성하고, 신고필증 교부지역 외의 장소에서 2기의 자연장지를 조성하였다. 그런데 불특정 다수인의 유골을 같은 구역 안에 자연장 할 수 있는 구역은 「장사 등에 관한 법률」 제16조 제1항 제3호의 법인등 자연장지이며, 법인등 자연장지는 같은 법 제16조 제4항의 허가와 함께 제5항에 해당되어야 함에도, 청구인은 법인 등 자연장지 조성에 따른 허가를 득하지 아니하였으며, 해당 지번은 군사제한보호구역으로서 일정규모 이상(개인묘지 설치기준 30㎡ 외)은 군부대의 동의를 득하여야 하나, 이러한 절차를 거치지 않고, 산 ○○-6 토지 전체에 수목장을 조성하여, 「장사 등에 관한 법률」 제17조 제4호의 규정을 위반하였다. 3) 또한, 현재 토지소유자는 ○○장례종합서비스 협동조합의 이사이며, 청구인은 개인·가족자연장지로 사용하기 위하여 사용승낙을 받았다고 주장하나, 처분당시 분양광고는 ○○장례종합서비스 협동조합이며, 토지소유주가 같은 조합의 이사로 등재되어 있음을 볼 때 청구인의 주장은 이유 없고, 청구인이 제출한 의견제출서와 현장확인 및 광고분양 등 증거자료를 종합적으로 검토하여 보면, 「장사 등에 관한 법률」 제16조 제4항의 허가를 득하지 아니하고 분양을 한 사실과 목적이 있음이 명백하다. 4) 불특정 다수인을 위한 자연장지 조성이 허가로 되어 있는 이유는 안치한 유골의 안정성과 연고자들에 대한 신뢰 및 평온함을 위함이다. 그러나 청구인은 조성허가를 득하지 아니하고 불특정 다수인을 위한 자연장지를 조성하고 인터넷 광고와 컨테이너 박스의 광고판 부착을 통한 분양 및 ○○원이라는 이름으로 홍보를 하였는바, 이는 자칫 적법하게 허가 받은 사설 수목장처럼 홍보하여 많은 연고자들과 고인들과 피해를 줄 수 있는 불법 수목장에 대하여 명백한 사실을 근거로 법적인 절차에 따라 처분을 한 피청구인에 대한 처분 취소청구는 기각되어야 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【장사 등에 관한 법률】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 3. "자연장(自然葬)"이란 화장한 유골의 골분(骨粉)을 수목·화초·잔디 등의 밑이나 주변에 묻어 장사하는 것을 말한다. 13. "자연장지(自然葬地)"란 자연장으로 장사할 수 있는 구역을 말한다. 제16조(자연장지의 조성 등) ① 국가, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 아닌 자는 다음 각 호의 구분에 따라 수목장림이나 그 밖의 자연장지(이하 "사설자연장지"라 한다)를 조성할 수 있다. 1. 개인·가족자연장지 : 면적이 100제곱미터 미만인 것으로서 1구의 유골을 자연장하거나 「민법」에 따라 친족관계였던 자의 유골을 같은 구역 안에 자연장할 수 있는 구역 2. 종중·문중자연장지 : 종중이나 문중 구성원의 유골을 같은 구역 안에 자연장할 수 있는 구역 3. 법인등자연장지 : 법인이나 종교단체가 불특정 다수인의 유골을 같은 구역 안에 자연장할 수 있는 구역 ② 개인·가족자연장지를 조성한 자는 자연장지의 조성을 마친 후 30일 이내에 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 관할 시장등에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경하는 경우에도 또한 같다. ③ 종중·문중자연장지를 조성하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 관할 시장등에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경하는 경우에도 또한 같다. <신설 2012.2.1> ④ 법인등자연장지를 조성하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 시장등의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경하고자 하는 경우에도 또한 같다. <개정 2012.2.1> ⑤ 시장등은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에 한하여 법인등자연장지의 조성을 허가할 수 있다. <개정 2012.2.1> 1. 자연장지의 조성·관리를 목적으로 「민법」에 따라 설립된 재단법인 2. 대통령령으로 정하는 공공법인 또는 종교단체 ⑥ 자연장지에는 사망자 및 연고자의 이름 등을 기록한 표지와 편의시설 외의 시설을 설치하여서는 아니 된다. <개정 2012.2.1> ⑦ 제1항에 따른 사설자연장지의 종류별 면적, 제6항에 따라 자연장지에 설치하는 표지의 규격, 사설자연장지에 설치가 허용되는 편의시설의 종류 및 설치기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. <개정 2012.2.1. 제17조(묘지 등의 설치 제한) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역에는 묘지·화장시설·봉안시설 또는 자연장지를 설치·조성할 수 없다. 1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제36조제1항제1호라목에 따른 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역 2. 「수도법」 제7조제1항에 따른 상수원보호구역. 다만, 기존의 사원 경내에 설치하는 봉안시설 또는 대통령령으로 정하는 지역주민이 설치하거나 조성하는 일정규모 미만의 개인, 가족 및 종중·문중의 봉안시설 또는 자연장지인 경우에는 그러하지 아니하다. 3. 「문화재보호법」 제9조 및 제71조에 따른 문화재보호구역. 다만, 대통령령으로 정하는 규모 미만의 자연장지로서 문화재청장의 허가를 받은 경우에는 그러하지 아니하다. 4. 그 밖에 대통령령으로 정하는 지역 제31조(사설묘지 설치자 등에 대한 처분) 시장등은 사설묘지·사설화장시설·사설봉안시설 및 사설자연장지의 연고자 또는 설치·조성자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 연고자 또는 설치·조성자에게 묘지·봉안시설 또는 자연장지의 이전·개수, 허가취소, 시설의 폐쇄, 시설의 전부·일부의 사용 금지 또는 6개월의 범위 내에서 업무의 정지를 명할 수 있다. 1. 제14조제3항 또는 제6항, 제17조 또는 제18조를 위반하여 사설묘지를 설치한 때 2. 제15조 또는 제17조를 위반하여 사설화장시설 또는 사설봉안시설을 설치한 때 3. 제16조 또는 제17조를 위반하여 자연장지를 조성한 때 4. 제24조에 따른 신고 의무, 가격게시 의무 또는 게시된 가격 외의 금품징수금지 의무를 위반한 때 5. 제25조를 위반하여 관리금을 적립하지 아니한 때 【장사 등에 관한 법률 시행령】 제20조(법인등자연장지의 허가 및 변경 허가) ① 법 제16조제4항에 따라 법인등자연장지의 조성 허가를 받으려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 다음 각 호의 구분에 따른 서류를 첨부하여 시장등에게 제출하여야 한다. 이 경우 시장등은 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 지적도 또는 임야도를 확인하여야 한다. <개정 2012.7.31> 1. 종교단체 자연장지의 경우 다음 각 목의 서류 가. 종교단체임을 증명하는 서류 나. 사용할 자연장지의 토지가 종교단체의 소유임을 증명하는 서류 다. 실측도 및 토질조사서 라. 산림공학기술자 또는 산림기사, 토목기사, 측량 및 지형공간정보기사 이상의 자격증 소지자가 작성한 평균경사도 조사서 마. 자연장지 조성사업비, 자금조달계획서 및 재해 대책을 포함한 관리운영계획서 2. 법인자연장지의 경우 다음 각 목의 서류 가. 법인의 정관, 재산목록 및 임원명부 나. 사용할 자연장지의 토지가 법인의 소유임을 증명하는 서류 다. 상하수도, 조경, 전기통신, 도로, 방재설비 등 기반시설계획서 라. 자연장지 조성 및 공정계획서, 자연장지의 주요 시설물 설치계획서(배치도·평면도 및 구조도를 포함한다) 마. 제1호다목부터 마목까지의 서류 ② 법 제16조제4항 후단에 따라 법인등자연장지의 조성변경 허가를 받으려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 변경계획과 변경도면을 첨부하여 시장등에게 제출하여야 한다. <개정 2010.3.15, 2012.7.31> ③ 시장등은 제1항과 제2항에 따라 법인등자연장지의 조성 허가 신청을 받으면 법인등자연장지의 조성 허가 신청사항을 이행할 것을 신청인에게 알리고 그 이행 여부를 확인하여야 하며, 해당 자연장지의 조성 공사가 완료되었음을 확인한 후 자연장지 조성허가증을 내주어야 한다. 법인등자연장지의 조성변경 허가를 하는 경우에도 또한 같다. <개정 2012.7.31> ④ 법 제16조제4항 후단에 따른 법인등자연장지의 조성변경 허가 사항은 다음 각 호와 같다. <개정 2012.7.31> 1. 법인등자연장지의 면적에 관한 사항 2. 법인등자연장지의 표지에 관한 사항 3. 법인등자연장지의 조성·관리인에 관한 사항 [제목개정 2012.7.31] 제21조(사설자연장지 등의 설치기준) ① 법 제16조제7항에 따른 사설자연장지(사설수목장림은 제외한다)의 종류별 면적, 표지의 규격, 편의시설의 종류 및 설치기준은 별표 4와 같다. <개정 2012.7.31> ② 법 제16조제7항에 따른 사설수목장림의 면적, 표지의 규격, 편의시설의 종류 및 설치기준은 별표 5와 같다. <개정 2012.7.31> ③ 사설자연장지의 조성·관리인은 자연장에 관한 상황을 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 기록·보관하여야 한다. <개정 2010.3.15.> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159542263"></img> 제22조(묘지 등의 설치 제한지역) ① 법 제17조제1호에서 "녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역"이란 국토의 계획 및 이용에 관한 법령에 따라 묘지·화장시설·봉안시설·자연장지의 설치·조성이 제한되는 지역을 말한다. ② 법 제17조제2호 단서에서 "대통령령으로 정하는 지역주민이 설치하거나 조성하는 일정규모 미만의 개인, 가족 및 종중·문중의 봉안시설 또는 자연장지"란 「수도법」에 따른 상수원보호구역 내에 거주하는 주민으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 설치·조성하는 10제곱미터 미만의 봉안시설 또는 20제곱미터 미만의 자연장지를 말한다. 1. 상수원보호구역으로 지정되기 이전부터 해당 구역 내에 계속 거주하여 온 자 2. 상수원보호구역으로 지정할 당시에 해당 구역 내에 거주하고 있던 자로서 생업이나 그 밖의 사유로 3년 이내의 기간 동안 해당 구역 밖에 거주한 자 3. 상수원보호구역으로 지정할 당시에 해당 구역 내에 거주하고 있던 자로서 생업이나 그 밖의 사유로 그 구역 밖에 거주하던 중 상속으로 인하여 해당 구역 안에 거주하고 있던 자의 가업(家業)을 승계한 자 ③ 법 제17조제3호 단서에서 "대통령령으로 정하는 규모"란 3만 제곱미터를 말한다. <개정 2012.10.29> ④ 법 제17조제4호에서 "그 밖에 대통령령으로 정하는 지역"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역 또는 구역을 말한다. <개정 2008.9.22, 2010.3.9, 2012.7.20, 2013.6.17> 10. 「군사기지 및 군사시설 보호법」 제4조에 따라 지정된 군사기지 및 군사시설 보호구역과 「군사기밀보호법」 제5조에 따라 설정된 군사보호구역. 다만, 국방부장관의 인정을 받거나 관할 부대장의 승인을 받은 경우에는 그러하지 아니하다. 【장사 등에 관한 법률 시행규칙】 제21조(행정처분 등) ① 법 제31조에 따른 행정처분의 기준은 별표 5와 같다. <개정 2012.8.2> ② 시장 등은 법 제31조에 따른 행정처분을 하였을 때에는 별지 제24호서식의 행정처분대장에 그 내용을 기록하고 이를 갖춰 놓아야 한다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159542261"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 처분서, 의견제출서, 개인·가족 자연장지 조성신고서, 토지이용계획확인서, 사법경찰리 작성의 청구인에 대한 피의자 신문조서의 기재내용 및 현장사진에 의하면 다음과 같은 사실이 각 인정된다. 가) 청구인은 2013. 2. 26. ○○시 ○○면 ○○리 산 ○○-6 토지 중 10㎡에 대하여 개인·가족 자연장지 조성신고를 하였다. 나) 피청구인은 2013. 7.경 청구인이 사건 토지에 자연장지를 조성한 사실이 적발되었다. 다) 피청구인이 2013. 7. 19. 「장사 등에 관한 법률」 위반을 원인으로 한 처분 사전통지를 하자, 청구인은 2013. 8. 6. 청구인은 ○○장례서비스 협동조합의 조합원이며, 토지주 또한 조합원으로 조합원 소유의 토지에 조합원들이 개인자연장지를 조성하는 것이 문제없다고 생각하였고, 2개의 수목장 조성은 단순히 전시목적의 샘플로 분골을 안치한 바 없다는 의견을 제출하였다. 라) 피청구인은 2013. 10. 21. 청구인이 조성한 자연장지는 「장사 등에 관한 법률」 제16조 및 제17조를 위반한 것이라는 이유로 묘지 이전명령처분을 하였다. 마) 이 사건 토지는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 보전관리지역, 「군사기지 및 군사시설 보호법」에 의한 제한보호구역에 위치하고 있다. 2) 「장사 등에 관한 법률」 제16조에 의하면, 불특정 다수인의 유골을 같은 구역 안에 자연장 할 수 있는 구역은 법인등자연장지로, 법인등자연장지를 조성하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 사류를 첨부하여 시장등에게 제출하여야 하며, 시장등은 자연장지의 조성·관리를 목적으로 「민법」에 따라 설립된 재단법인, 대통령령으로 정하는 공공법인 또는 종교단체에 한하여 법인등자연장지의 조성을 허가할 수 있다. 한편, 같은 법 제31조 규정에 의하면 시장등은 사설묘지·사설화장시설·사설봉안시설 및 사설자연장지의 연고자 또는 설치·조성자가 위 규정을 위반하여 자연장지를 조성하는 경우에는 그 연고자 또는 설치·조성자에게 묘지·봉안시설 또는 자연장지의 이전·개수, 허가취소, 시설의 폐쇄, 시설의 전부·일부 사용 금지 또는 6개월의 범위 내에서 업무정지를 명할 수 있다. 3) 청구인은 개인자연장지는 조성을 하고 신고를 하면 된다고 규정되어 있고, 이 사건 토지의 지분을 매도한 후 개인적으로 자연장지를 조성할 수 있도록 하기 위하여 매매를 시도한 것 뿐 이므로 이 사건 처분은 위법하다고 주장하고 있으나, 청구인이 자인하고 있는 바와 같이 청구인은 이 사건 토지가 분할되지 않은 채로 자연장지로 조성을 완료하였고, 그 면적이 573㎡로서 조성을 마친 후 30일 이내에 신고하면 족한 개인·가족장지의 면적기준인 100㎡를 초과하였음이 명백한 점, 이 사건 토지가 사전 허가 없이 불특정 다수인이 지연장지로 사용할 수 있는 상태에 있는 점, 불특정 다수인의 유골을 같은 구역 안에 자연장 할 수 있는 것은 법인등자연장지에 한하는 것이며, 이를 설치할 수 있는 자는 자연장지의 조성·관리를 목적으로 「민법」에 따라 설립된 재단법인이나 대통령령으로 정하는 공공법인 또는 종교단체에 한하는 것이나 청구인은 이러한 설치자격이 있는 자에 해당하지도 않는 점 등을 종합하면, 결국 청구인은 허가 없이 불특정다수인의 유골을 같은 구역 안에 자연장 할 수 있는 법인등자연장지를 조성하였다고 봄이 상당하므로, 이 사건 처분은 적법하고 이에 반하는 청구인의 주장은 이유 없다고 판단된다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.