무허가 전신주 이설 등 철거명령처분을 취소 청구

1. 사건개요 가. 청구인은 2010년 7월경 서울 ○○구 ○○동 △△△-△△ 도로(이하 ‘이 사건 도로’라 한다)상에 이 사건 전신주를 설치하였다. 이 사건 전신주는 이 사건 도로에 인접한 같은 동 △△△ -△△ 지상 주택 등 인근 주택에 전기를 공급하기 위한 것이었다. 나. 피청구인은 2014. 8. 24. 청구인에게 이 사건 전신주를 이설할 것을 요청하였고, 2014. 9. 15. 이 사건 도로의 무단점용에 대한 변상금 8,800원의 부과처분을 하였다. 다. 다시 피청구인은 청구인이 적법한 도로점용허가 없이 무단으로 이 사건 전신주를 설치하였다는 이유로 2014. 9. 19. 청구인에게 이 사건 전신주에 대한 원상회복명령을 하였으나, 청구인이 이를 이행하지 않자 2014. 10. 20. 이행강제금 부과 계고를 하였고, 그 후 2014. 11. 14. 1,000,000원의 이행강제금을 부과하였다(이하 ‘1차 처분’이라고 한다). 라. 청구인은 2015. 2. 6. 서울특별시 행정심판위원회에 1차 처분의 취소를 청구하여 서울특별시 행정심판위원회가 2015. 9. 21. 서행심 2015-178 사건에서 1차 처분을 취소하는 인용재결을 하였다. 마. 그러자 피청구인은 2015. 10. 30. 이 사건 전신주에 대하여 또 다시 무허가 전신주 이설 등 철거명령(이하, ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다. 바. 피청구인은 2016. 1. 12. 청구인에게 이 사건 전신주에 대한 도로점용료를 환급하였다. 2. 청구인 주장 가. 이 사건 처분은 1차 처분에 대한 재결의 기속력에 반한다. 1차 처분과 이 사건 처분 모두 도로법 제73조의 원상회복조치 차원에서 이뤄진 것으로, 기본적 사실관계에 있어 동일성이 인정되어 서울특별시 행정심판위원회가 “이 사건 전신주에 대하여 2016. 12. 31.까지 도로 점용허가가 존재한다”라고 재결의 기속력이 이 사건 처분에도 미친다. 나. 피청구인이 도로점용료를 청구인에게 환급해 주었다는 사정만으로 적법한 도로점용이 무허가라는 위법 상태로 된다는 것은 부당하다. 다. 피청구인이 도로점용료를 납부받은 모든 전신주에 대하여 포괄적인 도로점용허가를 한 것으로 보아야 하므로, 도로점용료를 납부한 이 사건 전신주에 대하여도 도로점용허가가 있었다고 보아야 한다. 3. 피청구인 주장 가. 피청구인은 청구인이 제출한 자료를 신뢰하여 2013년~2015년 ‘도로점용허가가 있었던 모든 전신주’에 대하여 도로점용료를 부과하였으나 사후에 도로점용허가를 받지 않은 이 사건 전신주가 포함된 사실을 확인한 후 청구인에게 도로점용료를 환급하였다. 나. 청구인이 도로법 제61조(도로의 점용허가)를 위반한 사실을 인정하고 같은 법 제72조(변상금 납부)에 의한 변상금을 납부한 사실 등에 비추어 보더라도, 이 사건 처분은 도로법 제73조에 근거한 적법한 처분이다. 다. 이 사건 전신주를 설치할 당시 청구인이 피청구인에게 도로점용허가를 신청하지 않았는데, 청구인은 피청구인에게 ‘허가된 전신주목록’을 보내면서 허가 받지 않은 이 사건 전신주를 끼워 넣는 방법으로 피청구인을 기망하였고, 이에 속은 피청구인이 청구인에게 도로점용료를 부과 하였으므로, 이 사건 전신주에 대하여 도로점용허가가 있다고 볼 수 없다. 라. 설사 서행심의 재결에 따라 도로점용료 부과를 가지고 도로점용허가로 볼 수 있다고 하더라도, 이는 청구인의 기망행위의 결과이므로 도로점용허가는 무효이거나 취소되어야 한다. 마. 이에 피청구인은 이 사건 전신주에 대하여 2013년~2016년 허가사항을 취소하고 2016 도로 사용료 부과 대상에서 제외하였다. 4. 관계법령 도로법 제61조, 제72조, 제73조, 제100조 도로법 시행령 제93조 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판 청구서, 답변서 등의 기재 내용을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. 가. 청구인은 피청구인의 2014. 10. 20.자 이행강제금 부과 계고에 대하여 2014. 11. 10. 피청구인 에게 “해당 전주는 설치 당시 점용허가는 없었으나 계속 점용료를 매년 납부하고 있었으므로 실질적인 점용설비이기 때문에 이행강제금 부과 유예를 요청한다”는 취지의 회신을 하였고, 피청구인은 “이 사건 도로는 도로점용허가 대상임에도 점용허가를 받지 않아 도로법에 위반되므로 이행강제금을 부과한다”고 하면서 1차 처분을 하였다. 나. 청구인의 청구에 따라 이루어진 1차 처분에 대한 서행심 2015-178 재결의 요지는 다음과 같다. “청구인이 이 사건 도로점용에 대한 허가신청을 피청구인에게 별도로 하지 않은 것은 사실이나, 피청구인 관할 내 허가된 전신주 목록 연번 △△△번에 이 사건 전신주가 기재되어 있고, 피청구인 스스로 청구인에게 2014. 3. 17.자로 ‘2014년도 정기분 사용료 부과 및 허가조건 알림’ 통보를 하면서 그 허가기간을 2014. 1. 1.부터 2016. 12. 31.까지로 하여 2015년도분점용료를 부과 하였으며, 청구인이 부과된 점용료를 이의 없이 납부하였다. 따라서 피청구인은 청구인에게 2016. 12. 31.까지 이 사건 전신주의 유지를 위한 도로의 점용을 허가한 것으로 봄이 상당하다.” 다. 그러자 피청구인은 “청구인이 피청구인의 허가를 받지 않고 이 사건 전신주를 설치하고 매년 도로점용료를 납부하기 위하여 제출하는 리스트에 이 사건 전신주를 포함시켰고, 피청구인은 청구인이 공공기관임을 신뢰하여 타 시설과 함께 도로점용료를 부과하였다. 그러니 이 사건 전신주는 허가 하지 않은 전신주이다”라고 하면서 이 사건 처분을 하였다. 6. 이 사건 처분의 위법 부당 여부 가. 재결의 기속력 재결의 기속력은 재결의 주문 및 그 전제가 된 요건사실의 인정과 판단, 즉 처분 등의 구체적 위법사유에 관한 판단에만 미친다고 할 것이고, 종전 처분이 재결에 의하여 취소되었다하더라도 종전 처분 시와는 다른 사유를 들어서 처분을 하는 것은 기속력에 저촉되지 않는다고 할 것이다. 여기에서 동일 사유인지 다른 사유인지는 종전 처분에 관하여 위법한 것으로 재결에서 판단된 사유와 기본적 사실관계에 있어 동일성이 인정되는 사유인지 여부에 따라 판단되어야 한다(대법원 2005. 12. 9. 선고 2003두7705 판결 등 참조). 나. 기본적 사실관계의 동일성 기록에 의하면, 1차 처분의 처분사유는 이 사건 도로의 점용허가가 없었다는 것이고, 그에 대한 재결은 “도로의 점용허가는 없었지만, 피청구인이 점용허가기간을 2016. 12. 31.까지로 하여 도로점용료를 부과하였고, 청구인이 이를 납부하였으므로, 위 기간까지 이 사건 도로의 점용을 허가한 것으로 봄이 상당하다”는 것이었으므로, 1차 처분에 대한 재결의 기속력은 그 주문(1차 처분의 취소)및 재결에서 판단된 이와 같은 사유에 대하여도 생긴다. 한편, 이 사건 처분의 처분사유는 “피청구인이 도로점용료를 부과한 것은 청구인이 제출한 (허가 받은) 전신주 목록에 (허가가 없는) 이 사건 전신주를 포함시켰기 때문이다”라는 것으로, 이 사건 도로에 대한 점용료 부과가 청구인의 기망행위의 결과이므로 결국 이 사건 도로에 대한 점용 허가가 있는 것으로 볼 수 없다는 것이다. 그렇다면 이 사건 처분의 처분사유와 1차 처분에 관하여 위법한 것으로 재결에서 판단된 사유는 ‘이 사건 전신주의 설치를 위한 도로점용허가가 있었는지’에 관한 것인데, 다만, 이 사건 처분 사유는 1차 처분 및 그에 대한 재결과정에서 제기하지 아니한 ‘기망행위로 인한 점용료부과’라는 주장을 새로이 추가한 것에 불과한데, 이는 1차 처분의 처분사유와 별개의 사유가 아니라 1차 처분 및 그 재결과정에서도 제기할 수 있었던 공격방어방법의 하나에 불과하다. 따라서 이 사건 처분의 처분사유와 위 재결에서 판단된 사유는 기본적 사실관계에 있어 동일 하다고 할 것이므로 이 사건 처분은 1차 처분에 대한 재결의 기속력에 저촉된다. 다. 결국 이 사건 처분은 위법하고, 청구인의 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 있다. 7. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.