문화유적발굴허가이행청구

1. 사건개요 청구인이 국도3호선 ○○-△△간 도로확장공사(이하 ‘이 건 도로공사’라 한다)를 실시하던 중 신석기시대 등의 유적이 확인되어 2005. 5. 13. 피청구인에 대하여 경상남도 ○○군 ○○면 ○○리 279번지(이하 ‘이 건 유적지’라 한다)에 관하여 매장문화재 발굴허가를 신청(이하 ‘이 건 신청’이라 한다)하자, 피청구인은 2005. 7. 15. 청구인에 대하여 ○○군에서 실시하고 이 건 사업부지에 인접한 국가하천인 ○○강 수해복구사업에서 발굴조사된 유적(이하 ‘반갯들 유적’이라 한다)에 대한 보존대책 등을 ○○군수와 협의하여 수립하라고 통보하고 이 건 신청에 대한 허가를 보류하였다. 2. 청구인 주장 가. 피청구인이 청구인의 이 건 신청 및 재심의 요청을 장기간 보류하는 부작위로 인하여 막대한 공사비가 투여되는 공공사업이 지연되고 있고, 하도급회사들이 추가공사비용 및 관리비용증가를 이유로 계약을 파기하였으며, 관련 근로자들의 고용불안이 발생하는 등 막대한 손해가 발생하여 국민의 권리와 의무에 직접적인 영향을 미치고 있고, 이에 대하여는 이 건 신청자인 청구인만이 직접 당사자로 다툴 수 있는 것이므로, 행정심판의 대상이 되지 않는다는 피청구인의 주장은 부당하다. 나. 피청구인은 ○○군의 수해복구사업과 청구인의 이 건 도로공사가 실질적으로 같은 사업시행자에 의한 것이라고 주장하나, 「문화재보호법」제44조제7항의 규정에 의하면 문화재 발굴에 소요되는 경비는 ‘당해 공사의 시행자’가 부담하는 것으로 되어 있고, 국가하천의 보수에 관한 하천공사의 유지ㆍ관리는 「하천법」 제28조제1항 단서의 규정에 의하여 ‘시ㆍ도지사’가 시행하는 것으로 되어 있고, 경상남도 도사무위임조례에 의하여 ‘시장ㆍ군수’에게 위임되어 있으므로, 반갯들유적 보존대책 및 비용은 수해복구사업의 시행자인 ○○군이 부담하여야 한다. 다. 이 건 도로공사와 수해복구사업은 공사구간이 180 ～ 200m 떨어져 있고, 사업목적과 사업시행자가 달라 「예산회계법」 및 기획예산처의 총사업비관리지침상 청구인이 수해복구사업의 반갯들유적 보존대책에 필요한 공사비 30억원을 확보할 수 있는 권한과 의무가 없다. 라. 반갯들유적 보존대책은 「문화재보호법」 제48조의3의 규정에 의하여 국가(문화재청, 문화관광부)와 지방자치단체에서 보호방안을 강구해야 하고, 피청구인의 주장과 같이 문화재보존과 개발간의 조화를 위해서라면 이 건 도로공사와 관련한 문화재발굴은 허가하여 공공사업을 추진하게 하면서 반갯들유적에 관하여는 별도로 협의하여 대책을 모색해야 하며, 반갯들유적의 보존에는 다양한 방안이 있음에도 불구하고 별도의 대책을 마련하지 않은 채 반갯들유적 인근의 이 건 도로공사의 문화재발굴허가를 하지 않은 것은 위법하므로 피청구인은 청구인의 문화재발굴을 허가하여야 한다. 3. 피청구인 주장 (본안전 항변) 행정심판의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하며 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하고 행정청의 행위가 외부에 표시되지 아니하고 내부적 의사결정단계에 머물고 있는 경우에는 아직 개인의 권리ㆍ의무에 직접 영향을 미치지 아니하므로 행정심판의 대상이 되는 처분에 해당되지 아니한바(국행심 97-01729, 대법원 1995. 11. 21. 선고 95누9099판결, 1997. 5. 16. 선고 97누3163판결), 본 사안은 피청구인이 청구인의 이 건 신청에 대한 허가여부를 결정하기 이전에 「문화재보호법」제48조의3의 규정에 의하여 수해복구사업시행자인 ○○군과 실질적으로 관련이 있는 청구인 등 행정기관 간에 매장문화재가 포장된 지역에 대한 효율적인 보존방안을 강구하고 있는 과정에 있는 것으로, 이 건 통보는 국민의 권리ㆍ의무에 직접적으로 영향을 미치는 사항이라고 볼 수 없는 행정기관간의 내부적인 의사표시에 불과하고, 청구인이 하도급계약을 맺어 추진한 사항은 사경제주체로서 행하는 사법상의 법률행위므로 이 건 심판청구는 청구인적격이 없어 부적법하다. (본안에 대한 답변) 가. 이 건 유적지와 반갯들유적지는 ○○군 일대 지표조사에서 다양한 유적이 밀집하여 광범위하게 산포된 같은 ‘○○리 유적지’로서 종합적인 보존대책이 필요하고, 반갯들유적지는 2002년 태풍 ‘루사’로 인한 수해복구를 위하여 하천정비사업을 추진 중 발굴되어 현재 포장덮개로 덮어 임시보존조치된 상태로 현상태대로 방치될 경우 곧 임시보존조치된 유적지까지 훼손될 우려가 있어, 피청구인은 문화재위원회의 심의를 거쳐 「문화재보호법」 제74조제1항 규정에 의한 문화재보존조치의 일환으로 ○○리 유적지의 종합적인 보존방안을 수립하여 문화재보존과 개발이 조화롭게 이루어지도록 하기 위하여 이 건 통보를 한 것이다. 나. 청구인은 피청구인에 대하여 두 번에 걸쳐 재심의를 요청하였는바, 「문화재보호법 시행령」 제30조의 규정에 의하면 발굴허가의 신청은 시장ㆍ군수ㆍ구청장 및 시ㆍ도지사를 거쳐 피청구인에게 하도록 되어 있으므로 재심의요청도 허가신청에 준하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장 및 시ㆍ도지사를 거쳐 피청구인에게 하여야 할 것임에도 불구하고, 청구인은 ○○군을 거치지 않고 경상남도와 피청구인에게 재심의를 요청한 행정절차상의 하자가 있다. 다. 「하천법」 제12조, 제28조의 규정에 의하면 국가하천의 공사와 유지ㆍ관리는 피청구인의 권한이고, 국가하천 보수에 관한 하천공사와 유지ㆍ관리만이 관할 시장ㆍ군수에게 위임되어 있는바, 이 건 도로공사는 청구인의 도로국 소관이고 수해복구사업은 청구인의 하천국 소관이므로 결국 ○○리 유적에서 벌어지는 두 가지 사업에 대한 실질적인 사업소관은 청구인에게 있고, 건설공사의 연장선상에 있는 건설공사와 관련된 문화재보존에 필요한 예산에 대하여 「문화재보호법」 제74조제1항의 규정에 따라 청구인에게도 책임이 있음에도 불구하고, 청구인은 같은 유적에 대하여 소관 국이 다르다는 이유로 두 가지 사업을 별개의 사업으로 취급하여 소극적인 자세에 임하고 있는바, 피청구인은 반갯들유적의 사업시행자로서 「문화재보호법」상의 비용부담자인 ○○군과 국가하천 및 도로의 관리청인 청구인이 협의하여 종합적인 문화재보존대책을 강구하도록 한 것이므로, 청구인의 주장은 이유 없어 이 건 청구는 기각되어야 한다. 4. 이 건 청구의 행정심판적격여부 가. 관계법령 행정심판법 제2조 내지 제4조, 제9조, 제13조제1항 건설교통부와 그 소속기관 직제 제2조, 제24조, 제25조, 제27조 문화재보호법 제44조, 제48조의2, 제48조의3 문화재보호법 시행령 제30조 경상남도 문화재 보호조례 제25조 하천법 제12조제1항, 제32조, 제48조, 제12조, 제28조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 현상변경허가신청결과통보, ○○-△△간 국도확장구간 내 유적발굴조사 허가통보, 매장문화재발굴허가신청서, 매장문화재 발굴용역 협약변경, ○○반갯들 유적보존방안제출, 이 건 신청에 대한 회신, 하도급 내역변경 승인알림, 문화재전문가 현지조사, 시굴허가서, 시굴조사 완료보고서, 발굴조사 허가신청서, 문화재위원회 심의회의록, 재심의요청서, 재심의요청에 대한 회신, 협조요청공문, 수해복구비 지원관련 공문, 수해복구사업 지표조사 보고서, 반갯들유적 보존방안 조치공문, 반갯들유적 보존 협조요청에 대한 회신, 사진, 평면도 등 각 사본의 기재를 종합하면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 청구인은 대통령령인 「건설교통부와 그 소속기관 직제」 제2조 및 제24조제7호의 규정에 의하여 국도 및 하천의 유지ㆍ관리 및 이에 따른 행정처분 등의 사무를 담당하는 건설교통부장관의 소속기관이다. (나) 청구인은 착공일을 2002. 12. 30., 준공일을 2007. 12. 31. 로 하여 국도3호선 중 ○○-△△간 2차로 포장도로를 4차선으로 확장하기 위한 이 건 도로공사를 추진하던 중 1998. 11. 21. ～ 12. 20. 지표조사에서 신석기시대 유적 등이 확인되자, 이 건 유적지 인근의 도지정문화재인 ○○고분군(도기○○호) 주변의 경상남도 ○○군 ○○면 ○○리 산93-1번지 97,209㎡에 관하여 2003. 6. 30. ○○군수로부터 「경상남도문화재보호조례」 제25조의 규정에 의한 현상변경허가를 받았고, 2004. 2. 5. 피청구인으로부터 허가 제2004-63호로 「문화재보호법」 제44조의 규정에 의한 매장문화재 발굴허가를 받았다. (다) 2004. 3. 15. ～ 12. 8. ○○연구원에서 실시한 시굴조사 결과 이 건 유적지에 신석기, 청동기시대, 삼국시대 취락유적과 생산유적 등이 확인되자, 청구인은 2005. 5. 13. 경상남도지사를 거쳐 2005. 5. 17. 다음과 같은 내용으로 이 건 신청을 하였다. - 다 음 - 가. 발굴을 필요로 하는 사유 : 도로건설 나. 대상유적 ㆍ유적명 : ○○-△△간 도로확장구간 내 ○○군 ○○면 ○○리 유물산포지 ㆍ유적의 종류 : 신석기, 구석기, 청동기시대의 취락 및 생산유적 다. 발굴대상지역 : 경상남도 ○○군 ○○면 △△리 309-1번지 외 33필지 라. 발굴면적 : 총 39,563㎡중 1차 18,829㎡ 마. 발굴기간 : 착수일부터 360일 발굴비용 및 발굴비용부담자 : 1,196,000,000원, ○○국토관리청 바. 발굴조사단 : ○○연구원 사. 지표조사 협의내용 : 시,발굴 조사실시 ※ 시굴개요 유물산포지 97,209㎡ 조사결과 : 신석기시대 ～고려시대에 걸친 다양한 시기의 유물확인(주거지 31기, 구상유구 31기, 주혈 130여기, 소형수형유구 9기 등) (라) 한편, ○○군수가 국가하천인 ○○강 유역의 수해복구사업을 실시하던 중 경상남도 ○○군 ○○면 △△리 722-1번지 28,870㎡ 반갯들유적지에 관하여 문화재지표조사를 실시하여 2003. 9. 15.과 2003. 12. 26. 피청구인으로부터 각각 발굴허가를 받았고, 발굴조사결과 삼국시대 석곽묘 250여기, 고려시대 분묘와 삼국시대 경작유구, 가야계의 토기류, 철기류, 장신구류 등이 대량 발굴되자, 피청구인은 2004. 10. 17. ○○군수에 대하여 확인된 유적의 보존방안과 세부수립계획을 수립ㆍ제출하도록 조치하였다. (마) ○○군수는 2005. 6. 1. 피청구인에 대하여 반갯들 유적지 보존방안으로 윤중제 및 월류방지시설 설치를 위한 소요사업비가 30억원으로 산정되어 빈약한 지방자치단체의 예산으로 사업시행에 어려움이 있다는 이유로 유적의 안전한 보존을 위한 피청구인 차원의 보존대책을 건의하였다. (바) 피청구인이 2005. 6. 8. ～ 6. 9. 실시한 현지조사결과를 토대로, ○○위원회 매장문화재분과 제5차회의에서는 2005. 6. 24. 이 건 도로공사구간 내 시굴조사결과 신석기시대 등의 유적이 확인되어 발굴조사는 필요하나, 이 건 유적지와 인접한 ○○강 유역의 반갯들유적이 보존조치되고 있는 상태로, ○○강 수해복구사업시행자인 ○○군과 ○○강 관리청인 청구인이 사전 협의하여 반갯들유적에 대한 보존대책 등의 수립이 선행되어야 한다는 취지의 심의를 하였고, 이에 따라 피청구인은 2005. 7. 15. 청구인에 대하여 ○○군과 청구인이 협의하여 반갯들유적에 대한 보존대책과 침수우려에 대한 민원해소 대책을 수립하라고 통보하고 이 건 신청을 보류하였다. (사) 청구인은 2005. 10. 5., 2005. 11. 23. 각각 피청구인에 대하여 반갯들유적지 유수지장토지 제거사업은 ○○군에서 수해예방을 위해 수해복구사업비를 투입하여 실시하는 사업으로, 이 건 신청지역과 180-200m 이격된 하천 내에 위치하는 별개의 사업이라는 이유로 재심의를 요청하였다. (아) 청구인(하천관리과)은 2005. 10. 12. ○○군수에 대하여 윤중제 설치시 홍수소통 장애로 인한 유로변경, 홍수위상승 등 부작용이 예상되고 그로 인한 주변 제방고 조정이 불가피할 뿐만 아니라 하천정비기본계획을 변경할 사항이므로 윤중제 설치는 어렵고, 구기제 앞 돌출부 제거계획은 없다고 통보하였다. (2) 「행정심판법」 제9조제3항의 규정에 의하면, 의무이행심판청구는 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있고, 동법 제10조의 규정에 의하면, 법인 아닌 사단 또는 재단으로서 대표자 또는 관리인이 정하여져 있는 경우에는 그 이름으로 심판청구를 할 수 있다고 되어 있으며, 동법 제13조제1항 본문의 규정에 의하면, 심판청구는 행정청을 피청구인으로 하여 제기하여야 한다고 되어 있다. 행정심판의 청구인이 될 수 있는 자는 권리능력을 가진 자연인ㆍ법인과 그에 준하는 법인격 없는 재단ㆍ사단에 한한다고 할 것인바, 청구인은 건설교통부장관의 소속기관으로서 건설교통부장관의 권한을 위임받아 관리하고 집행하는 자로서 행정기관의 지위에 있을 뿐 권리ㆍ의무의 귀속주체인 권리능력을 가진 자는 아니어서 자신의 이름으로 행정심판을 청구할 수 있는 청구인능력이 없다고 할 것이므로 이 건 청구는 부적법한 청구이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 심판제기요건을 결한 부적법한 청구라 할 것이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 의결한다.