문화재현상변경허가신청거부처분취소청구

1. 사건개요 청구인들이 2004. 8. 12.과 2004. 8. 23. 피청구인에게 다산 ○○의 묘소에 근접하여 연이어 위치하여 있는 자신들의 토지에 대하여 주택을 건축할 목적으로 문화재현상변경허가를 하여줄 것을 신청하였으나, 피청구인은 2004. 8. 11. ○○시장을 수신인으로 한 허가신청에 대한 회신을 통하여 비록 피청구인이 문화재현상변경신청을 허가한다 할지라도 신청지역은 상수원 보호구역에 해당하여 상수원보호구역 안에서의 건축물 신축 등의 허가권자인 ○○시장이 당해 지역은 상수원보호구역 지정목적상 명백하게 주택신축을 허가 할 수 없다는 의견을 제시함에 따라 청구인들의 신청은 무익한 신청임을 이유로 ○○시장에게 검토 등 절차를 진행할 수 없음을 통보하고 청구인들에 대하여 적의조치 할 것을 지시하였고, 이에 따라 ○○시장은 2004. 8. 12. 과 2004. 8. 23. 청구인들에 대하여 ‘도지정문화재 현상변경 등 허가신청에 대한 회신(불가)’이라는 제목의 공문으로 피청구인이 시달한 공문 내용을 통보(이하 "이 건 처분"이라 한다)를 하였다. 2. 청구인들 주장 청구인들은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인들은 모두 경기도 ○○시 ○○면 관내에 위치한 무주택 주민들로서, 농가주택을 신축할 목적으로 토지거래허가를 받은 다음 청구인 중 이○○, 김○○, 이△△, 정△△, 조○○, 황○○은 각 해당토지를 매수하였고, 청구인 손○○은 청구외 이□□으로부터 임차하였는바, 청구인 조○○은 경기도 ○○시 ○○면 ○○리 56-28 소재 대지 717m 지상에 농가주택 신축을 목적으로 건축허가신청을 하였으나 ○○시장은 위 토지가 경기도 지정문화재인 정○○ 선생의 묘소(기념물 제○○호) 외곽경계로부터 300미터 이내에 위치하여 문화재현상변경허가를 받아야 한다는 이유로 거부하여 청구인들은 피청구인에게 문화재현상변경허가신청을 하였으나 피청구인은 이 건 토지의 지상에 주택을 신축하는 행위는 상수원보호구역지정목적에 지장이 있는 행위이고, 이 건 토지들은 ○○호 주변의 자연경관을 해치고 환경오염 유발이 예상되는 지역이며 경기도의 ○○호 주변 토지매수계획에 의거 토지매수절차가 진행 중이므로 주택신축이 불가능하다는 ○○시장의 견해를 받아들여 이 건 처분을 하였다. 나. 이 건 토지들은 개발제한구역으로 지정되어 있다가 2004. 9. 4. 그 지정에서 해제되었으며, 현재 환경부고시 제2000-120 「○○ㆍ△△호 상수원수질보전 특별종합대책」에 의하여 수질보전특별대책지역Ⅰ권역 및 「수도법」상의 상수원보호구역으로 지정되어 있지만, 동법 제5조제4항제1호 및 동법 시행령 제9조제1항제1호 나목에 따르면 상수원보호구역 내에 거주하는 주민의 생활환경개선에 필요한 건축물은 상수원보호구역의 지정목적에 지장이 없는 경우 신축이 가능하며, 「상수원관리규칙」 제11조제2호 가목의 규정에 의하면 상수원 보호구역내 거주하는 주민이 지목이 대지인 토지에 연면적 100m이하의 농가주택 및 연면적 66m 이하의 부속건축물을 신축하는 것은 생활환경개선에 필요한 건축물에 해당한다고 규정하고 있고, 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별 조치법」 제11조제1항제1호 다목에 의하면 개발제한구역지정 당시부터 지목이 대지인 토지에는 주택의 신축이 가능하다고 규정하고 있음에 비추어 이 건 토지들은 개발제한구역 지정 전인 1969. 9.경부터 지목이 대지로 변경되었으므로 주택 신축이 가능하다. 다. 「경기도문화재보호조례」 제29조 및 동 조례 시행규칙 제15조제2항제2호의 규정에 따르면 도지정 문화재의 외곽경계로부터 300미터 이내의 지역에서 행하는 지하 50미터 이상의 굴착행위, 소음, 진동 등을 유발하거나 대기 오염물질, 화학물질 등을 방출하는 행위 또는 시설물을 설치, 증설하는 행위는 피청구인의 허가를 받도록 하였으나, 청구인들이 신축하고자 하는 주택은 위 상수원관리규칙 제11조에서 규정하고 있는 규모의 농가주택으로서 위 조례에서 제한하고 있는 유형에 해당되지 않음이 명백하다 할 것이다. 라. 따라서, 상수원보호구역 내에 거주하는 청구인들은 상수원보호구역 지정에도 불구하고 상수원관리규칙 제11조의 규정에 따라 소규모 농가주택의 경우 얼마든지 신축이 가능하며, 또한 ○○시장은 2002. 2. 27. 경기도 ○○시 ○○면 ○○리 56-16 대지상의 청구외 김○○의 토지에 대하여 농가주택 신축을 위한 건축허가를 한 사실이 있다. 마. 그러나, 피청구인은 수변구역지정 등 상수원 수질환경보전을 목적으로 청구인들의 토지를 포함하여 ○○호 주변의 토지 47필지 67,218m를 대상으로 토지매수절차가 진행되고 있기 때문에 동 토지에 주택 등의 신축이 불가능하다는 ○○시장의 견해를 받아들여 청구인들의 문화재현상변경신청을 거부하였는바, 청구인들은 이미 여러 차례 ○○시장을 통해 협의매수에 응하지 않겠다는 뜻을 표시하였고 근거법령상 피청구인에게 토지의 강제적 수용권이 있다고 볼 수 없음에도 토지매수가 진행 중이므로 주택신축을 목적으로 한 문화재현상변경신청은 무의미 하다는 이유로 문화재현상변경신청에 대한 심의조차 불필요하다고 판단한 피청구인의 주장은 이유 없다. 바. 또한, 문화재현상변경신청에 대하여는 상수원보호구역지정에 관한 법령이 적용될 여지가 없고 양 법령은 그 입법목적 및 관할 행정청이 다름에도 불구하고 상수원 보호에 관한 법령을 근거로 문화재현상변경신청을 거부한 이 건 처분은 위법하고, 입법목적을 달리하는 법률들이 일정한 행위요건을 각기 달리 규정하고 있는 경우 관계법령 등에서 다른 법정상의 허가요건에 관한 규정을 원용하거나, 그 행위가 다른 법령에 의해 절대적으로 금지되고 있어 그것이 객관적으로 불가능한 것이 명백한 경우이거나 어느 법률이 우선하여 배타적으로 적용된다고 풀이되지 아니하는 한 대법원은 원칙적으로 그 행위에 관하여 각 법률의 규정에 따른 허가를 별도로 받아야 할 것이라고 판단하고 있는바, 이에 비추어 이 건 문화재현상변경에 관한 「문화재보호법」과 「경기도 문화재 보호조례」규정은 「수도법」 및 「환경정책기본법」 등 상수도보호에 관한 규정에 의한 허가요건을 원용하지 않고 문화재현상변경이 상수도보호 관련 법령에 의해 절대적으로 금지되고 있지 않고 상수도 보호 관련 법령이 문화재보호관련 법령에 우선적으로 적용된다고 볼 여지도 없으므로 문화재현상변경신청에 대한 거부사유로 상수도보호 관련 법령에 의한 매수청구를 들고 있는 것은 부당한 사유를 결부시킨 것이다. 사. 따라서 문화재현상변경허가신청을 거부할 사유가 존재하지 않음에도 불구하고 정당한 이유 없이 거부처분을 한 피청구인의 이 건 처분은 위법ㆍ부당하므로 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 이에 대하여 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 문화재현상변경이란 문화재보호구역 내에서 사인 등이 건축행위 등을 하기 위한 시장 또는 군수의 건축허가 등을 받기 전 경기도지사로부터 문화재보호법 및 경기도 문화재보호조례에 근거하여 받는 처분이므로, 문화재 현상변경허가를 요하는 사인들의 주택건축 행위 등이 다른 법령에 의하여 이미 실현 불가능함이 명백하다면 문화재현상변경허가는 아무런 의미가 없고 청구인에게 시간적ㆍ경제적 손실만을 안겨주는 행위이다. 나. 이 건 토지와 관련하여 청구인 조○○ 등은 단독주택 신축을 목적으로 2004. 4. 28. ○○시장을 경유하여 피청구인에게 도지정문화재현상변경허가신청을 하자, 이에 피청구인은 2004. 5. 27. ○○위원회에 심의를 회부한 결과 신청부지가 종합정비계획에 포함하는지 등의 여부를 검토한 후 결정하겠다고 보류결정을 하였으며, ○○시장은 이 건 토지에 주택을 신축하는 것은 수도법 제5조 및 동법 시행령 제9조의 규정에 의한 상수원보호구역의 지정목적에 지장이 있는 행위이며, 이 건 토지는 ○○호 주변의 자연경관을 저해하고 환경오염 유발이 예상되는 지역으로서 경기도의 ○○호주변 토지매수계획에 의하여 토지매수절차가 진행 중에 있으므로 지상에 주택을 신축하는 것은 불가능하다는 의견을 피청구인에게 전달하였으며, 이에 2004. 6. 14. 위 조○○ 등은 자진하여 동 신청을 취하하였다. 다. 그런데, 청구인들은 2004. 8. 11. 및 2004. 8. 18. ○○시장을 경유하여 다시 이 건 토지에 대한 문화재현상변경신청을 하였으며, ○○시장도 이 건 토지는 주택신축이 불가능하다는 의견을 첨부하여 피청구인에게 전달하였고, 이에 피청구인은 이 건 문화재현상변경신청을 허가하더라도 이 건 토지는 건축 및 상수원보호구역 안에서의 행위허가에 대한 허가권자인 ○○ 시장이 수도법 등 관계법령에 근거하여 명백하게 청구인들의 주택신축을 허용하고 있지 않으므로 이 건 문화재현상변경 신청은 무익한 신청임을 이유로 ○○위원회에 상정하지 않고 ○○시장을 경유하여 2004. 8. 12. 및 2004. 8. 23. 청구인들에게 신청을 반려하였다. 라. 청구인들은 대법원 판례를 근거로 문화재현상변경에 관한 문화재보호법과 경기도문화재보호조례의 규정은 수도법 및 환경정책기본법 등 상수도보호에 관한 규정에 의한 허가요건을 원용하고 있지 않고 이 건 문화재현상변경이 상수도보호관련 법령에 의하여 절대적으로 금지되고 있는 경우도 아니며 상수도 보호관련 법령이 문화재 보호관련 법령에 우선적으로 적용된다고 볼 여지도 없기 때문에 이 건 처분은 위법하다고 주장하나, 이 건 토지에 대한 건축허가권자인 ○○ 시장이 별도로 상수도보호 관련법령에 의거 이 건 토지에 주택신축이 불가하다는 의견을 제출한 것은 특별한 사정이 없는 한 주택신축이 불가능함이 명백한 경우에 해당한다고 보아야 할 것이므로 이에 대한 청구인들의 주장은 이유 없다. 마. 위와 같이 이 건 처분은 법 규정에 따라 적법하게 행한 것으로서 청구인들의 주장은 이유 없다 할 것이므로 이 건 청구는 기각되어야 한다. 4. 이 건 청구의 행정심판적격 여부 가. 관계법령 문화재보호법 제20조, 제55조, 제58조, 제74조 경기도문화재보호조례 제29조 경기도문화재보호조례 시행규칙 제16조 행정심판법 제2조 및 제3조 나. 판 단 (1) 청구인들 및 피청구인이 제출한 경기도지정문화재등의 현상변경등허가신청서, 경기도지정문화재현상변경허가신청에 대한 회신 등 각 사본의 기재에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인 조○○, 손○○, 황○○ 등 3인은 2004. 8. 11, 청구인 이○○, 김○○, 이△△, 정△△ 등 4인은 2004. 8. 18. 각각 경기도지사를 상대로 경기도 지정문화재 제○호인 ‘정○○ 선생 묘’에 인접하여 연이어 위치한 자신들의 토지를 문화재보호구역으로부터 현상 변경하여 주택신축이 가능하도록 문화재현상변경허가신청서를 ○○ 시장에게 제출하였다. (나) 이에 대하여 피청구인인 경기도지사는 2004. 8. 11. ‘도지정문화재(정○○선생묘) 현상변경등 허가신청에 대한 회신’이라는 제목의 공문에서 수신자를 ○○시장으로 적시하면서 ‘청구인들의 신청내용은 반복민원으로서 건축 및 상수원보호구역 안에서의 행위허가에 대한 허가권자인 ○○시장의 의견을 참고할 때 신청필지에 건물신축이 불가한 대지인 도지정문화재 주변토지를 대상으로 단독주택신축 등을 위한 현상변경 허가신청 이므로 검토 등 심의가 당연 불가함을 회신하며, 귀 시에서는 「민원사무처리에 관한 법률」 및 동법 시행령 제 규정에 의거 정당한 사유 없이 반복하여 제출되는 민원에 대하여는 적의 조치하시기 바랍니다.’ 라고 회신하였다. (다) ○○시장은 2004. 8. 12. 수신자를 청구인 조○○, 손○○, 황○○로, 2004. 8. 23. 수신자를 청구인 이○○, 김○○, 이△△, 정△△으로 각각 적시하고 ‘도지정문화재(정○○선생묘)현상변경등 허가신청에 대한 회신(불가)’라는 제목의 통보를 하면서, ‘청구인들의 문화재현상변경허가신청은 건축 및 상수원보호구역안에서의 행위허가에 대한 허가권자인 우리 시의 의견에 따라 신청필지에 건물신축이 불가한 대지에 도지정문화재 주변 단독주택 신축 등을 위한 현상변경 허가신청 이므로 경기도에서 검토 등 심의가 당연 불가함으로 회신되어 통보하오니 이점 양지하시기 바랍니다’라는 내용을 고지하였다. (라) 청구인들은 2004. 8. 12. 과 2004. 8. 23. ○○시장이 자신들에게 통지한 ‘도지정문화재(정○○선생묘) 현상변경등 허가신청에 대한 회신(불가)’의 문서를 수령하였고 피청구인을 경기도지사로 하여 이 건 행정심판을 제기하였다. (2) 「문화재보호법」 제20조, 제55조, 제58조, 「경기도문화재 보호조례」 제29조 및 동조례 시행규칙 제16조에 따르면 도지정 문화재의 현상을 변경하거나 그 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위를 하고자 하는 자는 허가신청서를 관할 시장, 군수를 거쳐 도지사에게 제출하고 도지사의 허가를 받도록 규정하고 있으며, 행정심판법 제2조 및 제4조의 규정에 의하면 행정심판법상 취소심판은 행정청의 위법 또는 부당한 처분의 취소 또는 변경을 구하는 심판으로서 행정청의 처분 등을 대상으로 제기할 수 있고, "처분"이라 함은 행정청이 행하는 구체적인 사실에 관한 법 집행으로서의 공권력의 행사 또는 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용을 말하는바, 위 인정사실에 의하면 청구인들은 「경기도 문화재보호조례」 제29조 및 동조례 시행규칙 제16조의 규정에 따라 ○○ 시장을 경유하여 경기도지사를 상대로 문화재현상변경허가신청서를 제출하였으며, 이에 대하여 피청구인인 경기도지사는 ○○시장을 상대로 도지정문화재(정○○선생묘) 현상변경등 허가신청에 대한 회신이라는 제목의 문서로 "동 신청내용은 민원인의 자진취하로 종결되었던 사안으로서, 건축 및 상수원보호구역안에서의 행위허가에 대한 허가권자인 ○○시장의 의견에 따라 신청필지에 건물신축이 불가한 대지에 도지정문화재 주변 단독주택신축 등을 위한 현상변경 허가신청은 검토 등 심의가 당연 불가함" 이라고 회신하며 이를 청구인들에게 통지하도록 한 바, ○○시장은 피청구인의 지시에 따라 자신의 이름으로 청구인들에게 도지정문화재(정○○선생묘)현상변경등 허가신청에 대한 회신(불가)라는 제목으로 청구인들에게 피청구인의 회신내용을 통지하였는바, ○○시장의 통지는 피청구인의 요청에 의한 것으로 이를 행정처분으로 볼 수 없으며, 피청구인의 통지는 그 내용이 이 건 신청은 이미 청구인들이 자진 취하하여 종결한 사안이며 ○○시장의 의견 등을 이유로 본안에 대한 검토 등 심의가 당연 불가하다는 취지이므로 문화재관련 법령과 조례의 내용에 따른 처분을 한 것으로 볼 수 없다고 할 것이다. 따라서, 청구인들로서는 피청구인인 경기도지사를 상대로 자신들의 변경신청에 따른 처분을 적극적으로 하여 줄 것을 요구하거나 피청구인이 관련 법령에 따라 처분을 하는 것을 기다려 이에 대하여 다투는 것은 별론으로 하고 피청구인의 청구인에 대한 처분이 있다고 보기 어려운 상태에서 피청구인의 거부처분이 행하여졌음을 전제로 하고 있는 이 건 취소심판의 청구는 부적법하다 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인들의 청구는 심판제기요건을 결한 부적법한 청구라 할 것이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 의결한다.