미허가 사설묘지 및 사설봉안시설 이전명령 취소청구

1. 사건개요 청구인은 경기도 ○○군 ○○면 ○○리 산19-4(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 전소유자 중 공유자였던 자로서 이 사건 토지 지상에 조성된 미허가 사설묘지 1기를 관리하는 자이다. 피청구인은 2023년 4월경 이 사건 토지 지상의 분묘 및 봉안시설 관련 민원을 접수하여 현장조사를 거쳐 「장사 등에 관한 법률」(이하 ‘장사법’이라 한다) 제14조 및 제15조를 위반하여 이 사건 토지에 미허가 사설묘지 1기 및 미신고 봉안시설이 조성된 사실을 확인하고, 같은 해 5. 4. 청구인에게 처분사전통지 후 의견제출 절차를 거쳐 같은 해 6. 2. 장사법 제31조제1호 및 제2호에 따라 사설묘지 및 봉안시설 이전명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 납골당(석조물 포함)은 1987. 6. 30. 이 사건 토지를 매입한 시점 이후 그 무렵부터 설치를 하여 30여 년이 넘은 시설물로 장사법 시행일인 2008. 8. 26. 이전의 시설물로 이 법의 적용을 받지 않는 것이나, 청구인과는 무관하다. 청구인은 선친묘(이장명령 받은 묘) 수호·관리에 필요한 최소한의 허용범위를 넘지 아니한 것으로, 분묘가 위치한 토지의 소유권자가 달라졌다 하여 그 토지소유권에 기하여 방해배제청구로서 그 철거를 구할 수는 없다고 할 것이다(대법원 2000. 9. 26. 99다14006 판결). 따라서 묘지 이전 명령은 부당하다. 2) 사건개요 피청구인이 미허가 사설묘지 1기 및 미신고 사설봉안시설 1기 이전 명령을 2023. 6. 2.에 하였다. 3) 사건의 경위 첨부한 등기사항전부증명서에서 알 수 있듯이 1987년에 이 사건 토지가 ○○○○○○종친회 명의로 등기되었고, 2022년 8월에 경매로 입찰을 받은 장○○씨가 피청구인에게 민원을 제기하여 피청구인이 위와 같은 처분명령을 하여 이에 청구인은 부당하다는 이유로 이 사건 청구를 하기에 이르렀다. 4) 이 사건의 처분(또는 부작위)의 위법·부당성 ‘자기 소유의 토지 위에 분묘를 설치한 후 토지의 소유권이 경매 등으로 타인에게 이전되면서 분묘기지권을 취득한 자가…’라는 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결 등에서 일관되게 그 분묘기지권을 인정하고 있다. 따라서 청구인은 ○○군 ○○면 ○○리 산19-4 내에 있는 선친 묘와 관련하여 분묘기지권을 갖고 있으므로 이전하라는 명령은 부당하다. 5) 이 사건 처분의 요지 피청구인은 청구인의 선친묘(이장명령 받은 묘)가 장사법 제14조(사설묘지의 설치 등)의 위반으로 미허가 묘지와 같은 법 제15조(사설화장시설 등의 설치)의 위반으로 미신고 봉안시설에 해당한다는 사유로 이전명령의 처분을 하였다. 6) 장사법 제15조(사설화장시설 등의 설치)에 대하여 이 사건 토지는 1987. 6. 30. ○○○○○○종친회(이하 ‘종친회’라 한다)에서 매입하였고, 장사법 제15조 관련 사설봉안시설은 이 사건 토지를 매입한 그 무렵 종친회에서 시설을 한 것으로 알고 있다. 청구인은 이 사건 토지 매입 무렵 21세로 군대에 입대하여 국방의 의무를 할 때로서 청구인은 전혀 모르는 시설이고, 또한 청구인은 사설봉안시설에 대해 일절 사용한 바도 없고 청구인에게는 전혀 불필요한 시설이다. 장사법 제15조제1항에서 사설봉안시설의 신고 규정이 있고, ‘이 법 제31조제2호에서 제15조를 위반하여 사설봉안시설을 설치한 경우 이전명령을 명할 수 있다’고 규정되어 있지만, 청구인은 전혀 모르던 시설로서 장사법을 위반한 사실도 없고 장사법을 위반하여 ‘설치한 경우’에서 설치한 자의 지위에 있지 아니하다. 따라서 피청구인이 이전을 하든 폐기를 하든 청구인은 전혀 상관하지 않을 것이며, 청구인에게 이전명령 처분은 부당하다 할 것으로 그 처분을 취소하여 주기 바란다. 7) 장사법 제14조(사설묘지의 설치 등)에 대하여 가) 분묘기지권에 대하여 청구인은 첨부한 등기사항전부증명서 갑구 순위번호 제9호에 의하여 이 사건 토지의 소유자였음이 입증된다. 대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판례(이하 ‘1920호 판례’라 한다)와 같이 ‘자기 소유 토지에 분묘를 설치하고 이를 타에 양도한 경우에는 그 분묘가 평장되어 외부에서 인식할 수 없는 경우를 제외하고는 당사자간에 특별한 의사표시가 없으면 판 사람은 분묘소유를 위하여 산 사람이 토지에 대하여 지상권 유사의 물권을 취득한다’라고 되어 있고, 그 이후 ‘자기 소유의 토지 위에 분묘를 설치한 후 토지의 소유권이 경매 등으로 타인에게 이전되면서 분묘기지권을 취득한 자가...’라는 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결 등[[[FOOTNOTE]]]2[[[FOOTNOTE]]]에서 일관되게 그 분묘기지권을 인정하고 있다. 타인 소유의 토지에 그 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 시효취득과 달리 청구인은 자기 소유의 토지에 분묘를 설치하였고, 그로 인해 그 토지 소유자가 달라졌다고 하더라도 청구인은 분묘기지권을 취득한다고 대법원에서 일관되게 인정하고 있는바, 대법원의 판례를 하급심인 행정심에서 그 견해를 달리하여 함부로 이전명령 처분을 할 수가 없다고 할 것이다. 나) 최○○의 ‘합의서(이장 내용)’의 무효 이 사건 토지 소유자는 최○○의 분묘 이장에 관한 합의서(이장 내용)로서 분묘 이장과 관련 철거 특약에 합의하였다고 하였다. 그러나 청구인은 7촌 당숙인 최○○과는 현재까지 일면식도 없고 전화통화를 단 한 번 도 한 적이 없다. 최○○이 작성하였는지 누가 작성하였는지 서명날인도 없는 문서이기도 하지만. 청구인은 분묘 이장과 관련 최○○과 일절 합의한 바가 없으므로 분묘 철거 특약에 대해서는 동의한 바도 없다. 다) 분묘의 철거 및 이전명령에 관한 의무에 대하여 위 1920호 판례와 위 나)항에 살펴본 바와 같이 최○○과 철거 특약에 동의한 바가 없다는 점에서 청구인은 분묘기지권의 물권을 취득하고 있고, 그에 따라 분묘의 철거 의무는 없다. 분묘는 청구인이 제사 주재자로서 분묘의 수호·관리에 필요한 최소한의 허용범위를 넘지 아니한 것으로, 분묘가 위치한 토지의 소유권자가 달라졌다 하여 그 토지 소유권에 기하여 방해배제청구로서 그 철거를 구할 수 없다고 할 것이다(대법원 2000. 9. 26. 99다14006 판결). “우리의 전통적 사고방식에 의하면 분묘는 단순한 공작물이 아니라 조상의 영혼이 깃든 정신적 장소이고, 망자에 대한 슬픔과 존경 그 밖의 기억이 살아있는 사람에게 남아있는 동안에는 그 기억을 담아두고 드러내는 숭모의 장소로서 존중되어야 한다 (중략) 분묘란 쉽게 세우고 쉽게 철거할 수 있는 한갓 공작물과 단순 비교하여서는 아니되는 정신적 가치를 가진 신성한 장소로서 조상의 숨결이 살아있는 사람들의 기억 속에 남아 있는 한 그 굴이를 허용하여서는 아니된다. (중략) 분묘는 조상의 유체 등을 안장한 장소이므로 자손이 이를 보전할 의무가 있음은 물론이고 타인이라도 그 존엄성을 존중하여야 한다 (중략) 한편 「형법」은 제2편 각칙 제12장 ‘신앙에 관한 죄’에서 분묘발굴죄를 규정하고 있는데, 대법원은 분묘발굴죄의 객체인 분묘는 사람의 사체, 유골, 유발 등을 매장하여 제사나 예배 또는 기념의 대상으로 하는 장소를 말하고 (중략) 제사·숭경하고 종교적 예의의 대상으로 되어 있고 이를 수호, 봉사의 대상이 되는 분묘에 대한 침해는 형사법적으로 범죄행위에 해당한다. 위와 같이 분묘는 자손들이나 토지 소유자 등 제3자가 함부로 훼손할 수 없는 특수성을 가지고 있고, 분묘의 수호봉사를 위한 분묘기지권 역시 위와 같은 관념이 기초하고 있다. 이러한 분묘의 속성이나 분묘기지권의 특성 등을 고려하여, 대법원은 분묘기지권에 관하여 소유자나 제3자의 방해를 배제할 수 있는 물권으로서의 효력을 인정하고, 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있다면 등기 없이 분묘기지권을 취득하며, 분묘기지권의 존속기간도 당사자 사이의 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하는 동안 계속된다고 해석하였다”라고 대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292로 판시한 바가 있는바, 함부로 제3자가 분묘기지권을 침탈하여 이전명령은 할 수 없다 할 것으로 그 처분을 취소하여 주기 바란다. 8) 결어 위와 같이 청구인은 장사법 제15조(사설화장시설 등의 설치)의 위반으로 미신고 봉안시설의 처분에 대하여는 피청구인이 폐기를 하든 별론으로 하고, 피청구인의 청구인에 대한 같은 법 제14조(사설묘지의 설치 등)의 이 사건 처분은 위법 부당하다 할 것으로 취소되어야 할 것이다. 【보충서면】 9) 청구인의 주장 가) 이 사건 토지는 1987. 6. 30. 종친회에서 매입을 하였고, 장사법 제15조의 적용대상 사설봉안시설은 이 사건 토지를 매입한 그 무렵 ‘종친회’에서 시설을 한 것으로 알고 있다. 청구인은 종친회의 이 사건 토지 매입 무렵 21세로 군대에 입대하여 국방의 의무를 할 때로서 청구인은 전혀 모르는 시설이고, 또한 청구인은 ‘사설봉안시설’에 대해 일절 사용한 바도 없고 청구인에게는 전혀 불필요한 시설이다. 장사법 제15조제1항에서 ‘사설봉안시설’의 신고 규정이 있고, 같은 법 제31조제2호에서 ‘제15조를 위반하여 사설봉안시설을 설치한 경우’ 이전명령을 명할 수 있다고 규정되어 있지만, 청구인은 전혀 모르던 시설로서 장사법을 위반한 사실도 없고, ‘장사법을 위반하여 설치한 경우’에서 설치한 자의 지위에 있지 아니하다. 따라서 사설봉안시설의 경우 피청구인이 이전을 하든 폐기를 하든 청구인은 전혀 상관하지 않을 것이며, 청구인에 대한 사설묘지 이전명령 처분은 부당하다 할 것으로 그 처분은 취소하여 주기 바란다. 나) 장사법 제14조(사설묘지의 설치 등)에 대하여 청구인은 첨부한 등기사항전부증명서 갑구 순위번호 9호에 의하여 ’이 사건 토지‘의 소유자였음이 입증된다. 1920호 판례와 같이 ‘자기 소유 토지에 분묘를 설치하고 이를 타에 양도한 경우에는 그 분묘가 평장되어 외부에서 인식할 수 없는 경우를 제외하고는 당사자간에 특별한 의사표시가 없으면 판 사람은 분묘소유를 위하여 산 사람이 토지에 대하여 지상권 유사의 물권을 취득한다’라고 되어 있고, 그 이후 ‘자기 소유의 토지 위에 분묘를 설치한 후 토지의 소유권이 경매 등으로 타인에게 이전되면서 분묘기지권을 취득한 자가…’라는 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결 등 대법원 2021. 5. 27. 선고 2020다295892, 2021. 9. 16. 선고 2017다271834, 대법원 2021. 9. 16. 선고 2017다271834 판결 등에서 일관되게 그 분묘기지권을 인정하고 있다. 타인 소유의 토지에 그 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 시효취득과 달리 청구인은 자기 소유의 토지에 분묘를 설치하였고, 그로 인해 그 토지소유자가 달라졌다 하더라도 청구인은 분묘기지권을 취득한다고 대법원에서 일관되게 인정하고 있는바, 대법원의 판례를 하급심인 행정심에서 그 견해를 달리하여 함부로 이전명령 처분은 할 수가 없다 할 것이다. 위와 같은 이유로 이 사건 처분은 위법·부당하므로 취소되어야 한다. 10) 결론 위와 같이 청구인은 장사법 제15조(사설화장시설 등의 설치)의 위반으로 미신고 봉안시설의 처분에 대하여는 피청구인이 폐기를 하든 별론으로 하고, 피청구인의 청구인에 대한 같은 법 제14조(사설묘지의 설치 등) 관련 이 사건 처분은 위법·부당하다 할 것으로 취소되어야 할 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 사건개요 민원인 최○○(現토지주의 배우자)가 2023. 4. 14. 피청구인 노인장애인과 장사시설팀에 방문하여 이 사건 토지에 조성된 불법장사시설 이전에 대한 민원을 제기하였다. 이후 장사시설팀에서 이 사건 토지의 현장확인을 진행하여 미신고 봉안시설 1기, 미허가 묘지 1기가 설치되었음을 확인하였고 이에 청구인에게 2023. 5. 4. 장사법 위반에 따른 처분(이전명령) 사전통지를 하였다. 청구인은 2023. 5. 22. 행정처분 사전통지에 대해 행정처분 의견제출서를 발송하였고, 의견 제출 내용은 묘지의 ‘분묘기지권’ 취득으로 묘지가 이전 처리 대상이 아님을 주장하였다. 피청구인은 2023. 6. 2. 청구인에게 장사법 제14조제4항 및 제15조제1항 규정을 위반하여 이 사건 토지에 조성한 불법장사시설(봉안시설 1기, 분묘 1기)의 이전명령을 같은 해 11. 30. 기한으로 통지하였다. 2) 피청구인 답변 이 사건 토지의 등기부 등본에 따르면 ○○○○○○종친회에서 1987. 6. 30. 매입을 하였고 그 이후 종친회 회원들이 행정청의 허가 없이 묘지 등을 설치하여 이 사건 토지에 총 12기의 장사시설이 조성되었다. 이후 2011. 10. 31. 이 사건 토지가 ○○○○○○종친회에서 청구인 최○규 외 7명의 공유자로 증여가 되었으며, 2022. 8. 31. 다시 경매로 인한 매각으로 현재 토지 소유자인 장○○으로 명의가 변경되었다. 청구인이 제출한 갑 제2호증에 따르더라도 현 토지주인 장○○는 이 사건 토지에 설치된 묘지 등의 이전을 연고자와 합의하였고 이에 총 12기 중 8기만 이장 처리되고 남은 4기(청구인 2기, 최□□ 2기)가 이 사건 토지에 있는 상황이다. 장사법 제31조에 따르면 행정청은 사설묘지 등의 연고자 또는 설치ㆍ조성자에게 이전 등의 처분을 명할 수 있도록 규정되어 있으며, 이 사건 토지의 미신고 봉안시설 1기와 미허가 사설묘지 1기는 당시 종친회 회원이었던 최◇◇(청구인 최○규의 부)가 조성한 시설이며, 청구인은 이 사건 토지의 공유자였던 사실도 있는바, 사망한 최◇◇ 대신 아들인 청구인은 이 사건 묘지의 연고자에 해당된다고 할 것이다. 청구인은 이 사건 토지 매입 무렵은 청구인이 군생활 중일 때이므로 봉안시설은 청구인이 전혀 모르는 시설이고 봉안시설을 일절 사용한 바도 없고 청구인에게는 불필요한 시설이라는 취지로 주장하나, 앞서 살펴본 바와 같이 비록 청구인이 설치자는 아니지만 청구인의 부 최◇◇가 당시 법률인 구「매장 및 묘지 등에 관한 법률」 제8조제2항을 위반하여 조성한 장사시설이기 때문에 연고자인 청구인에게 행정처분(이전명령)을 해야 한다. 한편, 법위반에 대한 행정제재로서의 이전명령은 법령위반 상태가 지속되고 있는 것을 시정하여 행정목적을 실현하고자 하는 처분으로 피청구인이 장사법에 따라 청구인에게 한 이 사건 처분은 적법·타당한 처분이라 할 것이다(수원지방법원 2021. 4. 22 선고 2020구합66597 판결 등 참조). 또한 청구인이 주장하는 ‘분묘기지권’ 및 ‘이장에 대한 최○○의 합의서’는 당사자간의 소송을 통해 분묘기지권 및 이장합의서의 성립 여부를 결정해야 할 사항으로 피청구인이 장사법에 따라 한 이 사건 처분의 적법 여부와는 무관하며, 이와 같은 합의는 민사적으로 당사자간 해결할 사안에 해당되는바, 청구인의 주장은 이유 없다. 3) 결론 따라서 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 적법·타당한 처분이라 할 것이며 청구인의 주장은 이유가 없으므로, 위와 같은 사정을 고려하여 이 사건 행정심판 청구를 기각하여 주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【장사 등에 관한 법률】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. ~ 5. (생략) 6. “분묘”란 시신이나 유골을 매장하는 시설을 말한다. 7. ~ 8. (생략) 9. “봉안시설”이란 유골을 안치(매장은 제외한다)하는 다음 각 목의 시설을 말한다. 가. 분묘의 형태로 된 봉안묘 나. 「건축법」 제2조제1항제2호의 건축물인 봉안당 다. 탑의 형태로 된 봉안탑 라. 벽과 담의 형태로 된 봉안담 10 ~ 15. (생략) 16. “연고자”란 사망한 자와 다음 각 목의 관계에 있는 자를 말하며, 연고자의 권리ㆍ의무는 다음 각 목의 순서로 행사한다. 다만, 순위가 같은 자녀 또는 직계비속이 2명 이상이면 최근친(最近親)의 연장자가 우선 순위를 갖는다. 가. ~ 사. (생략) 아. 가목부터 사목까지에 해당하지 아니하는 자로서 시신이나 유골을 사실상 관리하는 자 제14조(사설묘지의 설치 등) ① 국가, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 아닌 자는 다음 각 호의 구분에 따른 묘지(이하 “사설묘지”라 한다)를 설치ㆍ관리할 수 있다. 1. 개인묘지 : 1기의 분묘 또는 해당 분묘에 매장된 자와 배우자 관계였던 자의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지 2. 가족묘지 : 「민법」에 따라 친족관계였던 자의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지 3. 종중ㆍ문중묘지 : 종중이나 문중 구성원의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지 4. 법인묘지 : 법인이 불특정 다수인의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지 ② ~ ③ (생략) ④ 가족묘지, 종중ㆍ문중묘지 또는 법인묘지를 설치ㆍ관리하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 해당 묘지를 관할하는 시장등의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. 제15조(사설화장시설 등의 설치) ① 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 아닌 자가 화장시설(이하 “사설화장시설”이라 한다) 또는 봉안시설(이하 “사설봉안시설”이라 한다)을 설치ㆍ관리하려는 경우에는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 사설화장시설 또는 사설봉안시설을 관할하는 시장등에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. 제31조(사설묘지 설치자 등에 대한 처분) 시장등은 사설묘지ㆍ사설화장시설ㆍ사설봉안시설 및 사설자연장지의 연고자 또는 설치ㆍ조성자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 연고자 또는 설치ㆍ조성자에게 묘지ㆍ화장시설ㆍ봉안시설 또는 자연장지의 이전ㆍ개수, 허가취소, 시설의 폐쇄, 시설의 전부ㆍ일부의 사용 금지 또는 6개월의 범위 내에서 업무의 정지를 명할 수 있다. 1. 제14조제4항 또는 제9항, 제17조 또는 제18조를 위반하여 사설묘지를 설치한 경우 2. 제15조 또는 제17조를 위반하여 사설화장시설 또는 사설봉안시설을 설치한 경우 【장사 등에 관한 법률 시행령】 제13조(가족묘지 등의 변경 허가) 법 제14조제4항 후단에서 “대통령령으로 정하는 사항”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항을 말한다. 1. 가족묘지, 종중ㆍ문중묘지 또는 법인묘지의 면적에 관한 사항 2. 석축(石築)과 인입도로의 설치에 관한 사항(가족묘지 및 문중ㆍ종중묘지만 해당한다) 3. 종중ㆍ문중묘지 또는 법인묘지의 설치ㆍ관리인에 관한 사항 제16조(사설화장시설 등의 변경 신고) 법 제15조제1항 후단에서 “대통령령으로 정하는 사항”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항을 말한다. 1. 사설화장시설 또는 사설봉안시설의 설치ㆍ관리인에 관한 사항 2. 화장로 또는 봉안시설에 관한 사항 【장사 등에 관한 법률 시행규칙】 제6조(가족묘지등의 설치 허가 및 변경 허가) ① 가족묘지, 종중ㆍ문중묘지 또는 법인묘지(이하 “가족묘지등”이라 한다)의 설치허가를 받으려는 자는 법 제14조제4항 전단에 따라 별지 제5호서식의 신청서에 다음 각 호의 구분에 따른 서류를 첨부하여 관할 시장등에게 제출해야 한다. 이 경우 시장등이 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 첨부서류에 대한 정보를 확인할 수 있는 경우에는 그 확인으로 첨부서류를 갈음한다. <개정 2010. 9. 1., 2019. 9. 27., 2019. 12. 27.> 1. 가족묘지 가. 삭제 <2010. 9. 1.> 나. 평면도 다. 개별 분묘 및 묘지소재지를 파악할 수 있는 위치도(약도) 또는 사진 라. 사용할 묘지 또는 토지가 허가신청인의 소유임을 증명하는 서류나 묘지 또는 토지소유자의 사용승낙서 마. 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」 제15조제1항제1호의 가족관계증명서(이하 “가족관계증명서”라 한다) 2. 종중ㆍ문중묘지 가. 종중ㆍ문중묘지 설치에 관한 종약(宗約: 종중 규약) 또는 종중ㆍ문중의 의사임을 증명하는 서류 나. 삭제 <2010. 9. 1.> 다. 실측도 라. 개별 분묘 및 묘지 소재지를 파악할 수 있는 위치도(약도) 또는 사진 마. 사용할 묘지 또는 토지가 종중ㆍ문중 소유임을 증명하는 서류 3. (생략) ② 제1항에 따라 신청서를 받은 시장등은 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 토지(임야)대장, 토지등기부 등본, 토지이용계획확인서, 지적도 및 임야도를 확인하여야 한다. ③ 영 제13조 각 호의 사항을 변경하려는 자는 별지 제5호서식의 변경허가신청서에 변경계획 및 변경도면을 첨부하여 관할 시장등에게 제출하여야 한다. ④ 시장등은 제1항과 제3항에 따라 가족묘지등의 설치(변경)허가의 신청을 받으면 해당 신청인에게 신청사항을 이행할 것을 알린 후 신청사항의 이행 여부를 확인하여야 하고, 설치 공사가 완료되었음을 확인한 후 별지 제6호서식에 따른 설치(변경)허가증을 발급하여야 한다. 제7조(사설화장시설 등의 설치 신고 및 변경 신고) ① 사설화장시설 또는 사설봉안시설의 설치신고를 하려는 자는 법 제15조제1항 전단에 따라 별지 제7호서식의 신고서 또는 별지 제8호서식의 신고서에 다음 각 호의 구분에 따른 서류를 첨부하여 관할 시장등에게 제출하여야 한다. 이 경우 시장등이 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 첨부서류에 대한 정보를 확인할 수 있는 경우에는 그 확인으로 첨부서류를 갈음한다. 1. ~ 2. (생략) 3. 사설봉안묘[봉안탑과 봉안담(벽과 담의 형태로 된 봉안시설을 말한다)을 포함한다] 가. 개인 또는 가족봉안묘 (1) 삭제 <2010. 9. 1.> (2) 평면도 (3) 봉안묘의 소재지를 파악할 수 있는 위치도(약도) 또는 사진 (4) 사용할 봉안묘의 토지가 신고인의 소유임을 증명하는 서류 또는 토지소유자의 사용승낙서 (5) 가족관계증명서(가족봉안묘만 해당한다) 나. 종중ㆍ문중 또는 종교단체의 봉안묘 (1) 종중ㆍ문중은 봉안묘의 설치에 관한 종약 또는 종중ㆍ문중의 의사임을 증명하는 서류, 종교단체는 종교단체임을 증명하는 서류 (2) 삭제 <2010. 9. 1.> (3) 실측도 및 구적도 (4) 봉안묘의 소재지를 파악할 수 있는 위치도(약도) 또는 사진 (5) 사용할 봉안묘의 토지가 종중ㆍ문중, 종교단체의 소유임을 증명하는 서류 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 등기사항전부증명서, 처분사전통지서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 경기도 ○○군 ○○면 ○○리 산19-4(임야, 22,344㎡)의 전소유자 중 공유자였던 자로서 이 사건 토지 지상에 조성된 미허가 사설묘지 1기를 관리하는 자이다. 나) 피청구인은 2023년 4월경 이 사건 토지 지상의 분묘 및 봉안시설 관련 민원을 접수하여 같은 해 5. 2. 현장조사를 거쳐 장사법 제14조 및 제15조를 위반하여 이 사건 토지에 미허가 사설묘지 1기 및 미신고 봉안시설이 조성된 사실을 확인하였다. 다) 피청구인은 2023. 5. 4. 청구인에게 미허가 사설묘지 1기 및 미신고 봉안시설에 대한 이전명령 처분 사전통지 후 의견제출 절차를 거쳐 같은 해 6. 2. 장사법 제31조제1호 및 제2호에 따라 이전기간을 같은 해 11. 30.까지로 하여 사설묘지 및 봉안시설 이전명령을 하였다. 2) 이 사건 처분의 적정 여부 가) 사설묘지 부분에 대한 판단 우선 청구인은 장사법 시행일 이전의 시설물이므로 장사법의 적용을 받지 않는다고 주장한다. 법위반에 대한 행정제재로서의 이전명령이나 이행강제금 부과 등은 이미 행위시에 사실관계가 확정된 법령위반에 대한 사후적인 제재처분이라기보다는 법령위반 상태가 지속되고 있는 것을 시정하여 장래에 향하여 행정목적을 실현하고자 하는 행정처분으로서 그 성질상 처분 당시 법령을 적용하여야 한다. 구「매장및묘지등에관한법률」이 2000. 1. 12. 장사법으로 전부개정 되면서 그 부칙에서 종전의 위반행위에 대한 행정처분에 관하여는 아무런 경과규정을 두지 않았으므로, 그 시행일인 2001. 1. 13.부터는 장사법 시행 이전에 설치된 묘지 등에 대하여도 이전명령 등의 처분을 할 수 있게 되었고, 이는 현행 장사법에 계속 이어지고 있다(수원지방법원 2021. 4. 22. 선고 2020구합66597 판결 참조). 따라서 위 주장은 이유 없다. 다음으로 청구인은 분묘기지권이 인정되므로 청구인에게 사설묘지의 이전명령을 할 수 없다고 주장한다. 그러나 민사상 분묘기지권이 있다고 하여 장사법에 위반한 묘지의 설치가 허용되는 것은 아니므로 분묘기지권의 성립 여부는 이전명령의 적법성에 영향을 미치지 아니한다. 청구인이 원용하고 있는 대법원 판례(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결 등)는 민사상 토지 소유자의 방해배제청구권 행사에 대한 것이다. 따라서 위 주장도 이유 없다. 나) 사설봉안시설 부분에 대한 판단 청구인은 사설봉안시설은 청구인이 설치하지 아니하였으므로 청구인에 대하여 이전명령을 할 수 없다고 주장한다. 이에 대해 피청구인은 청구인의 아버지가 이를 조성하였고 청구인은 이 사건 토지의 공유자였으므로 청구인은 ‘연고자’로서 이전명령의 상대방이 될 수 있다고 주장한다. 장사법에 따르면, 이전명령은 “연고자 또는 설치조성자”(제31조)에게 할 수 있고, “시신이나 유골을 사실상 관리하는 자”(제2조제16호아목)도 연고자에 해당한다. 청구인이 이전명령의 상대방이 될 수 있는 “연고자 또는 설치조성자”라는 점에 대한 증명책임은 행정청에게 있다. 그러나 피청구인이 제출하거나 본 위원회가 직권조사한 증거만으로는 청구인이 과거 이 사건 토지의 공유자였다는 사실만을 인정할 수 있을 뿐이다. 봉안시설 부지를 과거에 공유했다는 점만으로는 현재 청구인이 봉안시설을 사실상 관리하는 자라고 보기 어렵다. 나아가 청구인의 아버지가 봉안시설을 조성하였다는 피청구인의 주장도 이를 뒷받침할 증거가 없다. 따라서 이 사건 처분 중 사설봉안시설의 이전을 명하는 부분은 위법하다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 일부 인정할 수 있으므로, 청구인의 청구 중 미신고 사설봉안시설 1기 이전명령 처분의 취소를 구하는 부분은 받아들이기로 하고 나머지 청구는 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다. 【각주】 1) 기록에 의하면, 이 사건 처분일은 “2023. 6. 2.”이고, 청구취지 기재 “2023. 7. 3.”은 처분서 송달일임이 확인되므로, “2023. 7. 3.”을 “2023. 6. 2.”로 정정한다. 2) 대법원 2021. 5. 27. 선고 2020다295892, 2021. 9. 16. 선고 2017다271834 판결 등