민간공원특례사업제안 거부처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 아파트 건설사업을 시행하는 건설사로서, ○○시 ○○구 ○○동 산○○○일원 530,150㎡의 ○○○근린공원(이하‘이 사건 공원’이라 한다)에 대하여 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률(이하 ‘공원녹지법’이라 한다)에 따라 피청구인에게 2015. 10. 08. 부터 2017. 4. 7. 까지 4차례의 민간공원 특례사업 제안서를 제출하였으나, 피청구인은 앞선 3차례의 제안을 모두 반려하고, 최종적으로 2018. 6. 18. 청구인의 4번째 제안에 대해서는‘○○시도시공원위원회 자문결과, 시 재정사업으로 추진하는 것이 적합하다’는 사유로 이를 거부하는 처분(이하‘ 이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 피청구인의 각 거부처분에는 사실오인의 위법이 있을 뿐만 아니라, 신뢰보호의 원칙 및 처분의 이유제시 의무를 위반한 위법이 있다. 또한 피청구인이 1차부터 3차까지 청구인의 동일한 제안에 대하여 지속적으로 처분사유를 바꾸어 온 점에 비추어 보더라도 위 각 처분은 합리적인 근거가 없음이 명백하다. 피청구인이 도시공원 특례지침에서 정한 ‘협상’이나 ‘전문기관 검증’도 거치지 않은 상태에서 ‘민간공원 가이드라인’에서 제시한 객관적인 평가도 없이 이 사건 관련 법령 어디에도 언급되지 않은 ‘시 재정사업’이라는 명분을 내세워 이 사건 제안을 거부한 것은 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 청구인의 제안을 거부한 것이므로 위법하다. 또한 이 사건 처분은 피청구인이 시 재정사업으로 이 사건 공원을 개발할 의사나 능력이 없음에도 ‘시 재정사업으로 이 사건 공원을 개발할 수 있음’을 전제한 것으로서 중대한 사실오인에 근거하였으므로 재량권을 일탈·남용한 것이다. 2) 피청구인은 이 사건 공원개발을 위한 재정이 확보되지도 않은 상황에서 제안서 보완의 기회도 전혀 부여하지 아니한 채 이 사건 제안일로부터 무려 1년 2개월이 흐른 후에야 막연히 ‘시 재정 사업이 바람직하다’는 명분만을 내세워 위법·부당하게 이 사건 제안을 거부함으로써, 공원녹지 보전이라는 공익은 물론 이 사건 공원을 개발하여 비공원시설인 공공주택을 분양함으로써 적정한 이익을 얻고자 하는 청구인의 사익도 침해하고 있는바, 이 사건 거부처분은 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 민간공원 특례사업 제안의 수용 여부는 해당 지방자치단체의 재량에 맡겨져 있는 것으로서, 피청구인은 공익상의 이유를 근거로 제안을 반려할 수 있다. 구 도시공원법(2009. 12. 29. 개정된 법률 제9860호)의 개정이유에 따르면 민간공원 특례사업은 “공원조성체계를 탄력적으로 개선하고, 민간자본의 유인을 위한 인센티브를 제공하는 등 장기간 미 조성된 공원을 조속히 해소하는 방안을 강구함으로써 도시공원을 신속하고 지속적으로 조성·확충하여 민원해소 및 도시민의 삶의 질을 향상시키려는 것”으로서 기본적으로 민간공원 추진자에게 인센티브를 제공하는 수익적인 행정행위이다. 수익적 행정행위는 관계 법령에 행정처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 관리청의 재량행위에 속한다(대법원 1998. 10. 23. 선고 97누164 판결). 2) 피청구인은 사업우선순위 및 이 사건 공원의 실효일(2023. 1. 22.)을 고려하여 2021년부터 예산을 투입하는 것으로 2017~2021년 중기지방재정계획 및 2019~2023년 중기지방재정계획에 반영하였다. 따라서 현재까지도 아무런 재정계획을 세우지 않아 이 사건 공원을 추진할 의지가 없다는 청구인의 주장은 사실과 다르다. 3) 정부에서는 일몰제에 대비하여 도시공원 조성을 위해 지방채 발행 시 이자지원, 도시재생 등 국고지원 사업과 연계, 임차공원 도입 등 제도정비도 병행 추진하는 등 다양한 방안을 마련하고 있으며, 공원녹지법 상 특례사업 또한 이런 일몰제에 대비한 하나의 제도에 불과하다. 따라서 특례사업 이외의 방식으로 얼마든지 도시공원을 조성할 수 있기에 피청구인이 이 사건 공원을 개발할 의사나 능력이 없다고 단정할 수 없으며, 시장 등에게 재량권이 부여된 민간공원 특례사업에 대해 피청구인이 공익상 필요에 의하여 공익 및 사익을 적정하게 형량하는 등 충분한 노력을 다해 살펴보고 반려한 이 사건 처분에는 재량권의 일탈 내지 남용한 위법이 없다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【도시공원 및 녹지 등에 관한 법률】(2017. 4. 18. 법률 제14796호로 개정되기 전의 것) 제16조(공원조성계획의 입안) ① 도시공원의 설치에 관한 도시·군관리계획이 결정되었을 때에는 그 도시공원이 위치한 행정구역을 관할하는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 그 도시공원의 조성계획(이하 "공원조성계획"이라 한다)을 입안하여야 한다. <개정 2011. 4. 14.> ② 국토교통부장관은 제5조제3항제2호에 따라 도시공원을 설치하는 등 국가의 정책목적 달성을 위하여 도시공원을 설치할 필요가 있는 경우에는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수에게 공원조성계획의 입안 등 필요한 조치를 하도록 요청할 수 있으며, 요청을 받은 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 특별한 사유가 없으면 지체 없이 이에 따라야 한다. <개정 2013. 3. 23.> ③ 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수가 아닌 자(이하 "민간공원추진자"라 한다)는 도시공원의 설치에 관한 도시·군관리계획이 결정된 도시공원에 대하여 자기의 비용과 책임으로 그 공원을 조성하는 내용의 공원조성계획을 입안하여 줄 것을 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수에게 제안할 수 있다. ④ 제3항에 따라 공원조성계획의 입안을 제안받은 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 그 제안의 수용 여부를 해당 지방자치단체에 설치된 도시공원위원회의 자문을 거쳐 대통령령으로 정하는 기간 내에 제안자에게 통보하여야 하며, 그 제안 내용을 수용하기로 한 경우에는 이를 공원조성계획의 입안에 반영하여야 한다. ⑤ 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 공원조성계획을 신속히 입안할 필요가 있는 경우에는 공원녹지기본계획의 수립 또는 도시공원의 결정에 관한 도시·군관리계획의 입안과 함께 공원조성계획 수립을 위한 도시·군관리계획을 입안할 수 있다. 이 경우 해당 계획의 수립·승인·결정을 위한 다음 각 호의 심의는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제50조제1항에 따른 시·도도시공원위원회와 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제113조제1항에 따른 시·도도시계획위원회의 공동 심의로 갈음할 수 있다. 1. 제9조제1항 또는 제2항에 따른 지방도시계획위원회의 심의 2. 제16조의2제1항 후단에 따른 시·도도시계획위원회 또는 시·도도시공원위원회의 심의 3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제30조제3항에 따른 시·도도시계획위원회의 심의 제21조(민간공원추진자의 도시공원 및 공원시설의 설치·관리) ① 민간공원추진자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제86조제5항에 따른 도시·군계획시설사업 시행자의 지정과 같은 법 제88조제2항에 따른 실시계획의 인가를 받아 도시공원 또는 공원시설을 설치·관리할 수 있다. <개정 2011. 4. 14.> ② 제1항에 따라 도시공원 또는 공원시설을 관리하는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 공원관리청의 업무를 대행할 수 있다. ③ 제1항에 따라 설치한 도시공원 또는 공원시설에 대하여는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제99조에 따라 준용되는 같은 법 제65조를 적용하지 아니한다. ④ 민간공원추진자가 제21조의2제6항에 따라 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수와 공동으로 도시공원의 조성사업을 시행하는 경우로서 민간공원추진자가 해당 도시공원 부지(지장물을 포함한다. 이하 제21조의2제6항에서 같다) 매입비의 5분의 4 이상을 현금으로 예치한 경우에는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제86조제7항에 따른 도시·군계획시설사업 시행자의 지정요건을 갖춘 것으로 본다. 다만, 해당 부지의 일부를 소유하고 있는 경우에는 그 토지가격에 해당하는 금액을 제외한 나머지 금액을 현금으로 예치할 수 있다. <신설 2012. 12. 18., 2015. 1. 20.> 제21조의2(도시공원 부지에서의 개발행위 등에 관한 특례) ① 민간공원추진자가 제21조제1항에 따라 설치하는 도시공원을 공원관리청에 기부채납(공원면적의 70퍼센트 이상 기부채납하는 경우를 말한다)하는 경우로서 다음 각 호의 기준을 모두 충족하는 경우에는 기부채납하고 남은 부지 또는 지하에 공원시설이 아닌 시설(녹지지역·주거지역·상업지역에서 설치가 허용되는 시설을 말하며, 이하 "비공원시설"이라 한다)을 설치할 수 있다. <개정 2015. 1. 20.> 1. 도시공원 전체 면적이 5만제곱미터 이상일 것 2. 해당 공원의 본질적 기능과 전체적 경관이 훼손되지 아니할 것 3. 비공원시설의 종류 및 규모는 해당 지방도시계획위원회의 심의를 거친 건축물 또는 공작물(도시공원 부지의 지하에 설치하는 경우에는 해당 용도지역에서 설치가 가능한 건축물 또는 공작물로 한정한다)일 것 4. 그 밖에 특별시·광역시·특별자치시·특별자치도·시 또는 군의 조례로 정하는 기준에 적합할 것 ② 공원관리청은 도시공원의 조성사업과 관련하여 필요한 경우에는 민간공원추진자와 협의하여 기부채납하는 도시공원 부지 면적의 10퍼센트에 해당하는 가액(개별공시지가로 산정한 가액을 말한다)의 범위에서 해당 도시공원 조성사업과 직접적으로 관련되는 진입도로, 육교 등의 시설을 도시공원 외의 지역에 설치하게 할 수 있다. <신설 2015. 1. 20.> ③ 제2항에 따라 민간공원추진자가 시설을 설치하는 경우에는 공원관리청은 그 설치비용에 해당하는 도시공원 부지 면적을 기부채납하는 도시공원 부지 면적에서 조정하여야 한다. <신설 2015. 1. 20.> ④ 공원관리청은 민간공원추진자에게 도시공원 조성사업과 직접적으로 관련 없는 시설의 설치를 요구하여서는 아니 된다. <신설 2015. 1. 20.> ⑤ 제1항에 따라 도시공원 부지의 지하에 비공원시설을 설치하려면 구분지상권(區分地上權)이 설정되어야 한다. <개정 2015. 1. 20.> ⑥ 민간공원추진자는 제1항에 따른 도시공원의 조성사업을 제12항의 협약으로 정하는 바에 따라 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수와 공동으로 시행할 수 있다. 이 경우 도시공원 부지의 매입에 소요되는 비용은 민간공원추진자가 부담하여야 한다. ⑦ 제6항 후단에 따라 도시공원 부지를 매입하는 경우에 민간공원추진자는 제21조제4항에 따른 예치금을 활용할 수 있다. <신설 2015. 1. 20.> ⑧ 민간공원추진자가 제21조제1항에 따라 설치하는 도시공원을 공원관리청에 기부채납하는 경우에는 「사회기반시설에 대한 민간투자법」 제21조에 따라 부대사업을 시행할 수 있다. <개정 2015. 1. 20.> ⑨ 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제29조제1항에도 불구하고 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 제1항에 따른 도시공원 중 비공원시설의 부지에 대하여 필요하다고 인정하는 경우에는 해당 도시공원의 해제, 용도지역의 변경 등 도시·군관리계획을 변경결정할 수 있다. <개정 2011. 4. 14., 2015. 1. 20.> ⑩ 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 도시공원의 이용에 지장이 없는 범위에서 그 도시공원 부지의 지하에 다른 도시·군계획시설(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제7호에 따른 도시·군계획시설을 말한다)을 함께 결정할 수 있다. <개정 2011. 4. 14., 2015. 1. 20.> ⑪ 제1항에 따라 설치한 비공원시설 및 그 부지에 대하여는 제19조제5항, 제24조 및 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제99조에 따라 준용되는 같은 법 제65조를 적용하지 아니한다. <개정 2015. 1. 20.> ⑫ 민간공원추진자가 제1항에 따른 도시공원을 설치할 때에는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수와 다음 각 호 등의 사항에 대하여 협약을 체결하여야 한다. <개정 2015. 1. 20.> 1. 기부채납의 시기 2. 제6항에 따라 공동으로 시행하는 경우 인·허가, 토지매수 등 업무분담을 포함한 시행방법 3. 비공원시설의 세부 종류 및 규모 4. 비공원시설을 설치할 부지의 위치 ⑬ 국토교통부장관은 제12항의 협약에 관한 표준안을 제공하는 등 필요한 지원을 할 수 있다. 【도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 시행령】(2017. 10. 17. 대통령령 제28372호로 개정되기 전의 것) 제12조의2(공원조성계획의 입안 제안에 대한 처리결과 통보기간) 법 제16조제4항에서 "대통령령으로 정하는 기간"이란 60일(법 제16조제3항에 따른 제안이 법 제21조의2에 따른 특례를 내용으로 하는 경우에는 180일)을 말한다. <개정 2016. 9. 29.> 【도시공원부지에서 개발행위 특례에 관한 지침】(2017. 9. 29. 국토교통부훈령 제922호로 개정되기 전의 것) 제1장 총 칙 제1절 목적 1-1-1. 이 지침은 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」 제21조의2(도시공원 부지에서의 개발행위 등에 관한 특례)에 따른 도시공원조성에 관한 절차 등을 정하는데 그 목적이 있다. 제2절 정의 1-2-1. 이 지침에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. (1) “도시공원”이란 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」(이하 “법”이라 한다) 제2조제3호에 따른 도시공원을 말한다. (2) “공원시설”이란 법 제2조제4호에 따른 공원시설을 말한다. (3) “비공원시설”이란 법 제2조제4호에 해당되지 아니하는 시설로서 법 제21조의2에 따라 설치하는 시설을 말한다. (4) “비공원시설부지”란 민간공원추진자가 도시공원 내에 비공원시설을 설치하고자 하는 부지를 말한다. (5) “민간공원추진자”란 특례사업을 위하여 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제86조제5항에 따른 도시·군계획시설사업의 시행자 지정을 받은 자를 말한다. (6) “특례사업”란 법 제21조의2의 도시공원부지에서의 개발행위 등에 관한 특례(이하 “행위특례”라 한다)에 따라 민간공원추진자가 도시공원 조성 및 비공원시설을 설치하는 사업을 말한다. 제3절 적용범위 및 다른 규정과의 관계 1-3-1. 이 지침은 법 제21조의2의 도시공원부지에서 행위특례에 따라 공원시설 및 비공원시설을 설치하고자 하는 경우에 적용한다. 1-3-2. 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수(이하 “시장·군수”라 한다)는 행위특례의 효율적인 추진을 위하여 법 및 이 지침에서 정하지 아니한 사항에 대하여는 별도의 지침을 마련하여 운용할 수 있다. 제2장 행위특례 적용의 일반기준 제1절 기본방향 2-1-1. 시장·군수는 법 제21조의2에 따라 민간자본으로 조성되는 도시공원 조성사업에 인센티브를 제공하여 도시공원 조성을 촉진함으로써 도시민의 삶의 질 향상에 이바지 한다. 2-1-2. 법 제21조의2에 따라 조성되는 도시공원은 공공기여와 비공원시설의 설치를 통한 인센티브가 적정하게 유지되도록 하여야 한다. 2-1-3. 시장·군수와 민간공원추진자는 각 단계별로 관련 법령 및 지침을 준수하여 특례사업을 적정하게 추진하여야 한다. 제2절 행위특례 적용 2-2-1. 행위특례를 적용할 수 있는 도시공원의 면적은 5만제곱미터 이상으로 한다. 2-2-2. 행위특례는 도시공원 전체를 조성할 때 적용하는 것을 원칙으로 한다. 다만, 시장·군수는 필요한 경우에는 도시공원을 5만제곱미터(국공유지 제외) 이상으로 분할하여 행위특례를 적용하여 조성할 수 있다. 이 경우 분할 후 잔여면적이 5만제곱미터 미만인 때에는 행위특례를 적용할 수 없다. 제3장 제안에 의한 행위특례사업 시행절차 제1절 특례사업의 절차 3-1-1. 제안에 따른 특례사업의 시행절차는 다음과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271139"></img> 제2절 사전협의 3-2-1. 법 제21조의2에 따라 민간공원을 조성하고자 하는 자(이하 “민간공원추진예정자”라 한다)는 특례사업의 원활한 추진을 위하여 시장·군수에게 사전 협의를 요청할 수 있다. 3-2-2. 시장·군수와 민간공원추진예정자간의 사전협의 내용은 특례사업의 필요성, 사업계획, 제안서 제출시기 등 특례사업을 위하여 필요한 사항으로 한다. 3-2-3. 시장·군수는 민간공원추진예정자와 사전협의한 사항에 대하여 양해각서(MOU)를 체결할 수 있다. 제3절 제안서 제출 3-3-1. 민간공원추진예정자는 행위특례에 따라 특례사업을 하고자 하는 경우에는 시장·군수에게 제안서를 제출하여야 한다. 이 경우 시장·군수는 제안 내용의 개요를 공고하여 제안서를 제출한 민간공원추진예정자 외의 제3자에게 제안서를 제출받을 수 있다. 3-3-2. 제안서에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다. (1) 사업의 종류 및 명칭 (2) 사업시행자의 성명 및 주소(법인인 경우에는 법인의 명칭 및 소재지와 대표자의 성명 및 주소) (3) 토지 또는 건물의 소재지·지번·지목 및 면적, 소유권과 소유권외의 권리의 명세 및 그 소유자·권리자의 성명·주소 (4) 사업의 착수예정일 및 준공예정일 (5) 사업의 총비용(별표 1), 사업의 총수익(별표 2), 자금조달계획(투자계획 및 재원조달방안 포함) (6) 전체 공원부지(공원시설, 비공원시설부지 포함)에 대한 공원조성계획 (가) 공원조성의 개발목표 및 개발방향 (나) 자연·인문·관광환경에 대한 조사 및 분석 자료 (다) 공원조성에 따른 토지의 이용, 동선(動線), 공원시설의 배치,상수도·하수도·쓰레기처리장·주차장 등의 기반시설, 조경 및 식재 등에 대한 부문별 계획 (라) 공원조성에 따른 영향 및 효과 (7) 도시공원, 도시계획, 회계 등을 전문으로 하는 기관이나 기업에서 타당성조사 등을 감안하여 작성한 공원시설과 비공원시설의 규모, 배치, 형태, 공사기간, 개략 공사비, 토지매수 비용, 기본구상도 등 비용평가와 비공원시설의 분양(매각) 등 수익평가에 필요한 자료 (8) 기타 특례사업 추진을 위하여 필요한 사항 3-3-3. 시장·군수가 법 제21조의2에 따라 도시공원 부지에서의 개발행위 등에 관한 특례로 공원을 조성하고자 하는 경우에는 대상 공원을 선정하여 제안서를 제출받을 수 있다. 이 경우 아래 각 호의 사항을 포함하여 관보 및 공보, 지자체 홈페이지 등에 게시하여야 한다. (1) 대상 공원의 명칭 및 소재지 (2) 공원부지의 토지현황(국공유지/사유지, 지목별 면적) 제4절 협상 3-4-1. 시장·군수는 민간공원추진예정자가 제안한 특례사업에 대하여 협상할 수 있다. 3-4-2. 협상기간은 6개월로 하며 협상이 종료된 때에는 지체 없이 제안의 수용여부를 민간공원추진예정자에게 통보하여야 한다. 3-4-3. 시장·군수는 제안의 적정성 검토를 위하여 전문기관에 검증을 의뢰할 수 있다. 3-4-4. 시장·군수는 제안에 대한 수용 여부를 해당 도시공원위원회의 자문을 거쳐 민간공원추진예정자에게 통보하여야 한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서, 답변서 및 처분서 등의 기재에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 아파트 건설사업을 시행하는 건설사로서, 이 사건 공원에 대하여 공원녹지법 제21조의2에 근거하여 도시공원부지에서의 개발행위 등에 관한 특례사업(이하‘민간공원 특례사업’이라 한다)을 하고자 피청구인에게 공원조성계획의 입안 제안을 한 자이다. 나) 청구인이 피청구인에게 한 민간공원 특례사업 제안에 대한 경과는 아래와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271141"></img> 다) 청구인은 최종적으로 2017. 4. 7. 이 사건 공원에 대한 민간공원 특례사업의 입안을 제안하는 이 사건 제안을 하였고, 피청구인은 2018. 6. 18. 청구인에게 이 사건 제안을 불수용하는 이 사건 처분을 하였다. 라) 나)항과 다)항 피청구인의 반려처분 사유는 다음과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271143"></img> 마) 피청구인은 2016. 8. 22. ○○도시공사에게 이 사건 공원에 대한 도시공원 특례사업 검토를 요청한 바 있으며, 2017. 7. 27. ○○회사는 피청구인에게 이 사건 공원에 대한 민간공원 특례사업 제안서를 제출하였다. 바) 피청구인은 2018. 3. 8. 제1회 ○○시 도시공원위원회를 개최하고 이 사건 공원에 대한 민간공원 특례사업 제안수용여부(청구인, ○○회사, ○○도시공사 제안서 비교) 자문을 구한 결과, “민간공원 특례사업으로 추진하기보다는 시 재정 사업으로 추진하는 것이 적합함”이라는 자문 의견을 통보받고, 2018. 6. 18. 청구인 및 ○○회사에게 민간공원 특례사업 제안 거부처분을 하였다. 2) 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」제16조 제3항 및 제4항에 따르면 시장·군수 등이 아닌 자(이하‘민간공원추진자’라 한다)는 도시공원의 설치에 관한 도시·군관리계획이 결정된 도시공원에 대하여 자기의 비용과 책임으로 그 공원을 조성하는 내용의 공원조성계획을 입안하여 줄 것을 시장·군수 등에게 제안할 수 있으며, 이를 제안 받은 시장·군수 등은 그 제안의 수용 여부를 해당 지방자치단체에 설치된 도시공원위원회의 자문을 거쳐 대통령령으로 정하는 기간 내에 제안자에게 통보하여야 하며, 그 제안 내용을 수용하기로 한 경우에는 이를 공원조성계획의 입안에 반영하여야 한다. 같은 법 제21조의 2에서는 민간공원추진자가 제21조 제1항에 따라 설치하는 도시공원을 공원관리청에 기부채납(공원면적의 70퍼센트 이상 기부채납하는 경우를 말한다)하는 경우로서 다음 각 호의 기준을 모두 충족하는 경우에는 기부채납하고 남은 부지 또는 지하에 공원시설이 아닌 시설(녹지지역·주거지역·상업지역에서 설치가 허용되는 시설을 말하며, 이하‘비공원시설’이라 한다)을 설치할 수 있다는 도시공원 부지에서의 개발행위 등에 관한 특례를 규정하고 있다. 3) 청구인의 주장요지는, 이 사건 공원을 민간공원 특례 사업으로 개발하기 위한 제안서를 제출한 바 있는데도 피청구인이 정당한 이유 없이 3번이나 거부처분하였고 다시 4번째 제안서를 제출하였는데도 별다른 이유 없이 1년이 지나서 이 사건 제안을 불수용한다는 결정을 내렸는데, 첫째, 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하지 못한 처분은 행정절차법 제23조 제1항을 위반한 위법이 있으며, 둘째, 공원녹지법 어디에도 시재정사업을 민간공원조성특례사업의 제한 사유로 규정하고 있지 않음에도 이를 근거로 이 사건 제안을 거부한 것은 위법한 행정처분이며 셋째, ○○시의 재정이 충분히 확보되지 않았고 현재에도 마땅한 예산을 마련하지 못했음에도 시 재정사업으로 개발하겠다는 것은 전제사실에 있어 중대한 사실오인이 있는 것으로서 재량권의 일탈·남용이고 넷째, 이 사건 공원이 ○○시의 재원부족으로 인해 도시공원일몰제가 적용됨으로써 난개발이 이루어질 수 있는 상황이 초래될 경우 그로인해 침해받는 주민들의 공공복리와 공공의 이익을 고려하지 아니한 채 이익형량에서 그와 같은 요소를 누락하였고 주거밀집도에 대한 객관적인 자료도 없는 상태에서 비공원 시설의 공공기여를 확대하려는 청구인의 의사도 확인하지 않고 무조건 공공기여가 부족하다고 판단한 것은 정당성과 객관성을 잃은 처분이며 다섯째, 청구 외 ○○건설과 ○○기업의 제안은 수용하고 청구인의 제안만을 불수용하는 것에 아무런 합리적 근거가 없어서 이는 형평의 원칙 위반의 위법이 있다는 것이다. 가) 살피건대, 이 사건 청구인의 주장을 검토함에 있어서 우선 민간공원특례사업과 그에 따른 민간인의 민간공원특례사업 제안의 법적 성격이 무엇인지를 검토하여야 할 것이다. 민간공원 특례사업은 장기미집행도시계획시설이 사유재산권을 침해한다는 취지의 헌법재판소의 헌법불합치결정이 있은 후 장기미집행된 도시공원이 일정한 기간이 지난 후에 그 지정이 해제되는 ‘공원 일몰제’가 도입되게 되었고, 그에 따라 공원 지정 해제 전에 신속히 공원을 조성할 필요성이 있는 경우에 민간자본의 유인을 위한 인센티브를 제공하는 방법 등으로 민간에 의한 공원 조성을 독려하기 위해 시행된 제도이다. 원칙적으로 도시공원의 조성은 지방자치단체의 의무이며 권한인데, 지방자치단체가 자신의 재정여건이나 기타 여러 조건들을 고려하여 불가피하다고 판단될 경우에는 이를 민간자본에 의해 이루어질 수 있도록 허용하는 것이며, 민간공원으로 해당 도시공원을 조성할지 아니면 지방자치단체의 재정으로 조성할지 여부에 대해서는 해당 지방자치단체장에게 폭넓은 재량적 권한이 있다 할 것이다. 더구나 민간공원 특례사업은 민간공원 사업자에게 공원을 조성하게 하는 대신, 공원 면적의 남은 부지에는 비공원 시설을 설치하게 할 수 있도록 하는 수익적 행정행위에 해당하는 것으로서, 민간공원사업자가 적당한 근거와 내용으로 도시공원 조성사업을 제안한다고 하여 이를 반드시 수용해야 할 행정청의 법적 의무가 있다고는 보기 어렵고 수익적 행정행위일 경우에는 관계법령 위반사항이 없더라도 그 승인 신청에 대하여 불허가결정을 할 수 있는 권한이 행정청에게 있다 할 것이다. 나) 청구인의 주장에 대하여 순서대로 살핀다. 첫째, 당사자가 어떤 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제철자로 나아가는 데에 별다른 지장이 없을 정도이면 행정절차법 위반이 아니라고 보는바, 이 사건에서 청구인은 ‘도시공원위원회 자문결과 민간공원 특례사업으로 추진하기 보다는 시재정사업으로 추진하는 것이 적합하다’는 회신을 받았고, ○○시 도시공원위원회는 ‘공원주변이 대규모 주거밀집지역으로 민간공원개발시 비공원 시설의 최소화가 요구되는 점, 비공원 시설을 최소화하고자 하는 정책 방향에 부합하지 않는 점, 공공기여부분이 부족하다는 점’ 등을 들어서 시 재정사업으로 추진하는 것을 자문안으로 채택하였으며 청구인 역시 피청구인이 위 자문안에 따라 불수용처분을 하였다는 것을 알고 있다. 무엇보다도 이 사건은 수익적 행정행위로서 그 제안의 수용여부가 지방자치단체의 전적인 판단에 따라 달려 있는 것으로서 피청구인이 ‘시 재정으로 추진하겠다’는 회신만으로도 그 사유가 충분히 적시되었다고 본다. 둘째, 청구인은 법률 어디에도 시 재정사업으로 추진한다는 것을 민간공원조성특례사업의 제한 사유로 규정하고 있지 않음에도 이를 근거로 이 사건 제안을 거부한 것은 위법한 행정처분이라고 하나, 이 사건 행정행위는 수익적 행위로서 그러한 규정이 없더라도 피청구인으로서는 시 재정사업으로 할지 아니면 민간공원으로 추진할지를 결정할 재량권을 가지고 있으며, 민간공원특례로 도시공원을 설치할 경우에는 비공원시설의 공원시설면적이 줄어들 가능성이 있으므로 가급적 시 재정으로 추진하겠다고 판단하여 그 제안을 거부하는 것은 법령상 제한 사유의 유무와 관계없이 도시공원 설치의무자인 피청구인이 판단할 수 있는 권한의 범위에 있다 할 것이다. 셋째, 청구인은 피청구인 ○○시의 재정이 충분히 확보되지 않았고 현재에도 마땅한 예산을 마련하지 못했음에도 시 재정사업으로 개발하겠다는 것은 전제사실에 있어 중대한 사실오인이 있는 것으로서 재량권의 일탈·남용이라고 하나, ○○시 재정이 충분하지 아니하여 이 사건 도시공원이 도시공원일몰제에 의해 공원에서 해제될 것이라고 충분히 예상할 수 있다고 보기 어려우며, 오히려 피청구인이 제출한 자료에 의하면 사건 공원의 실효일을 고려하여 2021년부터 예산을 투입하기로 중기지방재정계획을 세운 점을 인정할 수 있는바, 청구인의 주장은 이유 없다. 넷째, 청구인은 이 사건 공원이 도시공원 일몰제의 적용을 받게 되는 경우 그로 인하여 발생할 수 있는 공공복리 침해를 이익형량 했어야 한다고 주장하나, 이 사건 민간공원 조성사업 특례 제안을 수용할지 여부를 결정함에 있어서 형량할 요소는 도시공원의 본질적 기능 및 경관을 유지하면서 시 재정사업으로 추진하는 것이 적절할지, 아니면 민간공원 특례사업으로 진행할지의 장단점을 충분히 고려하는 것인데, 이 사건 도시공원위원회의 자문결과나 ○○시 중기지방재정계획 등을 볼 때에 그러한 이익형량이 이루어졌다고 보이며, 가사 현재 피청구인이 예측하였던 것과 달리 이 사건 공원이 도시공원 일몰제의 적용을 받는 결과가 초래된다 하여도 이를 들어서 청구인에 대한 피청구인의 불수용처분이 위법하다거나 재량권을 일탈·남용한 것이라 보기 어렵다. 다섯째, 평등의 원칙이란 동일한 조건에서 동일하게 처우해야 한다는 원칙을 뜻하는데, 이 사건 도시공원 특례사업은 본질적으로 각 공원부지마다 처한 조건이 다르고 그에 대한 판단을 달리하여 민간공원 특례사업으로 진행할지를 결정하는 것인데, 타 공원부지의 특례사업제안이 수용되었다고 하여 그와 다른 이 사건 공원에 대한 청구인의 제안도 반드시 수용되어야 하는 것은 아니므로 평등의 원칙 위반이라고 할 수 없다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 주장을 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.