민간위탁운영 위·수탁협약 해지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○○○시 ○○구 ○○대로 ◎◎길 ◎◎, ◆◆빌딩 4층에 소재한 주식회사 ◆◆◆◆◆평생교육원(이하‘이 사건 교육원’이라 한다)인데, 2017. 2. 10. 피청구인과‘○○시 외국어마을 관리 운영 위·수탁협약’(이하‘이 사건 협약’이라 한다)을 체결하였고, 위탁기간은 2017. 3. 31.부터 ~ 2020. 3. 30.까지이다. 한편, 피청구인은 2019년 ○○시의회 행정사무감사에서 청구인의 민간위탁금 유용을 지적받았고, 이에 2019. 12. 24. 청구인에게 위·수탁협약 해지처분에 따른 사전통지 후 의견서를 제출받았으나, 2020. 1. 6. 청구인에게 2020. 3. 10.자로 위·수탁 협약이 해지됨을 통보(이하‘이 사건 처분’이라 한다.) 하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 처분의 경위 청구인은 피청구인과 3년간(2017. 3. 31.부터 2020. 3. 30.까지) ○○시 외국어마을을 운영하기로 2017. 2. 10. 민간위탁운영 위·수탁협약을 체결하고, 현재까지 ○○시 외국어마을을 운영하고 있다. 지난 2019년 ○○시의회 행정사무감사에서 민간위탁금 유용관련 지적을 받은바 있으며, 2019. 12. 24. 피청구인은 이를 빌미로 청구인에게 ○○시 외국어마을 민간위탁운영 위·수탁협약 해지처분에 따른 사전통지를 하였고, 이에 청구인은 2020. 1. 3. 해지처분 내용이 부당하다는 의견진술서를 제출하였으나, 전혀 고려되지 않은 채 피청구인은 2020. 1. 6. ○○시 외국어마을 민간위탁운영 위·수탁협약을 2020. 3. 10.자 해지하겠다는 처분에 따른 사전통지를 하였다. 2) 처분의 부당성 피청구인은 위·수탁협약 해지처분의 사유로 ○○시 외국어마을 관리 운영 위·수탁협약서 제4조(수탁자의 의무)와 제19조(협약의 해지)를 제시하고 있으나, 청구인은 두 가지 조항 중 어느 하나에도 해당되는 일을 한 적이 없다. 가) 위·수탁협약서 제4조(수탁자의 의무) 제1항은‘수탁자는 제2조의 규정에 의한 사무를 성실히 수행하여야 한다’고 규정하고 있는데, 청구인은 지난 6년간(최초 3년간 수탁운영 후 재위탁) ○○시 외국어마을을 운영하면서 최선을 다해왔고 적지 않은 성과를 거양하였으며, 좋은 평판을 얻고 있는 것은 주지의 사실이다. 따라서 청구인이 수탁자로서의 의무를 성실히 이행하지 않았다는 것이 위·수탁 해지사유가 되는 것은 옳지 않은 일이라고 하겠다. 나) 또한 위·수탁협약서 제19조(협약의 해지) 제2항은 피청구인이 계약을 해제 또는 해지할 수 있는 사유로 제1호에는 수탁자가 법령이나 조례의 규정을 위반하는 경우와, 제2호에는 수탁자가 협약사항을 이행하지 아니하거나 위반하는 경우로 정하고 있는바, 청구인은 위의 두 가지 요건 중 어느 하나에 해당하는 잘못을 고의적으로 저지른 일이 없다. 다) 이 모든 문제의 원인은 ○○시 외국어마을이 ○○시민들에게 제공하고 있는 수많은 프로그램 중의 하나인 여름캠프를 운영하는 과정에서 발생한 것이다. 운영 프로그램을 관리하는 직원이 캠프를 좀 더 효율적으로 운영하고자 하는 의욕이 앞서 독자적인 판단으로 예산을 편법적으로 사용한 것이 민간위탁금 유용이라는 지적을 받게 된 것인데, 유용된 예산은 전액 캠프운영에 사용되었고 개인적으로 사용하거나 착복한 것은 전혀 없다. 라) 청구인은 피청구인으로부터 이러한 사항을 지적받고 즉시 유용된 금액을 피청구인에게 반납조치 하였고, 해당 직원은 징계절차를 거쳐 면직조치 하였으며, 다시는 어떤 이유로도 유사한 사례가 재발되지 않도록 내부교육을 실시한바 있으며, 상근 전문 감사를 모시고 내부적으로도 관리·감독 모니터링을 강화하고 있다. 또한 청구인은 지난 6년간 ○○시 외국어마을을 성공적으로 운영해 온 실적이 있음에도 이번 사건과 관련하여 자숙하는 뜻으로 2020년 ○○시 외국어마을 위·수탁 공모에 참여하지 않기로 하였다. 마) 청구인의 ○○시 외국어마을 수탁기간은 2020. 3. 30.까지이다. 훌륭하게 과업을 추진한 직원과 강사진들은 협약종료기간 동안 남은 근로를 희망하고 있으며, 인수인계를 안정적으로 준비하여야 시민 행정서비스에도 도움이 된다고 생각된다. 바) 이러한 상황에도 불구하고 위·수탁기간 종료를 불과 20일 남겨놓은 시점인 3월 10일을 계약해지 처분 날짜로 결정한 것은 상식에도 어긋나는 일일뿐 아니라, 청구인 입장에서는 피청구인의 이러한 조치가 지난 6년간 ○○시 외국어마을을 성실히 운영하면서 좋은 성과를 쌓아온 청구인에게는 지나치게 가혹한 부당한 처분이라 아니할 수 없다. 사) 또한 이 사건 처분은 피청구인이 청구인으로 하여금 3년간 위·수탁 계약기간(2020. 3. 30.)의 마지막 20일을 채우지 못하게 함으로써 계약불이행이라는 명목으로‘부정당업자의 입찰 참가자격 제한 7개월’이라는 초고강도의 불이익을 당하게 하려는 매우 나쁜 의도가 담겨진 것이라고 이해할 수밖에 없다. 법치국가인 대한민국의 최고 기초자치단체의 장인 피청구인이 자신들과의 위·수탁협약을 통해 6년간 성실히 봉사해 온 청구인을 일개 직원의 회계처리 잘못을 이유로 이처럼 심각한 불이익을 주려고 하는 온당치 못한 시도는 마땅히 차단되어야 할 것이다. 아) 청구인은 ○○시 외국어마을 수탁기간이 끝나는 2020. 3. 30.까지 성실히 수탁업무를 수행하여 유종의 미를 거두고 싶은 간절한 마음뿐이다. 3) 위와 같은 여러 가지 사정과 청구인이 ○○시 외국어마을을 6년여간 운영해 오면서 이 사건 이외의 별다른 행정처분을 받은 적이 없는 점 등을 고려하면 이 사건 처분은 청구인에게 가혹한 처분이므로 취소되어야 마땅하다. 4) 피청구인 주장에 대한 반박 가) 청구인의 민간위탁금 유용사건은 ○○시 외국어마을 여름캠프 운영과정에서 발생한 것이다. (1) 운영 프로그램을 관리하는 직원이 캠프를 좀 더 효율적으로 운영하고자 하는 의욕이 앞서 독자적인 판단과 예산회계 관련 규정의 미숙지로 예산을 편법적으로 사용한 것이 민간위탁금 유용이라는 지적을 받게 된 것인데, 유용된 예산은 전액 캠프 운영에 사용되었고, 개인적으로 사용하거나 착복한 사실은 전혀 없었다. (2) 또한 지적받은 즉시 유용된 금액을 피청구인에게 반납조치 하였고, 해당 직원은 징계절차를 거쳐 면직조치 하였으며, 향후 유사한 사례가 재발되지 않도록 교육 실시 등 관리·감독 모니터링을 강화하고 있다. (3) 청구인은 위·수탁협약서 제15조에 의해 피청구인이 지원한 사업비에 대하여 매분기 종료 후 15일 이내 정산보고 절차를 이행하였으며, 피청구인 역시 이 사건 협약서 제17조 규정에 의거 청구인의 업무 지도·감독을 철저히 이행하여 6년여 위·수탁 기간 동안 청구인이 위와 같은 사안으로 지적받은 사례는 단 한건도 없었다. (4) 위에서 제기한 바와 같이 피청구인이나 청구인 모두 책임 소재 측면에서 자유로울 수 없음에도 불구하고, 협약기간 만료일 20일전 일방적인 이 사건 처분은 피청구인이 계약의 일방 당사자로서 약정해지권을 행사한 것이 아니라 공권력을 가진 우월한 지위에서 일방적으로 행한 처분인 것이다. 나) 피청구인의 이 사건 처분이 행정심판 대상이 아니라는 주장에 대하여 (1) 피청구인은 2019. 12. 24. ○○시 외국어마을 민간위탁운영 위·수탁협약 해지 처분에 따른 사전통지를 하였고, 청구인은 2020. 1. 3. 이 사건 처분 내용이 부당하다는 의견진술서를 제출하였으나 전혀 고려되지 않은 채, 피청구인은 2020. 1. 6. ○○시 외국어마을 민간위탁운영 위·수탁협약을 2020. 3. 10.자로 해지하겠다는 이 사건 처분을 통지하였다. (2) 이는 피청구인의 ○○시 외국어마을 민간위탁운영 위·수탁협약을 2020. 3. 10.자로 해지하겠다는 강력한 의지가 반영된 내용으로 단순 경고가 아니라는 것이다. 일반적으로 행정작용의 처분성 여부를 판단함에 있어 단순 경고는 처분에 해당되지 않는 것으로 판단하고 있으나, 이 사건의 경우 청구인의 권리·의무나 법률관계에 미치는 영향이 지대하므로 처분으로 보아야 함이 바람직할 것으로 보이는바, 행정심판의 대상인 것이다. 따라서 피청구인이 청구인에게 한 ○○시 외국어마을 민간위탁운영 위·수탁 협약 해지처분을 취소하여 주기를 간곡히 호소하는 바이다. 5) 피청구인 주장에 대한 추가 반박 가) 피청구인은 이 사건 처분이 사경제 주체로서 청구인과 대등한 지위에서 행한 사법상의 법률행위에 불과하기에 이 사건 협약해지 역시 행정소송의 대상이 되는 처분이 아님을 이유로 각하되어야 한다는 주장에 대하여 (1) 위에서 제기한 바와 같이 피청구인이나 청구인 모두 책임 소재 측면에서 자유로울 수 없음에도 불구하고, 협약기간 만료일 20일전 일방적 협약 해지통보는 피청구인이 계약의 일방 당사자로서 약정해지권을 행사한 것이 아니라 공권력을 가진 우월한 갑의 지위에서 일방적으로 행한 처분인 것이다. (2) 피청구인은 청구인과의 위·수탁 계약기간(2020. 3. 30.)의 마지막 20일을 채우지 못하도록 하여 무리하게 2020. 3. 10. 협약을 해지 하였고, 이를 명분으로‘부정당업자의 입찰 참가자격 제한’이라는 초고강도 불이익을 당하게 하려는 매우 부당한 의도를 가지고 절차를 진행하고 있다. (3) 이는 피청구인이 ○○시의회 행정사무감사 시 팩트와 관계없이 위원 지적사항을 빌미로 ○○시 외국어마을 민간위탁운영 위·수탁협약을 우월적인 입장에서 2020. 3. 10.자로 일방적으로 해지하겠다는 다분히 감정적인 의도가 반영된 것으로 단순경고와는 차원이 다르다. (4) 일반적으로 행정작용의 처분성 여부를 판단함에 있어 단순경고는 처분에 해당되지 않는 것으로 판단하고 있으나, 이 사건의 경우 청구인의 권리·의무나 법률관계에 미치는 영향이 지대하므로 처분으로 보아야 함이 바람직할 것이며, 행정심판 절차에 따라 옳고 그름이 심리를 통해 판단되어야 할 것이다. 나) 피청구인은 청구인이 민간위탁금을 유용한 해당직원을 면직조치 하였다고 하나, 현재까지도 주식회사 ◆◆◆◆◆ 평생교육원 소속 타 지자체 교육센터장으로 근무하고 있다는 주장에 대하여 (1) 청구인은 공금(민간위탁금)을 유용한 직원(박○○ 부원장)을 바로 면직조치하였다. 면직된 직원은 피청구인으로부터 ○○○○경찰서에 형사고발까지 당하여 수사를 받는 처지가 되었다. (2) 그러나 청구인이 고용노동부에 제출한 고용보험법 제19조부터 같은 법 제21조 규정에 의한 고용유지조치계획(휴업, 휴직 등)에 따라 박○○은 물론 청구인에게도 불이익이 발생하는 등 심각한 문제에 봉착하여, 고민 끝에‘무죄추정의 원칙’에 입각하여, 법원의 유죄판결 확정시까지 한시적으로 ◆◆◆◆◆ ○○센터에서 겨우 생계를 유지할 수 있을 정도의 보수를 지급하고 있는 것이며, 판결 이후 인사조치가 있을 예정이다. 참고로 ◆◆◆◆◆ ○○센터에서는 전 근무지였던 ○○시 외국어마을과 비교하여 규모는 1/10에도 못 미치며, 보수는 1/2 수준으로 매우 초라한 대우를 받고 있다. (3) 우리나라 헌법 제27조 제4항에서는‘형사 피고인은 유죄의 판결이 확정될 때 까지는 무죄로 추정된다’고 규정하여 무죄추정의 원칙을 기본권으로 보장하고 있다. 형사소송법 제275조의2(피고인의 무죄추정)에서도‘피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다’는 규정을 두어 무죄추정의 원칙을 선언하고 있다. 헌법과 형사소송법은 피고인에 대하여 무죄의 추정을 규정하고 있지만, 전 단계에 있는 피의자에게도 당연히 무죄로 추정되는 것이다. 다) 피청구인은 청구인이 자숙의 의미로 2020년 ○○시 외국어마을 신규 위·수탁 공모에 참여하지 않겠다고 하나, 이미 성과평가에서 낮은 등급을 받아 향후 위·수탁 공모에 참여할 수 없다는 주장에 대하여 (1) 성과평가에서 낮은 등급을 받아 향후 위·수탁 공모에 참여할 수 없다는 피청구인의 주장에 절대 동의할 수 없다. 청구인은 ○○시 외국어마을을 6년여 간 수탁운영해 오면서 매년 우수한 등급의 평가를 받아왔기 때문이다. (2) 그렇지만 피청구인이 행정사무감사 지적사항을 빌미로 청구인에게 가중치를 조정하고 불리한 지표를 적용하여 항목별 낮은 점수대로 평가되도록 유도하였다면 낮은 등급이 나왔을 수도 있을 것이라는 예상은 미루어 짐작해 볼 수 있을 것이다. (3) 그러나 ○○시 사무 민간위탁조례 제22조 규정에 의하면 피청구인은 위탁사무에 대하여 위탁기간 만료 90일 전까지 성과평가를 실시하고 결과를 ○○시청 홈페이지 및 ○○시보에 공개하도록 규정하고 있다. 하지만 ○○시청 홈페이지 및 ○○시보에서 피청구인이 공개한 청구인에 대한 성과평가 결과는 확인하지 못하였으며, 청구인에게도 성과평가결과를 통보해 준 사실이 없었다는 점은 분명하기 때문이다. 라) 피청구인은 청구인이 위·수탁 협약 해지통보(2020. 1. 6.)를 받은 후, 즉시 2020. 1. 9.자로 자사 근로자들 21명에게 모두 근로해지 통보를 하였고, 직원들은 협약해지로 인하여 퇴직금을 못 받는 등의 피해를 받은 사실이 있다는 주장에 대하여, (1) 청구인이 피청구인으로부터 이 사건 해지통보를 받은 후, 2020. 1. 9. 근로자 전원(21명)에게 근로해지를 통보한 것은 사실이다. 근로해지를 통보한 것은 최소한 해지 30일 전에 통보하도록 한 근로기준법 제26조 및 제27조에 근거하여 근로자들에게 미리 알린 것이며, 보수는 피청구인이 협약해지일로 정해 놓은 2020. 3. 10.까지 모두 지급하였다. (2) 이와 관련하여 근로해지 통보 등 일련의 진행사항은 사전에 근로자들과 충분히 협의를 거쳐 근로자들 의사를 충분히 수렴하고 이를 반영한 후 무리 없이 진행한 것이었다. 근로기준법 등 관련법 규정을 철저히 준수하면서 추진하여 협약해지로 인하여 퇴직금을 못 받는 등 불이익을 받은 직원은 단 한명도 없다. 6) 결론 가) 청구인은 ○○시 외국어마을 수탁업무를 6년여 간 수행하면서 최선을 다하였으나 유종의 미를 거두지 못하고 공금을 유용하여 직원들 회식비로 사용하는 등 회계처리 잘못에 대하여는 깊이 반성하고 뉘우치며 이를 반면교사로 삼아 두고두고 사죄하는 마음으로 교육사업에 전념해 나가도록 하겠다. 나) 안타깝게도 이 사건 관련 위·수탁협약은 피청구인이 일방적으로 제시한 협약해지 사전 예고기일을 도과하여 지난 3. 10. 이미 해지되었다. 그렇지만 청구인은 이 사건 행정심판에서 얻을 수 있는 실익에 더하여, 피청구인의 정부기관으로서 바람직하지 못한 자세와 공공기관 운영자로서 위법·부당한 행정행태는 반드시 시정되기를 바라는 마음이며, 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 협약 해지 처분을 취소하여 주기 바란다. 다) 이미 협약이 해지되어 물리적으로 여의치 않다면 피청구인의 옳지 못한 자세와 부당하고 불법한 행정행태는 반드시 시정될 수 있도록 심리하여 주길 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인과 피청구인은 2017. 2. 10. 계약(이하‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결한 사실이 있다. 피청구인은 2020. 1. 6. 청구인이 ○○시 외국어마을에 대하여 민간위탁금 임의 유용 등 부정운영을 수년간 지속하였다는 등의 이유로 이 사건 계약에 대한 해지 통보를 하였고, 청구인은 2020. 2. 21. 이 사건 계약 해지 통보에 대하여 이 사건 심판청구를 하였다. 2) 그러나, 이 사건 계약 해지는 피청구인이 계약의 일방 당사자로서 약정해지권을 행사한 것이며, 국가 또는 지방자치단체가 공권력을 가진 우월한 지위에서 행한 처분이 아니다. 따라서 이 사건 계약 해지 통보는 행정심판의 대상이 아니므로, 이 사건 심판청구에 대하여 각하하여 주기를 바란다. 3) 본안 전 항변 가) 피청구인은 ○○시 외국어마을 민간위탁 운영 수탁사인 청구인이 민간위탁금을 유용하는 등 부정운영을 적발함에 따라 2020. 1. 6. 위·수탁협약 해지(이하‘이 사건 해지 통보’라 한다)를 하였다. 나) 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하‘지방계약법’이라 한다) 제2조에서는 이 법은 지방자치단체가 계약상대자와 체결하는 수입 및 지출의 원인이 되는 계약 등에 대하여 적용한다고 규정하고 있고, 같은 법 제6조 제1항에 따르면, 계약은 상호 대등한 입장에서 당사자의 합의에 따라 체결되어야 하고, 당사자는 계약의 내용을 신의성실의 원칙에 따라 이행하여야 한다고 규정되어 있다. 다) 판례에서는, 일반적으로 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법률에 의하여 권리를 설정하고 의무를 명하며, 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위로서 행정청이 법에 의하여 고권적 지위에서 한 공법상 행위를 말하고, 행정청이 상대방과 대등한 지위에서 행하는 사경제적 작용은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 수 없는바, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률에 따라 국가가 당사자가 되는 이른바 공공계약은 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상의 계약으로서 그 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다33604판결 참조)고 판시하고 있고, 라) 지방자치법 제104조 제3항은 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무 중 조사·검사·검정·관리업무 등 주민의 권리·의무와 직접 관련되지 아니하는 사무를 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 수 있다고 규정하고 있다. 그리고 지방자치단체가 일방 당사자가 되는 이른바‘공공계약’이 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상 계약에 해당하는 경우, 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다(대법원 2012. 9. 20.자 2012마1097 결정 등 참조)고 판시하고 있다. 마) 이 사건 협약 해지는 피청구인이 사경제 주체로서 청구인과 대등한 지위에서 행한 사법상의 법률행위에 불과하다고 할 것이므로, 이 사건 협약 해지 역시 행정소송의 대상이 되는 처분이 아니라 할 것이다. 따라서, 이 사건 심판청구는 각하되어야 한다. 4) 본안에 대한 답변 가) 청구인은 ○○시 외국어마을의 수탁자로서 ○○시 외국어마을 관리 운영 위·수탁협약서 제4조 제1항 및 제3항에 따라 위탁사무를 성실히 수행하여야 한다. 나) 그러나, 청구인은 다음과 같이 민간위탁금 유용 등 부정운영을 수차례 이행하여 성실의 의무를 위반하였고, 이는 제347회 ○○시의회 제2차 정례회 도시환경교육위원회 행정사무감사에서 지적되었다. 피청구인은 민간위탁금 유용을 주도적으로 수행한 전 부원장 박○○을 경찰에 고발하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159023849"></img> 다) 청구인의 위와 같은 행위는 위·수탁협약서 제19조(협약의 해지 등) 제2항 제2호‘수탁자가 협약사항을 이행하지 아니하거나 위반한 경우’에 명백히 해당된다. 라) 청구인은 유용한 예산을 전액 캠프운영에 사용했다고 하나, 근거가 전혀 없으며, 직원 회식비, 휴가비, 본사로의 유입 등 개인적으로 사용하고 착복한 사실이 있다. 마) 청구인은 이 사안을 민간위탁금을 유용한 해당직원의 업무미숙이라고 주장하며, 해당직원을 면직 조치하였다고 하나, 현재까지도 ㈜◆◆◆◆◆ 평생교육원 소속 타 지자체 교육센터장으로 근무하고 있다. 피청구인은 민간위탁금을 유용한 해당직원에 대하여 ○○○○경찰서에 형사고발하였고, 현재 수사 진행중인 상황이다. 바) 또한 청구인은 자숙의 의미로 2020년 ○○시 외국어마을 신규 위·수탁 공모에 참여하지 않겠다고 하나, 이미 성과평가에서 낮은 등급을 받아 향후 위·수탁 공모에 참여할 수 없다. 사) 청구인은 위·수탁협약 해지 통보(2020. 1. 6.)를 받은 후, 즉시 2020. 1. 9.자로 자사 근로자들 21명에게 모두 근로해지 통보를 하였고, 일부 직원들은 협약해지로 인하여 퇴직금을 못 받는 등의 피해를 받은 사실이 있다. 아) 위·수탁협약 해지는 2020. 1. 6.자로 청구인에게 통보되었으며, 이는 위·수탁협약서‘제19조(협약의 해지 등) ①“○○시”또는“㈜◆◆◆◆◆ 평생교육원”은 제19조 제2항의 각호에 의해 해지하고자 하는 때에는 해지 예정일 2개월 전까지 그 사유를 기재한 문서로써 상대방에게 통보하여야 한다’는 규정에 의거, 해지일은 2020. 3. 10.자로 결정되었다. 자) 따라서 청구인은 불과 20일 남겨 놓은 시점에서의 해지가 가혹하다고 주장하나, 청구인에게 2개월이라는 충분한 기간을 주었고, 협약서상 수탁자의 귀책사유가 명백하므로 청구인의 주장은 이유가 없다. 5) 청구인은 지자체 예산으로 운영되는 외국어마을을 성실히 운영해야 할 의무가 있음에도 부정운영을 한 차례가 아닌 수년간 지속해 왔다. 청구인이 ○○시 외국어마을을 부정운영 하여 피해를 받는 시민이 없도록 하는 등 공익목적을 위하여, 피청구인이 이 사건 협약 해지에 이르게 된 것인바, 청구인의 심판청구를 각하 또는 기각하여 주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【지방자치법】 제104조(사무의 위임 등) ① 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 보조기관, 소속 행정기관 또는 하부행정기관에 위임할 수 있다. ② 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 관할 지방자치단체나 공공단체 또는 그 기관(사업소ㆍ출장소를 포함한다)에 위임하거나 위탁할 수 있다. ③ 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무 중 조사ㆍ검사ㆍ검정ㆍ관리업무 등 주민의 권리ㆍ의무와 직접 관련되지 아니하는 사무를 법인ㆍ단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 수 있다. ④ 지방자치단체의 장이 위임받거나 위탁받은 사무의 일부를 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 다시 위임하거나 위탁하려면 미리 그 사무를 위임하거나 위탁한 기관의 장의 승인을 받아야 한다. 【공유재산 및 물품 관리법】 제27조(행정재산의 관리위탁) ① 지방자치단체의 장은 행정재산의 효율적인 관리를 위하여 필요하다고 인정하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 지방자치단체 외의 자에게 그 재산의 관리를 위탁(이하 "관리위탁"이라 한다)할 수 있다. ④ 제1항에 따라 행정재산의 관리위탁을 받은 자는 제20조에 따라 해당 행정재산의 사용·수익허가를 받은 자로 본다. <신설 2010. 2. 4., 2015. 1. 20.> 【행정절차법】 제3조(적용 범위) ① 처분, 신고, 행정상 입법예고, 행정예고 및 행정지도의 절차(이하 "행정절차"라 한다)에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에서 정하는 바에 따른다. 【○○시 외국어마을 설치 및 운영조례】 제1조(목적) 이 조례는 ○○시민에게 외국어권 문화체험과 평생교육의 기회를 제공하기 위하여 ○○시 외국어마을을 설치하고 그 운영에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다. 제7조(위탁관리 및 운영) ① 시장은 외국어마을을 효율적으로 관리·운영하기 위하여 외국어교육전문 법인에 위탁할 수 있다. ② 수탁자 선정절차, 방법, 위탁관리 기간 등 위탁관리 및 운영에 필요한 사항은 「○○시 사무 민간위탁 조례」를 준용한다. ③ 시장은 외국어마을 관리 및 운영상 필요한 비용을 예산의 범위에서 지원할 수 있다. ④ 시장은 수탁자에게 위탁사무의 수행에 필요한 공유재산을 무상으로 사용하게 할 수 있다 제8조(위탁사무의 범위) 수탁자는 시장의 사전 승인을 얻어 다음 각 호의 사무를 추진한다. 1. 외국어마을 종합운영계획의 수립과 집행 2. 체험시설의 구축 및 유지관리 3. 외국어학습 프로그램 운영 4. 홈페이지 구축 운영 5. 그 밖에 외국어마을 운영 관련 사무 제14조(지도ㆍ감독) ① 시장은 수탁기관에 대하여 위탁사무의 처리와 관련하여 필요한 사항을 보고하게 하거나 위탁업무 지도·감독에 필요한 서류, 시설 등을 검사할 수 있다. ② 시장은 제1항의 검사결과 위탁사무 처리가 위법 또는 부당하다고 인정될 때에는 시정을 위하여 필요한 조치를 할 수 있다. ③ 제2항에 따라 시정 조치할 경우에는 문서로 수탁기관에 통보하고 사전에 의견진술의 기회를 주어야 한다. 제15조(위탁계약의 해제 등) ① 시장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 계약을 해제 또는 해지할 수 있다. 1. 수탁자가 법령이나 이 조례의 규정을 위반하는 경우 2. 수탁자가 위탁계약을 위반한 경우 ② 시장이 제1항에 따라 위탁을 해제 또는 해지하고자 하는 경우에는 사전에 수탁기관에 의견진술의 기회를 주어야 한다. ③ 제1항에 따라 위탁이 취소되는 때에는 수탁기관은 지체 없이 위탁받은 시설과 자료, 장비 및 비품 등을 지체 없이 반납하여야 한다. 제16조(준용규정) 이 조례에서 규정하지 아니한 사항에 대하여는 「○○시 사무 민간위탁 조례」,「○○시 공유재산 관리 조례」및「○○시 재무회계 규칙」을 준용한다. 【○○시 사무 민간위탁 조례】 제2조(정의) 이 조례에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “민간위탁”이란 각종 법령 또는 조례에 규정된 ○○시장(이하“시장”이라 한다)의 권한에 속하는 사무 중 일부를「지방공기업법」,「지방자치단체 출자·출연 기관의 운영에 관한 법률」에 따라 설립된 공사·공단이나 출자·출연 기관이 아닌 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 맡겨 그의 명의와 책임아래 행사하도록 하는 것을 말한다. 2. "수탁기관”이란 시장의 사무를 위탁받은 「지방공기업법」,「지방자치단체 출자·출연 기관의 운영에 관한 법률」에 따라 설립된 공사·공단이나 출자·출연 기관이 아닌 법인·단체 또는 그 기관이나 개인을 말한다. 제4조(민간위탁 대상사무의 기준 등) ① 시장은 법령 및 조례에서 정한 바에 따라 시장의 소관 사무 중 조사·검사·검정·관리업무 등 시민의 권리·의무와 직접 관계되지 아니하는 다음 각 호의 사무를 민간위탁 할 수 있다. 1. 단순 사실행위인 행정작용 2. 공익성보다 능률성이 현저히 요청되는 사무 3. 특수한 전문지식 및 기술을 요구하는 사무 4. 그 밖에 시설관리 등 단순 행정관리 사무 (개정 2011. 06. 15) ② 시장은 제1항 각 호에 해당되는 사무에 대하여 민간위탁의 필요성 및 타당성 등을 정기적·종합적으로 판단하여 필요한 때에는 민간위탁을 할 수 있다. 제4조의2(민간위탁 사무) 제4조에 따라 민간에 위탁하는 사무는 다음과 같다. 8. 교육·외국어마을을 위한 시설 운영에 관한 사무 제23조(위탁의 취소 등) ① 시장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 발생한 때에는 위탁을 취소할 수 있다. 다만 제1호에 해당하는 경우에는 사실관계 확인 후 그 지정을 즉시 취소하여야 한다. 1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지정을 받은 경우 2. 수탁기관이 제17조에 따른 의무를 이행하지 아니한 경우 3. 수탁기관이 위탁사무를 수행할 능력이 없다고 인정되는 경우 4. 수탁기관이 위탁계약 조건 등을 위반한 경우 5. 그 밖에 공익상 위탁을 계속 할 수 없는 사유가 발생한 경우 ② 시장이 제1항에 따라 위탁을 취소하고자 하는 경우 수탁기관에게 사전의견진술의 기회를 주어야 한다. 다만, 수탁기관이 위탁사무를 수행할 의사가 없는 경우에는 의견진술을 생략할 수 있다. ③ 시장은 제1항에 따라 위탁을 취소하는 경우에는 위탁비용 지원금의 환수, 공유재산 및 물품에 대한 사용허가의 취소 및 원상회복 등 필요한 조치를 하여야 한다. ④ 시장은 제1항제5호에 따라 위탁계약을 해지하려는 경우에는 해지하려는 날부터 90일 전 에 그 사유를 서면으로 수탁기관에 보내야 한다. 다만, 천재지변 등 긴급한 사유가 있는 경우에는 예외로 한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서 등의 기재내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○○○시 ○○구 ○○대로 ◎◎길 ◎◎, ◆◆빌딩 4층에 소재한 주식회사 ◆◆◆◆◆평생교육원인데, 2017. 2. 10. 피청구인과‘○○시 외국어마을 관리 운영 위·수탁협약’을 체결하였고, 위·수탁기간은 2017. 3. 31. 부터 2020. 3. 30.까지이다. 나) 피청구인은 2019. 12. 24. 청구인에게 ○○시 외국어마을 민간위탁운영 위·수탁협약 해지처분에 따른 사전통지를 다음과 같이 하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159023851"></img> 다) 피청구인은 2020. 1. 6. 청구인에게 ○○시 외국어마을 민간위탁운영 위·수탁협약 해지알림을 다음과 같이 하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159023853"></img> 라) 한편 2017. 2. 10. 청구인과 피청구인이 체결한‘○○시 외국어마을 관리 운영 위·수탁 협약서’의 주요내용은 다음과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159023855"></img> 2) 지방자치법 제104조 제3항에 따르면 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무 중 조사·검사·검정·관리업무 등 주민의 권리·의무와 직접 관련되지 아니하는 사무를 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 수 있고, ○○시 사무 민간위탁 조례 제2조 제1호에 의하면 각종 법령 또는 조례에 규정된 ○○시장(이하‘시장’이라 한다)의 권한에 속하는 사무 중 일부를 지방공기업법, 지방자치단체 출자·출연 기관의 운영에 관한 법률에 따라 설립된 공사·공단이나 출자·출연 기관이 아닌 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 맡겨 그의 명의와 책임 아래 행사하도록 하고 있다. 또한 ○○시 외국어마을 설치 및 운영 조례 제7조 제1항에 의하면 시장은 외국어마을을 효율적으로 관리·운영하기 위하여 외국어교육 전문 법인에 위탁할 수 있고, 제14조에 의하면 시장은 수탁기관에 대하여 위탁사무의 처리와 관련하여 필요한 사항을 보고하게 하거나 위탁업무 지도·감독에 필요한 서류, 시설 등을 검사할 수 있으며(제1항), 제1항의 검사결과 위탁사무 처리가 위법 또는 부당하다고 인정될 때에는 시정을 위하여 필요한 조치를 할 수 있고(제2항), 제2항에 따라 시정조치할 경우에는 문서로 수탁기관에 통보하고 사전에 의견진술의 기회를 주도록 되어있다(제3항). 그리고 같은 조례 제15조에 의하면 수탁자가 법령이나 이 조례의 규정을 위반하는 경우와 수탁자가 위탁계약을 위반한 경우에는 계약을 해제 또는 해지할 수 있고(제1항), 시장이 위탁을 해제 또는 해지하고자 하는 경우에는 사전에 수탁기관에 의견진술기회를 주도록 되어 있으며(제2항), 제16조에 의하면 이 조례에서 규정하지 아니한 사항에 대하여는 ○○시 사무 민간위탁 조례, ○○시 공유재산 관리 조례 및 ○○시 재무회계 규칙을 준용하도록 되어 있다. 3) 이 사건 처분의 내용은 청구인이 민간위탁금을 유용하여 이 사건 협약을 위반하였음을 이유로 피청구인이 청구인에게 2020. 3. 10.자로 위 협약이 해지됨을 통보한 것이다. 이에 따라 이 사건의 쟁점은 이 사건 처분이 취소심판의 대상이 되는지 여부 및 피청구인이 정당한 사유 없이 재량권을 일탈·남용하여 이 사건 협약을 해지한 것인지 여부라 할 것이다. 가) 본안 심리에 앞서 이 사건 처분이 취소심판의 대상에 해당하는지 여부를 살펴본다. ○○시 외국어마을은 ○○시민에게 외국어권 문화체험과 평생교육의 기회를 제공하기 위하여 설치된 시설 등으로 행정재산(공공용재산)에 해당된다 할 것이다. 이 사건 협약의 목적은 ○○시 외국어마을의 효율적인 운영을 위하여 청구인에게 관리·운영 업무를 위탁한 것인데(협약 제1조), 이처럼 행정재산의 관리위탁을 받은 자는 해당 행정재산의 사용·수익허가를 받은 자로 간주되는바(공유재산법 제27조 제4항), 이에 따라 청구인 역시 ○○시 외국어마을에 관한 사용·수익허가를 받은 자가 된다 할 것이다. 공유재산의 관리청이 하는 행정재산의 사용·수익에 대한 허가는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분으로서 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하여 주는 강학상 특허에 해당하는바(대법원 1998. 2. 27. 선고 97누1105 판결 등 참조), 이 사건 협약에 포함된 계약해지 등의 조건은 실질적으로 사용·수익 허가의 효과를 제한하는 행정행위 부관에 해당하므로, 위 협약 제19조의 해지 규정은 그 철회권 유보 조항에 해당한다 할 것이다. 또한 ○○시 사무 민간위탁 조례 제23조 제3항은 위탁을 취소하는 경우 위탁비용 지원금의 환수 등을 규정하고 있을 뿐만 아니라, 이 사건 처분에 앞서 피청구인은 2019. 12. 24. 청구인에게 행정절차법 제21조 제1항에 따라 처분내용을 사전통지 하였는데, 행정절차법은 원칙적으로 처분 등에 관하여 적용되는 것임을 고려할 때(행정절차법 제3조 제1항), 피청구인이 공권력을 가진 우월적 지위에서 이 사건 처분을 한 것으로 보아야 할 것이다. 결국 이 사건 처분은 청구인의 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 초래하는 행위로서 취소심판의 대상에 해당한다 할 것이다. 나) 이 사건 처분에 정당한 사유가 있는지 여부를 살펴본다. ○○시 외국어마을 설치 및 운영 조례 제15조 제1항은 수탁자가 법령이나 이 조례의 규정을 위반하거나, 위탁계약을 위반한 경우 계약을 취소할 수 있다고 규정하고 있고, ○○시 사무 민간위탁 조례 제23조 제1항은 수탁기관이 위탁에 관련된 의무를 위반하거나 위탁계약조건 위반, 공익상 위탁을 계속 할 수 없는 사유가 발생한 경우 위탁을 취소하도록 규정하고 있다. ○○시의회 행정사무감사에서 청구인이 위탁사무에 관한 성실의무를 위반한 것으로 지적되었는데, 구체적으로 수년 동안 아르바이트생을 허위 채용하여 청구인의 계좌로 급여를 다시 이체 받는 방법으로 부당 취득액을 형성하여 이를 유용하였다는 것이다. 청구인은 직원의 업무미숙에 따른 것이라고 주장하고 있으나, 해당 직원이 청구인의 다른 사업장에서 계속 근무하고 있는 것으로 보여 청구인의 직접적인 관련성을 배제할 수 없고, 이에 대하여 피청구인의 형사고발로 수사가 진행 중인 상황이다. 결국 청구인이 부정운영으로 위탁사무에 따른 의무를 위반한 것으로 보이는 개연성이 적지 않다 할 것이고, 이에 따라 피청구인이 이 사건 처분을 한 것은 관련 법령 및 조례, 위·수탁 협약 등에 따른 것으로서 불가피한 조치라고 할 것이다. 따라서 특별한 사정이 없는 이상 이 사건 처분에 재량권 일탈·남용이 있다고 보기 어려운바, 이 사건 처분이 가혹하므로 취소하여 달라는 청구인의 주장은 이유가 없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.