변상금부과처분취소 청구

1. 사건개요 청구인은 ○○구 ○○동 ○○○-○○ 소재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 소유자로서, 행정재산인 같은 동 ○○○-○○ 도로 중 1.9㎡(이하 ‘이 사건 도로’라 한다)를 무단으로 점용하여 온 바, 피청구인은 2013. 12. 5. 청구인에 대하여 2013. 1. 1.부터 2013. 12. 31.까지의 기간동안 이 사건 도로 무단점용에 대한 변상금 605,300원을 부과(청구인은 이 사건 청구의 심판대상을 ‘2013. 12. 12.자 변상금 부과처분’으로 주장하고 있으나, 청구인의 행정심판청구서 및 제출된 기록상 피청구인이 2013. 12. 5. 변상금 부과처분을 하였고, 청구인이 2013. 12. 12. 위 변상금 부과 고지서를 수령한 것이 명백한 바, 이를 심판대상으로 한다, 이하 ‘이 사건 처분’이라 한다) 하였다. 2. 청구인의 주장 「도로법」 상 변상금은 「도로법」에 따른 노선지정 또는 인정공고 및 도로구역 결정·고시를 하는 등의 절차가 있거나 「도시계획법」 또는 「도시재개발법」에서 정한 절차를 거쳐 「도로법」의 적용을 받는 도로의 무단점용 등에 대하여 부과하는 것인데, 이 사건 도로는 지목은 도로이나 「도로법」 상 도로에 해당되지 않는 바, 「도로법」에 근거하여 피청구인이 한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 도로는 국가나 지방자치단체가 직접 공공용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산인 공공용 재산으로 행정재산에 해당되는데, 도로로서 공공용 재산에 포함되기 위하여는 ① 법령에 의한 지정, ② 행정처분에 의한 결정, ③ 행정재산으로 실제 사용되는 경우 중 어느 하나에 해당하여야 하고, 국공유재산대장의 등재여부만으로는 행정재산이 될 수 없다는 것이 판례의 태도이고, 대법원에서도 ‘인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정 처분으로 공공용으로 사용하기로 결정한 경우 또는 행정재산으로 실제 사용하는 경우의 어느 하나에 해당되면 행정재산이 된다(대법원 2007. 6. 1. 선고, 2005도7523 판결 참조)’고 판시하고 있는 점을 볼 때, 이 사건 도로는 국공유재산대장에 등재되어 있고, 이 사건 건물이 침범한 부분을 제외한 나머지 부분이 도로로서 실제 일반 공중의 통행에 사용되는 등 행정재산으로 관리되고 있다는 점에서 「도로법」 상의 도로로 보는 것이 타당하므로 이 사건 처분은 적법하다. 4. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계 법령 도로법 제38조, 제94조 도로법 시행령 제42조 별표2 나. 판 단 1) 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판 청구서, 답변서 등의 기재 내용을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. 가) 피청구인은 2009. 3. 2. ○○구 ○○동 ○○○-○○ 외 11필지에 대한 지적현황 측량결과 이 사건 건물이 이 사건 도로를 무단점용하고 있는 사실을 확인하였다. 나) 피청구인은 2009. 6. 10. 이 사건 건물에 대하여 이 사건 도로 무단점용에 대한 변상금을 최초로 부과한 이래 매년 해당연도분 변상금을 부과하였다. 다) 청구인은 2010. 6. 30. 이 사건 건물에 대한 소유권을 취득하고 현재까지 소유하고 있다. 라) 피청구인은 2013. 12. 5. 청구인에 대하여 이 사건 처분을 하였다. 2) 이 사건 처분의 위법·부당 여부에 관하여 살펴본다. 가) 「도로법」 제38조 제1항 및 제94조의 규정에 의하면, 도로를 점용하려는 자는 관리청의 허가를 받아야 하고, 점용허가를 받지 않고 도로를 점용한 자에 대하여는 그 점용기간에 대한 점용료의 100분의 120에 상당하는 금액을 변상금으로 징수할 수 있다고 되어 있고, 같은 법 시행령 제42조 별표2의 규정에 의하면 점용료 산정의 기준이 되는 토지가격은 도로부지를 제외한 도로 점용 부분과 닿아 있는 토지의 「부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률」에 의한 개별공시지가로 한다고 되어 있다. 나) 이 사건 처분에 관하여 본다. (1) 위 인정사실 및 제출된 기록 등에 의하면, 청구인이 이 사건 처분상 변상금 부과 기간의 시작 시점인 2013. 1. 1. 이전부터 이 사건 도로를 무단점용하여 온 사실을 인정할 수 있으므로, 피청구인이 이에 대하여 청구인에게 변상금을 부과한 것 자체를 위법하다고 할 수 없다. (2) 이 사건 처분시 적용한 근거법령의 적법성 여부에 관하여 본다. 「도로법」 제94조는 법 제38조에 따른 도로 점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에 대하여 그 점용기간에 대한 점용료의 100분의 120에 상당하는 금액을 변상금으로 징수할 수 있다고 규정하고 있으므로, 「도로법」 제94조에 의한 변상금을 징수하기 위해서는 무단점용 대상물이 「도로법」의 적용을 받는 도로이어야 하는바, 도로의 형태를 갖추고 「도로법」에 따른 노선 지정 또는 인정 공고 및 도로구역 결정·고시를 한 때 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 규정된 소정을 절차를 거쳐야 비로소 「도로법」 적용을 받는 도로로 되는 것이고, 도로로 실제 사용되었다는 사정만으로는 「도로법」 적용을 받는 도로라고 할 수 없다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2010두28106 판결). 또한, 「도로법」 상의 노선 인정이 없었다면 이 사건 도로는 「도로법」 상의 적용을 받는 도로가 아니라 「공유재산 및 물품 관리법」의 적용을 받는 공유재산에 불과하다 할 것이어서, 그 사용료의 산정 또한 「도로법」에 의할 것이 아니라 「공유재산 및 물품 관리법」에 의하여야 할 것이다(대법원 1994. 9.30. 선고 94누2176 판결). 이 사건 처분에 관하여 살피건대, 피청구인은 이 사건 도로가 공유재산대장에 등재되어 있고 이 사건 건물이 침범한 부분을 제외한 나머지 부분이 도로로서 실제 일반 공중의 통행에 사용되는 등 행정재산으로 관리되고 있다는 점에서 「도로법」 상 도로에 해당된다고 주장하고 있으나, 이 사건 도로는 「도로법」에 따른 노선지정 또는 인정 공고나 도로구역 결정고시가 되지 않았고 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 규정된 소정을 절차를 거쳐 설치된 도시계획도로도 아니므로 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 이 사건 건물이 침범한 부분을 제외한 나머지 부분이 도로로 실제 사용되어 온 사정만으로 「도로법」의 적용을 받는 도로라고 볼 수 없다 할 것이어서 「도로법」을 근거로 변상금을 산정·부과한 이 사건 처분은 위법하다. (3) 이 사건 처분 시 적용한 점유기간 계산의 적법성 여부에 관하여 본다. 위 인정사실 및 제출된 기록 등에 따르면 피청구인은 2013. 1. 1.부터 같은 해 12. 31.까지의 기간에 해당하는 변상금 605,300원을 산정한 후, 2013. 12. 5. 청구인에 대하여 이 사건 처분을 한 사실을 확인할 수 있는바, 「도로법」 제94조에 규정된 변상금은 법률상 원인 없이 도로를 무단 점용하는 행위에 대한 부당이득의 반환과 아울러 제재 또는 징벌의 성질을 가지는 처분으로, 위 부과처분일인 2013. 12. 5. 이후 장래의 기간인 2013. 12. 6.부터 같은 해 12. 31.까지의 기간 동안에는 그 성질상 변상금을 부과할 수 없다고 봄이 상당하다 할 것이어서 이 사건 처분 중 위 기간 동안의 변상금 부분은 위법하다. (4) 따라서 위와 같은 제반사정을 고려하여 볼 때, 청구인이 이 사건 도로를 무단점용하고 있다는 사실은 인정할 수 있으나, 이 사건 처분의 근거법령 및 변상금액 산정에 위법이 있으므로, 피청구인은 이 사건 처분을 취소하되 근거법령 및 무단점용 기간을 명확히 하여 그에 대한 변상금을 다시 산정하여 재처분하여야 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.