병역감면거부처분취소청구

1. 사건개요 청구인은 2003. 5. 27. 피청구인으로부터 육군 제○○사단으로 2003. 7. 31. 입영하라는 입영통지서를 수령한 후 2003. 7. 12. 현역병 입영을 면제받기 위하여 생계유지곤란사유 병역감면원을 피청구인에게 제출하였고, 이에 대하여 피청구인은 청구인의 부가 정상적인 절차에 따라 법적으로 혼인하여 낳은 자녀 등 6명(남자 3명, 여자 3명)의 자녀가 있어서 청구인이 현역병으로 입영한다하더라도 아버지를 부양할 가족이 없다고 할 수 없음을 이유로 2003. 11. 15. 청구인에 대하여 병역감면거부처분(이하 "이 건 처분"이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 71세의 부친을 부양하기 위하여 생계유지곤란사유에 의한 병역감면원을 제출하였는바, 청구인은 출생 이후 오늘에 이르기까지 이복형제들의 얼굴을 단 한번도 본 사실이 없고 이복형제가 있다는 사실도 전혀 모르고 있다가 병역관계로 호적등본을 접하면서 이복형제가 있는 사실을 알게 되었으며, 청구인은 출생 이후부터 오늘에 이르기까지 부모와 살아 왔고, 모친 사망 이후로는 부친과만 생활하였으며, 이는 청구인의 주민등록 기재사실로 확인될 수 있는 사실이다. 나. 청구인은 서울특별시 ○○구 ○○동3가 225-237번지의 반지하 단칸방에서 약 10년간을 아버지와 단둘이 거주하였고 월세를 연체하여 월세보증금 5백만원 중 단 한 푼도 못 받고 쫓겨났는바, 청구인의 이복형제들이 다소라도 생활비를 보조하였다면 그와 같은 처참한 지경에 이르지는 않았을 것이며, 이에 호적상의 이복형제들이 있음에도 불구하고 관할 성북구청에서는 청구인의 부친에게 ○○기초생활보장법에 의한 생활보호대상자로 지정하여준 사실도 있다. 다. 피청구인은 청구인이 혼인외 자식으로 아버지를 부양할 의무가 없다는 근거를 아버지와 적모 사이에 혼인관계가 유지되고 있다는 주장을 하고 있으나, 청구인이 아버지와 적모 사이의 혼인신고는 청구인 아버지의 허락없이 조부와 적모가 일방적으로 혼인신고를 하여 사실상 무효인 행위라 할 것이고, 그로 인하여 아버지와 조부 사이가 안 좋게 되었으며, 적모측의 가족과는 일체 인연이 끊어지게 되었다. 라. 호적상으로 자식이 있다고 할지라도 부양할 자식이 없어 버려지는 노인이 수다한 사회현실을 감안할 때, 호적상으로 부양할 자식이 있는지의 여부보다는 실질적으로 부양할 수 있는 관계에 있느냐 하는 실질적인 현실문제가 더욱 존중되어야 하는바, 청구인이 아니면 부친을 부양할 사람이 없으므로 피청구인의 이 건 처분은 위법ㆍ부당하다. 3. 피청구인 주장 이에 대하여 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 병역법(이하 ‘법’이라 한다) 제62조제1항제1호에서 "본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람은 제2○○역으로 처분할 수 있다"라고 규정하고 있는 바, 청구인의 부 윤○○(1934. 3. 15., 69세)는 1960. 1. 15. 나○○(1932. 1. 1., 71세)와 혼인하였고, 둘 사이에서 윤●●(1953. 9. 17., 49세), 윤▣▣(1956. 10. 10., 46세), 윤△△(1958. 7. 22., 44세)이 태어났으며, 청구외 손○○과 혼인외로 윤□□(1965. 2. 2., 38세), 윤ㆍㆍ(1967. 8. 15., 36세), 윤◇◇(1969. 7. 4., 34세)이 태어났으며, 청구인의 생모 고○○(1943. 2. 5.생, 1989. 9. 15. 사망) 사이에서 1981. 1. 15. 청구인(22세)이 태어났는바, 청구인의 호적상 가족관계는 청구인 부, 청구인 적모, 이복형 3명, 이복누나 3명, 청구인 본인 등 모두 9명의 대가족으로 구성되어 있다. 나. 생계유지곤란자병역감면처리규정(병무청훈령 제488호)(이하 ‘훈령’이라 한다) 제13조제1호에 "공부상 이복형제로 확인되고 1년 이상 생계를 달리하고 있는 경우"에는 가족의 범위에서 제외한다고 규정하고 있는바, ‘공부상 이복형제’를 정한 취지는 청구인의 부가 적모와 이혼을 하였거나 사별을 한 후 다른 여자와 결혼하여 공부상 새로운 가족을 별도로 구성하여 그 사이에 태어난 남자가 위 적모 사이에 태어난 남자들을 ‘이복형제’라는 하는 것으로 사회통념상 이복형과의 사이는 반목하는 사이이고, 부유한 이복형제라도 본가에 전혀 도움을 주지 않는 것이 관례이어서 정한 것으로 혼인외로 출생한 청구인에게까지 위 규정을 적용할 수는 없다 다. 청구인의 부 윤○○는 호적상 부인인 나○○와 혼인관계를 유지하고 있으면서도 또 다른 2명의 여자로부터 각각 혼인외로 2남 2녀의 자녀를 두었지만, 적모와의 혼인관계는 계속 유지되고 있다고 판단해야 할 것이고, 사회적 통념상 부가 적모와 공부상 계속적인 혼인관계를 유지하고 있다면 혼인외 자녀보다는 적모의 자녀들이 부를 부양하는 것이 당연하다 할 것이므로 현재 시점에서 부양하지 않는다 하여 적모의 자녀들이 부양의무가 없다고 인정할 수는 없는 것이다. 라. 청구인의 부 윤○○는 적모 나○○가 본인이 세대주로 별도세대를 구성한 1979. 2. 13.부터 1980. 2. 8.까지 1년 여 기간동안을 제외하고 적모 나○○와 1984. 8. 17.까지 동일세대로 구성되어 있었고, 적모 나○○가 이복형 윤△△을 세대주로 한 동거인으로 구성된 1984. 8. 18.경을 기준으로 볼 때 적모의 자녀 셋은 윤●● 31세, 윤▣▣ 28세, 윤△△ 26세의 연령으로 더 이상 부와 동일 주민등록세대를 구성할 필요가 없는 성인으로 그후 부 윤○○와 주민등록상 주소를 달리했다는 사실만으로 사실상 생계를 달리하는 가족으로 할 근거가 없다. 마. 청구인의 호적부상 가족의 재산을 살펴보면, 청구인의 부 윤○○는 충청남도 ○○군 ○○면 ○○리 388번지 전 651㎡, 같은 장소 390번지 대지 340㎡ 등 5곳에 공시지가 기준으로 3,585만 3,580원이 있고, 이복형 윤△△은 경기도 ○○시 ○○면 ○○리 412번지 답 1,150㎡ 등 4곳에 공시지가 기준으로 6,456만 300원이 있고, 이복형 윤ㆍㆍ은 경기도 ○○ ○○동 103-2번지에 아파트 1채를 보유하고 있으며, 청구인의 호적부상 가족의 2002년도 수입내역을 살펴보면, 청구인의 부 윤○○는 ○○콜택시 근로자로 66만 3,800원이고(2002. 2. 2. 퇴직), 이복형 윤△△은 ○○은행 근로자로 7,841만 999원이고, 이복형 윤ㆍㆍ은 대한산업보건협회 근로자로 1,178만 511원 등이 있다. 바. 청구인의 부의 차남인 이복형 청구외 윤△△은 공시지가 기준 3,204만 3,150원의 부동산과 월수입 650만원의 은행원이고 그 외에도 청구인의 부는 아들 2명과 딸 3명 등 많은 자식이 있어 청구인이 현역병으로 입영한다 하더라도 생계에는 아무런 지장이 없다 할 것이고, 청구인의 부와 적모 나○○의 혼인관계가 유지되고 있는 상황에서 적법한 법률혼 관계에서 태어난 이복형 2명과 혼인외로 출생한 이복형 1명이 있어 이복형들에게 청구인의 부를 부양하여야 할 책임이 있으므로 부를 부양할 다른 가족이 없어 병역을 감면 받아야 한다는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령 병역법 제62조제1항 동법시행령 제130조제1항 및 제131조제1호 생계유지곤란자병역감면처리규정(병무청훈령 제488호) 제13조 내지 제15조, 제17조, 제18조 및 제22조 내지 제24조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 학적변동통보서, 호적등본, 주민등록초본, 월세계약서, 생계유지방법진술서, 사유서, 개인별토지소유현황, 생계곤란사유 병역감면원 심의의결서 등 각 사본의 기재를 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 청구인은 1981. 1. 15.생으로 19세가 되는 해인 2000. 8. 14. 신체등위 3급으로 현역입영대상자처분을 받은 후 대학재학사유로 피청구인으로부터 현역병입영연기처분을 받았는바, 청구인은 2000. 3. ○○대학교 영문학과에 입학하여 2000. 9.경 휴학하여 위 대학 학칙에서 정한 기간내에 복학하지 아니하여 2003. 3. 31.자로 휴학기간만료로 제적되자 위 대학교총장은 2003. 5. 14. 피청구인에게 이러한 사실을 통보하였고, 피청구인은 2003. 5. 19. 청구인에게 한 현역병입영연기처분을 취소하고, 2003. 5. 27. 청구인에게 2003. 7. 31.자로 육군 제32사단에 현역입영 하라는 통지처분을 하였다. (나) 청구인의 부 윤○○는 적모 나○○와 1960. 1. 15. 혼인신고를 하였고, 둘 사이에서 윤●●(1953년생), 윤▣▣(1956년생), 윤△△(1958년생)이 태어났으며, 청구인의 부친과 청구외 손○○ 사이에서 혼인외로 윤□□(1965년생), 윤ㆍㆍ(1967년생), 윤◇◇(1969년생) 등이 태어났으며, 청구인의 부친과 청구인의 생모 고○○(1989. 9. 15. 사망) 사이에서 1981. 1. 15. 청구인이 태어났는바, 청구인의 호적상 가족관계는 청구인 부, 청구인 적모, 이복형 3명, 이복누나 3명, 청구인 본인 등 모두 9명으로 구성되어 있다. (다) 주민등록상, 청구인의 적모 나○○는 본인이 세대주로 별도세대를 구성한 1979. 2. 13.부터 1980. 2. 8.까지 약 1년간의 기간동안을 제외하고는 청구인의 부 윤○○와 1984. 8. 17.까지 동일세대로 구성되어 있었고, 1984. 8. 18.부터는 이복형 윤△△을 세대주로 한 동거인으로 구성되었다. (라) 청구인의 호적부상 가족의 재산을 살펴보면, 청구인의 부 윤○○는 토지 1,931만 200원, 예금 6,737원, 월세보증금 500만원 등 2,431만 6,937원이 있고, 이복형 윤△△(44세)은 3,204만 3,150원이 있고, 이복형 윤ㆍㆍ(35세)은 1,249만 6,500원이 있고, 이복누나 윤▣▣(46세)은 5억 5,379만 9,000원이 있고, 이복누나 윤◇◇(33세)은 1,945만 3,500원이 있다. (마) 청구인의 호적부상 가족의 2002년도 수입내역을 살펴보면, 청구인의 부 윤○○는 ○○콜택시 근로자로 66만 3,800원이고(2002. 2. 2. 퇴직), 이복형 윤△△(44세)은 ○○은행 근로자로 7,841만 999원이고, 이복형 윤ㆍㆍ(35세)은 ○○협회 근로자로 1,432만 3,770원이고, 이복누나 윤◇◇(33세)는 ○○은행 근로자로 1,017만 8,511원 등이다. (바) 청구인의 경우, 훈령상의 생계곤란사유 병역감면 기준에 의하면, 신청일을 기준으로 부친은 69세, 적모는 71세로 피부양자(피부양자 기준 남자 60세 이상, 여자 50세 이상)이고, 부양비는 호적상 1:3[부양자(이복형 윤●●):피부양자(부, 적모가 70세 이상으로 2)], 주민등록상 0:1[부양자(0):피부양자(부)], 사실상 0:1[부양자(0):피부양자(부)]이고, 재산기준은 3,600만원에 적용액은 2,181만 6,937원(토지, 예금, 월세보증금/2)이며, 수입기준은 26만 5,000원에 적용액은 0원 등으로 생계곤란사유에 해당한다. (사) 청구인은 생계유지방법진술서에서 고등학교 때부터 페스트푸드점, 잡일, 신문배달 등을 시작하였으나 부친의 생계에 도움을 주지는 못하였고, 고등학교 졸업 후에는 대형마트, 과외 등으로 방세를 내었고 생계지원금이 나와서 도움을 받았고, ○○대학교에 입학하여서는 학교생활에 드는 비용의 부담이 적지 않아 학원강사 등의 일을 병행하였으나 학교수업에 충실할 수 없어서 휴학을 하게 되었으며, 현재는 거주하고 있는 충청남도 강경에서 비닐하우스 일을 하면서 아버지와 살고 있다고 진술하였다. (아) 피청구인의 2003. 10. 2.자 생계곤란사유 병역감면원 심의의결서에 의하면 "본인은 혼인외 출생자로서 아버지를 부양하여야 한다고 하나 부가 정식으로 혼인하여 낳은 자녀가 6명이 있으므로 본인이 현역병으로 입영한다 하더라도 부를 부양할 가족이 없다 할 수 없으므로 부결 처리함이 타당함"으로 기재되어 있다. (자) 청구인이 부에게 비록 자녀가 6명이 있으나 부가 본인을 출생하면서 이복자녀들과는 인연을 끊고 현재까지 연락하고 있지 않아 부를 모실 수 있는 자녀는 본인뿐으로 본인이 입영후 부의 생계가 곤란하다 하여 재심의를 요청한데 대하여, 피청구인의 2003. 11. 12.자로 재심의한 생계곤란사유 병역감면원 심의의결서에 의하면 "본인은 혼인외 출생자로서 본인이 아니면 아버지를 부양하여야 할 가족이 없다고 하나, 아버지가 정상적인 절차에 따라 법적으로 혼인하여 낳은 자녀가 6명(남 3명, 여 3명)이 있으므로 본인이 현역병으로 입영한다 하더라도 아버지를 부양할 가족이 없다 할 수 없음을 이유로 부결 처분한 사항에 변동이 없으므로 다시 부결처리 할 것을 의결함"으로 기재되어 있다. (2) 살피건대, 병역법 제62조제1항제1호, 동법시행령 제130조제1항 및 제131조의 규정을 종합하여 보면, 현역병입영대상자로서 본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람에 대하여는 제2○○역으로 처분할 수 있다고 되어 있고, 본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람의 범위는 그 가족 중 부양의무자가 없고 피부양자만 있거나 부양의무자가 있더라도 부양능력을 초과하며, 가족의 재산 또는 수입과 본인의 학력·직업·생계유지방법 등을 참작하여 병무청장이 정하는 재산 및 수입의 범위 안에 해당하는 사람으로 하고 있고, 생계유지곤란자병역감면처리규정 제22조제2항의 규정에 의하면 이 규정에 의한 병역감면기준에 해당되어도 분가전 본가의 재산이 많거나 본인 또는 가족구성원의 직업, 사회적 지위, 전문자격ㆍ면허소지, 학력 등 사회적 신분상 병역감면처리가 불합리하다고 판단될 경우 이 규정에 의한 병역감면을 제한할 수 있도록 하고 있으며, 병역의무는 국가수호를 위하여 전 ○○에게 과하여진 헌법상의 의무로서 그 의무를 부과함에 있어서는 형평성을 유지하여야 함은 물론 그 면탈을 방지하도록 하여야 할 공익적 필요성이 매우 크다고 할 것이므로, 위와 같은 생계곤란사유에 의한 병역면제를 함에 있어서는 사회통념상 가족의 최저한의 생계유지가 곤란하다고 인정되는 경우에 특별히 병역감면을 할 수 있도록 하는 측면이 더욱 강조되어야 할 것이다. 위 인정사실에 의하면, 청구인의 부친은 현재 호적상 혼인관계를 유지하고 있는 적모 나○○와는 1984. 8. 18.이후로는 동일 주민등록세대를 구성하고 있지 아니하여 이복형들과 사실상 생계를 같이 하고 있는 가족이 아니어서 부양비는 0:1[부양자(0) : 피부양자(부)]이고, 재산기준액 3,600만원에 적용액은 2,181만 637원이며, 수입기준액 26만 5,000원에 적용액은 0원으로 생계곤란 감면사유에 해당되나, 청구인의 부친은 현재 호적상 적모 나○○와 혼인관계를 유지하고 있어서 청구인의 부친이 이혼 등의 사유로 다른 배우자와 결혼하여 공부상 새로운 가족을 별도로 구성하고 있지 아니한 사실을 감안할 때, 사회통념상 부가 적모와 공부상 계속적인 혼인관계를 유지하고 있다면 혼인외 자녀인 청구인보다는 적모의 자녀들이 부를 부양하여야 하는 점, 청구인의 부친은 적모 외에도 청구외 손○○과의 사이에서도 1남 2녀의 자녀를 두고 있어서 청구인 이외에도 청구인의 부친을 부양하여야 하는 자녀가 3남 3녀 등 6명이 있으며, 특히 이들 중 청구인의 이복형 윤△△은 ○○은행 근로자로 2002년도에 7,841만 999원의 소득이 있었고 3,204만 3,150원 상당의 재산이 있으며, 이복형 윤ㆍㆍ은 대한산업보건협회 근로자로 2002년도에 1,432만 3,770원의 소득이 있었고 1,249만 6,500원의 재산이 있으며, 그 외 이복누나들도 재산 또는 직업 등이 있는 점, 청구인은 현재 이렇다할 직업을 가지지 못하여 청구인의 부친의 생계에 큰 도움을 주지 못하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 청구인이 아니면 부를 부양할 다른 가족이 없어 병역을 감면 받아야 한다는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이므로 피청구인의 이 건 처분은 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.