병역변경처분취소청구

1. 사건개요 청구인이 2000. 9. 7. 징병검사에서 신체등위 5급의 제2국민역처분을 받았으나, 피청구인은 청구인에 대한 신체검사에서 착오로 신체등위 판정기준을 잘못 적용하였다는 이유로 2001. 4. 4. 청구인에 대하여 제2국민역처분을 취소하고 신체등위 4급의 보충역처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 2000. 9. 7. 징병검사에서 이개기형(좌측), 난청(양측), 외이도협착 등의 3개 질병으로 신체등위 5급의 제2국민역처분을 받았다. 나. 일반적인 의학적 판단에 의하면, 이개기형은 선천적인 기형이고, 외이도협착은 후천성 질환이므로 양자는 서로 다른 질병이라고 되어 있고, 징병신체검사등규칙(국방부령 제493호 1999. 1. 30. 이하 “징병규칙”이라 한다) 제11조의 별표2 질병ㆍ심신장애의정도및평가기준에 의하면, 이개기형은 315. 가.(1)에 해당하고, 외이도협착은 315. 나. (1)에 해당하는 각기 다른 질병으로 분류하고 있다. 다. 따라서 청구인은 각기 다른 신체부위에 3개의 질환을 가지고 있음이 분명하고, 이개기형과 외이도협착이 동일한 질병이라는 피청구인의 주장은 부당하다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 2000. 9. 7. 실시한 신체검사에서 이비인후과 징병전담의사인 양○○는 청구인에 대하여 양측 난청(4급), 이개기형(4급), 외이도협착(4급)으로 판정하였다. 나. 2001. 3. 21.자 국방부 질의회시에 의하면, 신체검사대상자의 질병 또는 심신장애의 정도를 평가함에 있어 동일한 신체부위의 합병증은 1개의 신체등위로 판정하여야 하는 바, 귀의 해부생리학적 구조상 이개(귓바퀴)와 외이도는 소리를 모아 전달하는 하나의 기능을 가진 외이(바깥쪽 귀)로 분류되므로 동일한 신체부위에 해당하고, 이개기형과 외이도협착은 대부분 동반되는 것이므로 양자는 1개의 신체등위로 판정하여야 한다고 되어 있다. 다. 병역법시행령 제155조 및 동법시행규칙 제114조의 규정에 의하면, 지방병무청장은 징병전담의사 또는 군의관이 법 또는 이 영에 의하여 행한 통지ㆍ처분이 위법 또는 부당하다고 인정하는 때에는 이를 중지시키거나 취소 또는 변경할 수 있도록 되어 있으므로 신체등위 판정기준을 잘못 적용하여 청구인에 대하여 한 신체등위 5급의 제2국민역처분을 신체등위 4급의 보충역처분으로 변경한 것은 적법ㆍ타당하다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 병역법 제77조 병역법시행령 제155조 징병신체검사등검사규칙 제11조, 제12조 및 별표2 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 제2국민역처분취소 및 보충역처분알림, 병사용진단서, 병적기록표, 병무청장의질의회시문, 징병신체검사신체등위판정사례집 등 각 사본의 기재에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 병적기록표에 의하면, 청구인은 2000. 9. 7. 실시한 신체검사에서 난청(양측)-4급, 이개기형(좌)-4급, 외이도협착-4급으로 판정되어 신체등위 5급의 제2국민역처분을 받았다. (나) 대전광역시 ○○구 ○○동 2414 소재○○의과대학부속병원 이비인후과 전문의 조○○이 작성한 2000. 8. 23.자 병사용진단서에 의하면, 청구인의 병명은 “선천성 외이도 폐쇄증(좌측), 전음성 난청(좌측), 감각신경성 난청(우측)”으로, 발병원인은 “선천성 외이도 폐쇄증과 전음성 난청은 선천성으로 추정”으로 되어 있다. (다) 병무청장의 2001. 3. 23.자 질의회시에 의하면, 귀의 해부생리학적 구조상 이개(귓바퀴)와 외이도는 소리를 모아 전달하는 하나의 기능을 가진 외이(바깥쪽 귀)로 분류되고, 이개기형과 외이도협착은 대부분 동반되는 것이므로 양자는 동일한 부위로 간주하여 신체등위 종합통산에서 제외하는 것이 타당하다고 되어 있다. (라) 병무청에서 1998. 2. 발행한 징병신체검사신체등위판정사례집에 의하면, 신체 및 병명별 장애정도의 종합등위를 판정함에 있어 동일질환으로 인한 합병증으로 2개이상의 등급이 나오는 경우와 동일부위에 2개이상의 등급이 나오는 경우에는 1개의 최저등급만 인정한다고 되어 있다. (마) 피청구인은 2001. 4. 2. 이비인후과 징병전담의사 양○○에 대하여 동일부위 합병증에 대한 신체등위판정을 부적정하게 하였다는 이유로 주의조치하고, 2001. 4. 4. 청구인에 대하여 “이개기형(좌)와 ”외이도협착“은 동일한 원인에 의하여 발생한 질병으로써 1개의 신체등위로 적용하여 신체등위 4급의 보충역처분을 하여야 하나, 착오로 제2국민역처분을 하였다는 이유로 제2국민역처분을 취소하고 보충역처분(공익근무요원)을 하였다. (2) 살피건대, 병역법시행령 제155조의 규정에 의하면, 지방병무청장은 징병전담의사 또는 군의관이 병역법 또는 동 영에 의하여 행한 통지ㆍ처분이 위법 또는 부당하다고 인정하는 때에는 이를 중지시키거나 취소 또는 변경할 수 있도록 되어 있고, 또한 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 설령 별도의 법적 근거가 없더라도 공익상의 필요가 당사자의 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 크다면 스스로 이를 취소할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면, 청구인은 2000. 9. 7. 실시한 신체검사에서 신체등위 5급의 제2국민역처분을 받았으나, 이비인후과 전문의 조○○이 작성한 2000. 8. 23.자 병사용진단서에 청구인의 병명이 “선천성 외이도 폐쇄증(좌측)”으로 되어 있는 점, 귀의 해부생리학적 구조상 소리를 모아 전달하는 하나의 기능을 가진 “이개(귓바퀴)”와 “외이도”는 “외이(바깥쪽 귀)”로 분류되고, “선천성 외이도 폐쇄증”은 “이개기형”과 “외이도협착”이 동반되는 점 등에 비추어 볼 때, 이비인후과 징병전담의사 양○○가 진단한 “외이도협착”과 “이개기형”은 동일한 부위의 질병으로서 1개의 신체등위로 적용하여야 함에도 불구하고 착오에 의하여 2개의 신체등위로 적용하여 판정하였고, 피청구인은 이를 근거로 신체등위 5급에 해당하는 제2국민역처분을 하였으므로 이는 하자있는 처분이라고 할 것이다. 또한 병역의무는 국가수호를 위하여 전 국민에게 과하여진 헌법상의 의무로서 그 의무를 부과함에 있어서는 형평성을 유지하여야 할 공익적 필요성이 매우 크다는 점을 감안하면 피청구인이 당초 청구인에 대하여 한 제2국민역처분을 취소하고 보충역처분으로 변경한 피청구인의 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.