병역(보충역)처분취소처분취소등청구

1. 사건개요 청구인의 아버지인 고○○이 병무청 소속 직원인 백○○에게 담당군의관에게 부탁하여 청구인이 신체등위 4급판정을 받게 해달라는 청탁과 함께 500만원을 건네줬다는 이유로 피청구인은 2000. 12. 12. 청구인에 대하여 한 병역(보충역)처분을 취소(이하 “이 건 처분”이라 한다)하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 ○○대학교에 재학중이던 1998. 3. 28. 징병신체검사에서 최종신체등위 4급(본태성고혈압:2급, 악관절장애습관성탈구:4급)을 판정받아 보충역처분을 받았고, 1999. 3. 8.부터 2000. 12. 12.까지 21개월 5일간 부산광역시 ○○구청소속 산림감시요원으로 근무(공익근무)를 하였는데, 2000. 12. 12. 피청구인으로부터 병역비리합동수사본부의 수사결과 청구인이 징병신체검사에서 신체등위 4급을 판정받아 보충역으로 처분받은 것이 위법ㆍ부당하게 이루어진 것으로 통보되었다는 이유로 보충역처분을 취소하는 이 건 처분을 받았다. 나. 청구인은 어릴 때부터 턱이 빠지곤 하였는데 고등학교 때부터는 무리한 입시준비로 몸이 더 쇠약해진 탓인지 턱이 자주 빠져 손으로 밀어넣고 할 정도로 증세가 심하여졌고 그러한 이유 등으로 1998. 3. 28. 신체검사당시 악관절장애습관성탈구로 4급 판정을 받았는데, 이 건 처분을 받은 뒤 2001. 1. 12. 재신체검사에서 측두하악관절장애로 2급 판정을 받은 것은 청구인이 1998년 신체검사를 받은 후부터 ○○대학병원에서 행동요법, 운동요법, 약물요법 및 물리치료를 받고 의사의 지시에 따라 되도록 입을 작게 벌리는 것을 일상화하고 음식을 천천히 먹고 찜질도 하는 등 조심하여 생활하였기 때문에 3년 정도의 시간이 경과하여 재신체검사를 받을 당시에는 자연적으로 치유가 되었기 때문으로 보인다. 다. 신체검사 당시 청구인은 ○○대학병원 구강내과의 교수로부터 특진을 받고 단층촬영을 하여 병사용진단서를 발급받아 제출하였는데 그 진단이 허위일 리가 없으며, 검사 당시 「신체검사등검사규칙」에 의하면 치과에서 악관절장애습관성탈구가 있을 때 임상적 및 X선상 확인된 악관절기능이상이 있을 경우 자가정복이 가능하면(본인 수조작에 의하여 정복 가능한 경우) 4급, 자가정복이 불가능한 경우(임상가의 수조작에 의하여만 정복가능한 경우) 5급으로 판정하도록 되어 있으므로 청구인처럼 임상적 및 X-ray상 악관절습관성탈구가 확인된 때에는 담당군의관은 4급판정을 할 수밖에 없었기 때문에 이 부분 판정이 위법ㆍ부정하게 이루어졌다고 볼 여지가 없고, 설사 청구인의 아버지가 저지른 잘못이 있다하더라도 담당군의관의 신체등위 판정에 아무런 영향을 미쳤다고 볼 수 없다. 라. 청구인은 위와 같이 적법한 절차에 의해 실시한 신체검사결과에 따라 보충역처분을 받아 21개월5일 동안 성실하게 복무하였고, 위 신체검사 판정에 대하여 부정하게 관여한 사실도 없고, 설사 군의관에게 청탁이 있었다고 하더라도 신체검사 등위판정이 부당하게 이루어진 것이라고 하기 위해서는 군의관이 청탁을 받았다는 사실만으로 부족하고 그러한 청탁으로 인하여 신체검사 등위판정에 하자가 있었음이 구체적으로 입증되어야 할 것이나 그러한 입증도 없으므로 청구인에 대한 신체검사등위판정에 하자가 있었다는 이유로 한 이 건 처분은 위법하여 취소되어야 한다. 마. 설사 이 건 처분을 취소할 수 없다고 하더라도 청구인이 이 건 처분후 받은 재신체검사에서도 악관절습관성탈구로는 신체등위 2급 판정, 고혈압으로는 신체등위 4급 판정을 받아 종합 신체등위 4급판정을 받아 종전과 같이 보충역으로 편입되었는 바, 21개월5일 동안의 복무기간을 인정하지 아니하고 다시 새로이 보충역으로 근무하게 될 경우 제대후 복학, 취업, 공무원 임용시험, 유학 등 장래의 모든 계획과 인생설계가 무너지고 심각한 명예훼손의 우려가 있어 청구인이 이 건 처분으로 입을 불이익이 너무나 막대하다고 할 것이므로 적어도 이미 복무한 21개월5일간의 기간을 공익근무기간으로 인정하여 산입하지 아니하는 것은 재량권을 남용한 위법ㆍ부당한 처분이다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 자신의 질병정도에 따라 4급판정을 받은 것이므로 단지 병역비리사실이 밝혀졌다는 이유만으로 병역처분을 취소하고 다시 신체검사를 받도록 한 것은 위법하다고 주장하나, 공신력있는 수사기관의 범죄수사결과 청구인에 대한 신체등위판정에 부정한 청탁이 있었다는 통보를 받음에 따라 청구인의 병역처분과 관련하여 금전을 제공 또는 청탁을 받은 당해 군의관이 신체등위를 판정함에 있어 자신이 검진한 의학적 소견에 반하여 그릇된 판정을 하였다고 의심하지 않을 수 없어 당해 신체등위판정은 객관적으로 신뢰할 수 없는 것이므로 병역법시행령 제155조의 규정에 의하여 취소하는 것이 마땅하다 할 것이다. 나. 병역법 제3조에서는 “대한민국 국민인 남자는 헌법과 이 법이 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행하여야 한다”라고 규정하고 있고, 병역의무는 국가수호를 위하여 전국민에게 과하여진 헌법상의 의무로서 그 의무를 부과함에 있어서는 형평성을 유지하여야 함은 물론 그 면탈을 방지하도록 하여야 할 공익적 필요성이 매우 크고 당사자의 불이익보다는 병역면탈방지라는 일반예방적 측면이 더욱 강조되어야 할 것이고, 병역비리사건과 같이 위법ㆍ부당하게 이루어진 병역처분은 국민의 생명과 재산을 보호하기 위하여 현역에 복무하고 있는 모든 군인들의 사기를 떨어뜨리고 군의 전력에 회복하기 어려운 타격을 입힌다는 점에서 매우 중대한 국가적 문제인 바, 징병신체검사 및 각종 병역처분 등과 관련한 청탁이나 금품의 제공 등은 그 규모를 불문하고 엄단하여야 할 것이므로 피청구인으로서는 병역처분과 관련하여 비록 사소한 의혹이라도 있는 경우 그 사건에 대한 형사적 책임과는 별개로 그 병역처분에 대하여 엄정하게 재확인하여 공정하게 병역의무를 부과하여야 하는 책임이 있는 것이므로 이 건 처분은 적법ㆍ타당하다. 다. 청구인은 이미 상당한 기간동안 공익근무요원으로 복무하였으므로 기존의 보충역처분을 소급하여 취소하면 막대한 피해를 입게 되고, 청구인이 재신체검사에서도 종전과 동일하게 4급 판정을 받아 보충역 편입대상으로 분류되었음에도 기존에 복무한 기간을 인정하지 아니하고 새로이 보충역으로 전기간을 복무해야 한다면 청구인이 입을 불이익이 너무 커 심히 부당하다고 주장하나, 청구인이 최초의 신체검사에서는 치과영역에서 악관절습관성탈구로 신체등위 4급, 고혈압에 대하여는 2급판정을 받아 종합신체등위 4급판정을 받았고, 재신체검사에서는 치과영역에서 측두하악관절장애로 2급을, 고혈압에 대하여는 4급을 받아 종합 신체등위 4급 판정을 받았는 바, 청구인의 아버지의 부정행위가 신체등위 판정에 영향을 미쳤다고 볼만한 소지가 있고, 그로 인한 불이익은 청구인측의 부정행위로 인한 결과이므로 이에 대하여는 청구인 스스로 감수하여야 할 일이다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 병역법 제5조제1항제3호, 제14조제1항제1호, 제77조 동법시행령 제155조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 병역처분 취소 및 신체검사 실시, 병역처분취소통지서, 징병(신체)검사통지서, 복무중단통보서, 병역처분취소의뢰, 공소장, 병적기록표, 정밀신체검사의뢰(결과)서 등 각 사본의 기재를 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 1998. 3. 28. 청구인에 대하여 실시한 신체검사결과 “본태성고혈압”으로 신체등위 2급, 악관절장애습관성탈구로 신체등위 4급 판정을 받아 최종 신체등위 4급 판정을 받아 피청구인이 청구인에 대하여 보충역의 병역처분을 하였고, 청구인은 1999. 3. 8.부터 부산광역시○○구청에서 공익근무요원으로 복무하였다. (나) 서울지방검찰청에서 2000. 11. 3. 서울지방법원에 송부한 청구외 백○○에 대한 공소장에 의하면, “1998. 3. 중순경 부산 ○○구 ○○동 소재 상호불상의 ○○식당에서 고○○(청구인의 아버지)을 만나 동인으로부터 병무청 담당직원 및 신체검사 판정 군의관에게 부탁하여 동인의 아들 고□□이 징병검사에서 습관성탈구를 이유로 4급 보충역 판정을 받게 하여 달라는 부탁을 받고 동인이 병무청 담당직원 및 신체검사 판정 군의관에게 전달하여 달라는 취지로 제공하는 현금 500만원을 교부받아 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 교부할 목적으로 금품을 취득하고...”라고 기재되어 있고, 청구외 고○○(청구인의 아버지)은 2000. 11. 21. 서울지방법원에서 제3자뇌물교부죄로 벌금 500만원의 약식명령을 받았다. (다) 2000. 12. 7. 병무청장이 피청구인에게 병역비리합동수사본부의 병역비리사건의 수사결과 위법ㆍ부당한 병역처분이 이루어진 청구인에 대하여 기존의 병역(보충역)처분을 취소하고 신체검사를 새로 실시할 것을 지시하였다. (라) 2000. 12. 8. 피청구인은 병역비리합동수사본부의 병역비리사건 수사결과, 신체검사 결과(신체등위 4급판정)에 기한 병역(보충역)처분이 위법ㆍ부당하게 이루어졌다는 이유로 병역법 제77조 및 동법시행령 제155조의 규정에 의하여 2000. 12. 12.자로 위 병역처분을 취소하고 앞으로 신체검사를 받아야 할 대상자임을 청구인에게 통지하였다. (마) 청구인의 병적기록표에 의하면, 2001. 1. 12.과 2001. 1. 19. 청구인에 대하여 재신체검사를 실시한 결과, 고혈압은 신체등위 4급, 측두하악관절장애는 신체등급 2급을 받아 최종 신체등위 4급을 판정받았고, 이에 피청구인은 2001. 1. 30. 청구인에 대하여 새로이 병역(보충역)처분을 하였다. (2) 청구취지 1에 대하여 살피건대, 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 공익상의 필요가 당사자의 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 크다면 스스로 이를 취소할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면 청구인의 아버지인 청구외 고○○은 청구인에 대하여 보충역처분을 받게 할 목적으로 피청구인 소속 직원인 청구외 백○○에게 500만원의 뇌물을 제공하였으며 이로 인하여 2000. 11. 21. 서울지방법원으로부터 제3자뇌물교부죄에 대하여 벌금500만원의 약식명령을 받았고, 피청구인이 2001. 1. 12.과 2001. 1. 19. 청구인에 대하여 재신체검사를 실시한 결과 최초 신체검사시(1998. 3. 28.) 보충역처분의 근거가 되었던 “악관절장애습관성탈구”로 4급판정을 받은 치과영역에서 “측두하악관절장애”로 신체등위 2급으로 판정된 사실에 비추어 볼 때, 최초 신체검사 등위판정은 실제의 신체상태에 반하여 부정한 방법으로 이루어졌다고 인정되며, 또한 병역의무는 국가수호를 위하여 전 국민에게 과하여진 헌법상의 의무로서 그 의무를 부과함에 있어서는 형평성을 유지하여야 함은 물론 그 면탈을 방지하도록 하여야 할 공익적 필요성이 매우 큰 점 등을 감안하여 볼 때, 피청구인이 당초 청구인에 대하여 한 병역(보충역)처분을 직권으로 취소한 피청구인의 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다 할 수 없을 것이다. 청구취지 2에 대하여 살피건대, 청구인은 재신체검사에서도 종합신체등위 4급판정을 받아 종전과 동일하게 보충역(공익근무요원)으로 편입되었고 최초의 보충역편입처분에 따라 공익근무요원으로 복무한 기간을 무효로 처리하여야 할 공익상 필요도 없으므로 기왕의 복무기간 21개월 5일은 새로운 공익근무요원으로서의 복무기간에 산입되어야 한다고 주장하나, 병역법은 공익근무요원의 복무기간에 대하여 구체적이고 확정적으로 규정하고 있을 뿐(제30조제1항) 아니라 공중보건의사ㆍ징병전담의사ㆍ공익법무관ㆍ전문연구요원ㆍ산업기능요원의 복무이탈이나 지정업체에서의 퇴직 등에 따른 편입취소의 경우 잔여복무기간에 관하여 특례를 두고 있는데(제35조제4항ㆍ제35조의2제4항ㆍ제41조제4항 등)에 비하여 공익근무요원에 대해서는 이러한 특례도 두고 있지 아니하여(위 공중보건의사 등의 경우 편입 취소란 용어를 사용하고 있으나 이는 당초의 편입처분에 하자가 있어서가 아니라 그후의 복무중에 발생한 사유를 이유로 한 것으로 강학상 취소에 해당하는 것이라는 차이도 있다) 피청구인이 동일인에 대하여 종전의 보충역(공익근무요원)처분을 취소하고 새로운 보충역(공익근무요원)처분을 하는 경우에도 달리 그 복무기간을 조정할 수 있는 여지는 전혀 없다 할 것이므로 피청구인이 청구인에 대하여 새로 보충역(공익근무요원)처분을 하면서 그 복무기간에 청구인이 기왕에 공익근무요원으로서 복무한 기간을 산입하지 아니하였다 하여 이를 위법ㆍ부당한 처분이라고 할 수는 없다 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.