병역(보충역)처분취소청구

1. 사건개요 청구인은 2000. 4. 18. 징병신체검사를 받은 결과 신체등위 2급으로 판정되어 현역병 입영 대상자로 병역처분을 받았으나 재학 중이라는 사유로 현역병 입영을 연기하여 오던 중, 2003. 5. 15. 피청구인에게 "좌측 견관절 재발성 탈구"의 질병이 발생하였다는 이유로 병역처분 변경원을 출원하였고, 2003. 6. 24. 청구인에 대한 정밀신체검사를 실시한 결과 재발성 탈구의 병력을 입증할 만한 객관적인 자료가 없다는 이유로 징병신체검사등검사규칙(국방부령 제534호) 제11조 및 별표 2의 189-나의 규정에 의거 청구인이 신체등위 4급으로 판정을 받았으며, 피청구인은 2003. 7. 3. 청구인에게 병역(보충역)처분(이하 "이 건 처분"이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 어깨관절의 탈구가 2002. 4. 28. 이후 계속해서 재발되어 수술 전까지 치료를 하였음이 여러 병원기관의 진단서 등에서 인정되는 점, 서울특별시립 ○○ 병원장이 발행한 의무기록사본 증명서 중의 M.R.I. 검사결과에 의하면 해부학적 병변인 Bankart와 Hill-Sachs 병변의 소견을 제시하고 있는 점, 서울대학병원장이 발행한 의무기록 사본 증명서 중의 수술기록지에 의하면 위와 동일한 소견 하에 수술을 한 사실이 나타나 있는 점 등에 비추어 볼 때 청구인의 질병 정도는 신체등위 5급에 해당하는 사유라 볼 수 있으므로, 재발성 탈구의 병력이 인정될 만한 객관적인 자료가 없다는 이유로 행한 피청구인의 이 건 처분은 위법ㆍ부당하다. 3. 피청구인 주장 이에 대하여 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 본안전 항변 청구인은 현재 공익근무요원으로 근무하고 있는 바, 대법원의 판시(대법원 1998. 9. 8.선고, 98두9165판결) 취지에 따르면 청구인에 대한 이 건 처분은 그 목적을 달성하고 효력을 상실하여 이를 다툴 실익이 사라졌다고 할 것이므로 청구인의 이 건 청구는 부적법하다. 나. 본안에 대한 답변 징병신체검사등검사규칙(국방부령 제534호)에 의하면 견갑관절의 재발성 탈구에 의거 신체등위 5급에 해당하기 위해서는 ①재발성 탈구의 병력이 인정되어야 하고, ②특수검사상(C/T, MRI) 해부학적 병변이 보여야 하며, ③이들 소견으로 수술하거나 관절경 검사로 확진된 경우 등 세가지 조건을 모두 충족시켜야 하는 바, 청구인의 경우는 재발성 탈구의 병력이 있었음을 입증할 만한 객관적인 자료(예를 들면 X선 사진 등)를 제시하지 못하고 있으므로, 청구인의 질병 정도가 신체등위 4급에 해당한다고 보고 행한 피청구인의 이 건 처분은 적법ㆍ타당하다. 4. 이 건 청구의 행정심판적격 여부 및 이 건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령 병역법 제12조제4항 및 제14조제1항 동법시행령 제17조제1항 징병신체검사등검사규칙(국방부령 제534호) 제11조 및 별표 2의 189-나, 189-다 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 행정심판청구서, 답변서, 보충서면, 중앙신체검사결과서, 진단서, 병역증, 치료기록지 등 각종 사본의 기재를 종합해 보면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 청구인은 2000. 4. 18. 징병검사에서 신체등위 2급 판정을 받고 현역병입영대상자로 병역처분을 받은 바 있다. (나) 2003. 5. 15. ◇◇지방병무사무소장에게 정형외과 질병(좌측 견관절 재발성 탈구)으로 병역처분변경원을 출원하였고, ◇◇지방병무사무소장은 징병검사를 실시하지 아니하는 기간이라는 이유로 서울지방병무청 제2징병검사장으로 재신체검사를 의뢰하였다. (다) 청구인은 2003. 5. 27. 재신체검사를 받은 결과 "견갑관절의 재발성 탈구 4급"으로 판정을 받았고, 이에 청구인이 이의를 제기하여 중앙신체검사소로 정밀신체검사가 의뢰되어 2003. 6. 24. 정밀신체검사를 받은 결과 동일한 질병으로 신체등위 4급 판정을 받았다. (라) 서울지방병무청장은 2003. 7. 3. 청구인에게 중앙신체검사소의 정밀신체검사 결과에 의거하여 이 건 처분을 하였다. (마) 청구인은 2003. 10. 9. 교육소집해제와 동시에 공익근무요원으로 인사명령을 받아 2003. 10. 13. 경기도 ○○시청 총무과에 인사배치를 받았다. (바) ◎◎대학교 병원 소속의 담당의사인 청구외 김○○의 2003. 1. 30.자 진단서에 의하면, 청구인의 병력은 "재발성 견관절 탈구, 좌측"이라는 사실, 상기병명으로 2003. 1. 24. 수술(Hill-Sachs lesion에 대한 골이식 및 관절낭 복원술) 시행하였다는 사실이 각각 기재되어 있다. (사) ◎◎대학교 병원 소속의 담당의사인 청구외 김진삼의 2003. 6. 16.자 청구인에 대한 의사소견서에 의하면, 상기환자는 수술 시행 전인 2002. 10. 24. 시행한 MRI 검사상 Bankart 병변 및 Hill-Sachs 병변을 보였다는 사실, 상기환자는 2003. 1. 24. 위 병변으로 본원에서 Bankart 병변 복원술을 포함한 관절낭 중첩술과 견갑하근ㆍ근하근 단축술, Hill-Sachs 병변에 대한 골이식 수술을 시행하였다는 사실이 각각 기재되어 있다. (아) 삼성정형외과의 2003. 6. 21.자 치료기록지에 의하면, 청구인의 상병은 "어깨 관절의 탈구"로, 증상 및 소견은 "2002. 4. 27. 럭비를 하다 땅에 닿은 후 좌측 어깨가 부어 오르고 고통을 느낌"으로, 치료일자는 "2002. 4. 28."로 각각 기재되어 있다. (자) 김철신 정형외과의원의 치료기록지에 의하면, 청구인에 대한 치료와 관련한 참고사항은 "럭비를 하다 2002년 5월 이후 세차례에 걸쳐 좌측 어깨가 빠져 코치가 치료를 해서 병원에 내원"으로, 청구인의 상병은 "관절의 재발성 탈구 및 불완절 탈구(어깨 부위)"로, 최초 내원일자는 "2002. 9. 3."로, 내원 횟수는 "10회"로 각각 기재되어 있다. (2) 먼저, 이 건 청구의 행정심판적격 여부에 대하여 살피건대, 피청구인은 이 건 처분이 청구인의 소집으로 인해 그 목적이 달성되어 실효되었다고 보이므로 이 건 처분을 다툴 실익이 전혀 없어 청구인의 이 건 청구가 부적법하다고 주장하나, 이러한 이유로 이 건 처분을 다툴 수 없도록 한다면 병역처분이 위법ㆍ부당하다 하더라도 그 처분의 집행이 정지되지 아니하는 이상 현실적으로 소집에 응할 수밖에 없으므로 병역처분에 대해서는 불복을 사실상 원천적으로 봉쇄하는 것이 될 것이라는 점, 입영대상자가 입영하여 군복무를 하는 과정일지라도 병역처분을 다툴 수 있도록 하는 것이 청구인의 권리구제에 있어 직접적이고 실효적인 수단이 될 수 있다는 점 등에 비추어 볼 때, 비록 청구인이 현실적으로 입영을 하였다고 하더라도 입영 이후의 법률관계에 영향을 미치고 있는 이 건 처분에 대하여 그 위법ㆍ부당함을 주장하여 그 취소를 구할 법률상 이익은 있다고 보아야 할 것이므로 청구인의 이 건 청구는 적법하다 할 것이다. (3) 다음으로, 이 건 처분의 위법ㆍ부당 여부에 대하여 살피건대, 병역법 제14조제1항의 규정에 의하면 지방병무청장은 징병검사를 받은 사람(군병원에서 신체검사를 받은 사람을 포함한다) 또는 현역병지원 신체검사를 받은 사람에 대하여 신체등위가 1급 내지 4급인 사람은 학력ㆍ연령 등 자질을 감안하여 현역병입영대상자ㆍ보충역 또는 제2국민역, 신체등위가 5급인 사람은 제2국민역 등의 병역처분을 한다고 되어 있고, 동법 제12조제4항의 규정에 의하면 신체등위의 판정기준은 국방부령으로 정한다고 되어 있으며, 동 규정의 위임을 받은 징병신체검사등검사규칙 제11조제1항의 규정에 의하면 신체검사 대상자의 질병 또는 심신장애의 정도는 1급ㆍ2급ㆍ3급ㆍ4급ㆍ5급ㆍ6급ㆍ7급으로 구분하되 그 평가기준은 별표 2와 같다고 되어 있고, 동 규칙 별표 2의 189-나의 규정에 의하면 질병ㆍ심신장애의 정도가 견갑부의 근위축 또는 X-선상 아탈구 이상의 변형이 인정되는 경우로 비외상성 탈구(AMBRI Type)로 인하여 M.R.I.상 Bankart, Hill-Sachs 병변이 없는 경우, AMBRI 또는 SLAP 단독 병변으로 수술한 경우 또는 Bankart 병변이 관절경 검사로 확진되지 아니한 경우에 신체등위를 4급으로 판정하도록 되어 있으며, 동 규칙 별표 2의 189-다의 규정에 의하면 질병ㆍ심신장애의 정도가 재발성 탈구의 병력이 인정되고 특수검사상(M.R.I., C.T.) 해부학적 병변(Bankart, Hill-Sachs)이 확인되며, 반드시 관절경 검사상 확진된 경우 또는 이들 소견으로 수술한 경우(AMBRI이며 상기 소견이 동반된 경우를 포함한다)에는 신체등위를 5급으로 판정하도록 되어 있고, 동 규칙 제11조제2항의 규정에 의하면 별표 2에 열거되지 아니한 질병 또는 심신장애에 대하여는 담당군의관이 별표 2의 평가기준에 준하여 그 정도를 평가한다고 되어 있다. 청구인은 ◎◎대학교 병원을 비롯한 여러 병원의 의사소견서, 진단서 및 치료기록지를 보면 청구인이 재발성 탈구로 치료받은 병력이 있다는 사실이 충분히 입증된다고 주장하나, 위 인정사실에 의하면, 청구인이 어깨 탈구가 된 상태에서 촬영한 X선 사진 등 객관적이고 명확한 자료를 제시하지 못하고 있고, 청구인이 입증자료로서 들고 있는 위와 같은 자료들만으로 재발성 탈구의 병력이 있음을 입증하기에는 부족하다고 보이는 점, 징병신체검사를 실시한 중앙신체검사소는 신체등위 판정을 담당하고 있는 전문기관으로서 동 검사소가 의학적 전문지식을 토대로 행한 신체등위 판정의 경우는 그 판정이 잘못되었음을 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 존중되어져야 할 것인데, 동 검사소가 청구인에 대한 정밀신체검사를 실시하여 신체등위 4급 판정을 하였고 이러한 판정에 특별한 하자가 있다고 보이지는 않으므로 이를 존중하는 것이 타당할 것이라는 점, 한편 병역의무는 국가의 존립을 유지하기 위해 반드시 필요로 되는 헌법상의 의무로서 특단의 장애사유가 없는 한 필요적으로 이행되어져야 할 국민의 의무라고 볼 수 있는데, 청구인의 경우 현재 ○○시청 총무과에 공익근무요원으로 인사배치를 받아 복무하고 있는 상태인 사실을 감안하면 청구인이 병역의무를 이행함에 있어 장애사유가 존재한다고 보이지 않는 점 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 청구인의 신체등위를 4급으로 판정하여 행한 피청구인의 이 건 처분은 위법ㆍ부당하다 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.