병역처분변경거부처분취소청구

1. 사건개요 청구인은 1999. 5. 6. 징병신체검사를 받은 결과 "인격장애" 및 "형태장애"로 신체등위 4급 판정을 받아 보충역병역처분을 받은 후, 대학교 재학 및 유학 중이라는 사유로 공익근무요원 소집입영을 연기하다가 유학을 종료하고 2003. 12. 16. 완전귀국신고를 함에 따라 2004. 2. 2. 공익근무요원으로 15사단에 소집입영한 자로서, 2004. 3. 4. "제4-5요추강 및 제5요추, 척추강 추간판탈출증"의 질병이 발생하였다는 이유로 피청구인에게 병역처분 변경원을 출원하였고, 2004. 3. 12. ○○신체검사소에서 청구인에 대한 정밀신체검사를 실시한 결과 「징병신체검사 등 검사규칙」(국방부령 제556호) 별표 2의 243.나.(1)의 "신경학적 검사상 수핵탈출증이 의심되나 방사선검사로 확진이 안된 경우"에 해당되어 ○○신체등위판정 심의위원회에서 신체등위 7급 3개월로 판정을 받았으며, 치유기간이 경과한 2004. 7. 2. 재정밀신체검사 결과 동일한 사유로 다시 위 위원회에서 신체등위 7급 2개월의 판정을 받았고, 2004. 9. 15. 최종정밀신체검사 결과 위 위원회가 위 검사규칙 별표 2의 243.나.(3)의 "수핵돌출형으로 신경근압박 소견이 없는 경우"로 판정하여 피청구인은 청구인에게 신체등위 4급 보충역병역처분(이하 "이 건 처분"이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 △△의료원, △△병원 등에서 청구인에게 "신경근압박의 소견이 있음"으로 병사용진단서를 발부하였으나 피청구인이 신경근압박이 없다며 이를 인정하지 않은 점, 신체등위판정위원회의 구성원으로 지방병무청장이 위촉한 외부인사가 포함되어야 하나 이 사건 신체등위판정위원회에는 외부인사로서 내부동료군의관이 참여하였으므로 동 위원회의 구성에 위법이 있어 이 사건 처분도 무효인 점, "척추강 협착기준 10mm 이하"는 법령개정으로 이미 쓰이지 않는 기준으로서 피청구인이 이를 적용한 것은 수치로 판정의 정당성과 객관성을 위장하는 위법이 있는 점 등에 비추어 볼 때 청구인의 질병 정도는 신체등위 5급에 해당하는 사유라고 볼 수 있으므로, 피청구인의 이 건 처분은 위법ㆍ부당하다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인이 이 사건 검사규칙 243.나.(4)항에서 요구하는 "요추-척추강 전후직경의 50% 이하만 남아있는 경우"에 해당되려면 청구인의 척추강 전후직경이 18.6mm이므로 디스크가 돌출되어 경막을 9.3mm 압박하여 척추강 전후직경이 50% 이하인 9.3mm 이하로 남아있는 경우에만 신체등위 5급으로 판정이 가능한바, 피청구인이 3회에 걸쳐 촬영한 MRI필름을 판독한 결과, 청구인의 제4-5요추간판디스크가 중심성으로 돌출되어 경막을 압박하고 있으나 신경근을 압박하는 소견은 보이지 않으며 디스크 돌출이 경막을 압박(7.7mm)하나 척추강 전후직경(18.6mm)이 75%정도(10.9mm)로 확인되어 척추강 협착증으로 진단하는 기준인 50% 이하에 해당되지 않았다. 나. 이 사건 검사규칙의 부칙에 의하면, 이 규칙 시행 전에 이미 신체검사를 받아 현역병으로 입영하였거나 공익근무요원·전문연구요원 또는 산업기능요원 등 보충역으로 복무중인 사람에 대하여 행하는 병역처분변경 등을 위한 신체검사시 질병·심신장애 정도의 평가기준에 관하여는 종전의 규정에 의한다라고 명시되어 있는바, 이 사건 검사규칙은 2004. 2. 2. 시행되었고 청구인은 2004. 2. 2. 공익근무요원으로 소집입영하였기에 청구인은 위 규정에 해당되지 않는다 할 것이며 청구인에 대해 구 검사규칙(국방부령 제534호)이 아닌 이 사건 검사규칙의 신체등위 판정기준을 적용한 사실에는 어떠한 위법사항도 없으므로 청구인의 질병 정도가 신체등위 4급에 해당한다고 보고 행한 피청구인의 이 건 처분은 적법ㆍ타당하다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령 병역법 제12조제4항, 제14조제1항 및 제65조 동법 시행령 제17조제1항 징병신체검사 등 검사규칙(국방부령 제556호) 제11조 및 별표 2 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 행정심판청구서, 답변서, 보충서면, ○○신체검사결과서, 진단서, 병역처분조회서, 치료기록지, 징병전담의사소견서 등 각종 사본의 기재를 종합해 보면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 청구인은 1999. 5. 6. 징병검사에서 "인격장애" 및 "형태장애"로 신체등위 4급 판정을 받아 보충역병역처분을 받았으며, 1999. 5. 6.부터 2000. 2. 28.까지 재학생입영연기를, 2000. 7. 1.부터 2003. 12. 16.까지 유학으로 소집기일연기를 한바 있다. (나) 청구인은 2004. 2. 2. 공익근무요원으로 15사단에 소집입영하여 4주간의 교육소집을 마치고 복무기관인 서울특별시 ○○구 ○○공단으로 배치되어 체육관으로 근무지가 확정되었으나 진단에 의거 근무환경이 부적절하다고 판단되어 민원상황실로 근무지가 변경되었다가 다시 업무가 가벼운 동사무소로 배치되었다. (다) 청구인은 2004. 3. 4. 피청구인에게 "제4-5요추강 및 제5요추, 척추강 추간판탈출증"의 질병이 발생하였다는 이유로 병역처분 변경원을 출원하였고, 2004. 3. 12. ○○신체검사소에서 청구인에 대한 정밀신체검사를 실시한 결과 「징병신체검사 등 검사규칙」(국방부령 제556호) 별표 2의 243.나.(1)의 "신경학적 검사상 수핵탈출증이 의심되나 방사선검사로 확진이 안된 경우"에 해당되어 ○○신체등위판정 심의위원회에서 신체등위 7급 3개월로 판정을 받았으며, 치유기간이 경과한 2004. 7. 2. 재정밀신체검사 결과 동일한 사유로 다시 위 위원회에서 신체등위 7급 2개월의 판정을 받았고, 2004. 9. 15. 최종정밀신체검사 결과 위 위원회가 국방부령 제556호 별표 2의 243.나.(3)의 "수핵돌출형으로 신경근압박 소견이 없는 경우"로 판정하여 피청구인은 청구인에게 이 건 처분을 하였다. (라) 신경외과전문의인 징병전담의사의 소견서에 의하면, 신체검사 당시 질병상태는 "○○신체검사소에서 촬영(3회)한 MRI상, 제4-5요추간판디스크가 중심성으로 돌출되어 경막(thecal sac)을 압박하고 있으나, 신경근을 압박하는 소견은 보이지 않음(nerve root). 디스크 돌출이 경막을 압박(7.7mm)하나 척추강 전후직경(18.6mm)이 75%정도(10.9mm)로 확인되므로 척추강협착증으로 진단하는 기준(50%이하)에 미치지 않음"으로, 현재 신체등위로 판정하는 이유는 "신경근 압박소견이 인정되지 않는 경우이므로 국방부령 556호 243-나-(3)에 해당됨"으로 기재되어 있다. (마) ○○신체등위판정 심의위원회의 2004. 9. 14. 합의판정결과서에 의하면, 이 건 ○○신체등위판정 심의위원회의 구성원으로서 위원장에 ○○신체검사소 소장, 위원에 운영관, 수석징병전담의사, 진단방사선과징병전담의사, 신경외과징병전담의사, 정형외과징병전담의사 및 비뇨기과징병전담의사 등이 기재되어 있다. (바) △△서울병원의 2004. 3. 3. 병사용진단서에 의하면, 증상 및 병에 대한 소견은 "제4,5요추강 및 제5요추, 척추강 추간판 탈출증으로 인해 현재 요통 및 좌측 하지로의 방사통 및 좌측 엄지 발가락 신전 근력이 경미하게 약화되어 있는 소견 보이며, 검사한 MRI상에서도 4,5요추강 추간판 돌출 및 5요추, 척추강 추간판 팽윤 소견 보이고 있습니다"로, 위 병원의 2004. 10. 18. 병사용진단서에 의하면, 증상 및 병에 대한 소견은 "본원에서 시행한 MRI상 L4-5 central disc protrusion에 의한 심한 dural compression 및 left side로 root compression(신경근압박)소견이 관찰됨"으로 각각 기재되어 있다. (사) △△대학교 △△병원의 2004. 10. 9. 진단서에 의하면, 병명은 "제4-5요추강 척추강협착증 및 추간판탈출증"으로, 향후 치료의견은 "타병원에서 시행한 요추부 CT, MRI 사진상 제4-5요추간 신경압박 소견이 관찰됨"으로 각각 기재되어 있으며, ○○병원의 2004. 10. 12. 진단서에 의하면, 임상적 추정은 "요추 제4-5간, 요추 제3-4간 퇴행성 척추간 협착증 및 신경근 압박 상태임"으로, 향후 치료의견은 "상기인은 초진(2004. 9. 16.) 후 약 3개월간 안정가료가 필요하고 수술이 필요할 것으로 사료됨"으로 각각 기재되어 있다. (2)「병역법」 제65조제1항의 규정에 의하면 현역병 또는 보충역으로서 전상·공상·질병 또는 심신장애로 인하여 그 병역을 감당할 수 없는 사람에 대하여는 신체검사를 거쳐 보충역편입·제2국민역편입 또는 병역면제의 처분을 할 수 있다고 되어 있고, 동법 제12조제4항의 규정에 의하면 신체등위의 판정기준은 국방부령으로 정한다고 되어 있으며, 동 규정의 위임을 받은 「징병신체검사 등 검사규칙」(국방부령 제556호) 제11조제1항의 규정에 의하면 신체검사 대상자의 질병 또는 심신장애의 정도는 1급ㆍ2급ㆍ3급ㆍ4급ㆍ5급ㆍ6급ㆍ7급으로 구분하되 그 평가기준은 별표 2와 같다고 되어 있고, 동 규칙 별표 2의 243-나의 규정에 의하면 질병ㆍ심신장애의 정도가 척추강협착증이 동반되고 수핵돌출이 있어 신경학적 징후가 있는 경우(경추 또는 흉추-척추강 전후직경이 10mm 이하만 남아 있을 때, 요추-척추강 전후직경의 50% 이하만 남아 있는 경우)에 신체등위를 5급으로 판정하도록 되어 있으며, 질병ㆍ심신장애의 정도가 수핵돌출형으로 신경근압박 소견이 없는 경우에는 신체등위를 4급으로 판정하도록 되어 있고, 동 규칙 제11조제2항의 규정에 의하면 별표 2에 열거되지 아니한 질병 또는 심신장애에 대하여는 담당군의관이 별표 2의 평가기준에 준하여 그 정도를 평가한다고 되어 있는바, 청구인은 △△서울병원을 비롯한 여러 병원의 병사용진단서, 의사소견서 및 치료기록지를 근거로 하여 청구인에게 신경근 압박이 있다고 주장하나, 병사용진단서를 제출하도록 하는 것은 병역대상자를 현재의 신체상태에 부합한 신체등위로 판정하는데 참고자료로 활용하기 위한 취지로서, 병사용진단서상의 질병을 그대로 적용하여 신체등위를 판정한다면 「병역법」 및 이 사건 검사규칙의 입법취지를 무색하게 하는 것이며, 위 인정사실에 의하면, 징병신체검사를 실시한 ○○신체검사소는 신체등위 판정을 담당하고 있는 전문기관으로서 동 검사소가 의학적 전문지식을 토대로 행한 신체등위 판정은 그 판정이 잘못되었음을 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 정당하다 할 것이고 이러한 전문기관의 판정이 일반 의료기관의 판정에 우선시되어야 할 것인데, 동 검사소가 청구인에 대한 정밀신체검사를 실시하여 신체등위 4급 판정을 하였고 이러한 판정에 특별한 하자가 있다고 보이지 않으므로 청구인의 신체등위를 4급으로 판정하여 행한 피청구인의 이 건 처분은 위법ㆍ부당하다 할 수 없다. 한편, 청구인은 이 사건 신체등위판정 심의위원회의 구성에 잘못이 있으므로 위 위원회의 청구인에 대한 신체등위판정이 취소되어야 한다는 취지의 주장을 하나, 「병역법」 제1조 내지 제14조, 제34조의3 내지 제35조 등에 근거한 「징병검사예규」에 의하면 ○○신체등위판정 심의위원회는 ○○신검소장을 위원장으로, 운영관, ○○신검소 징병전담의사를 위원으로 한다고 되어 있는바, 청구인의 신체등위를 4급으로 판정한 2004. 9. 15. ○○신체검사결과서를 보건대, ○○신체등위판정 심의위원회의 구성원으로 ○○신검소장, 운영관, ○○신검소 징병전담의사 등이 포함되어 있어 특별한 하자가 있다고 보이지 않으므로 이에 대한 청구인의 주장은 이유 없다. 또한, 청구인은 피청구인이 법령개정으로 이미 쓰이지 않는 기준을 청구인에게 적용하여 한 이 건 처분이 위법하다는 취지의 주장을 하나, 「징병신체검사 등 검사규칙」(국방부령 제556호)의 부칙에는 이 규칙 시행 전에 이미 신체검사를 받아 현역병으로 입영하였거나 공익근무요원·전문연구요원 또는 산업기능요원 등 보충역으로 복무중인 사람에 대하여 행하는 병역처분변경 등을 위한 신체검사시 질병·심신장애 정도의 평가기준에 관하여는 종전의 규정에 의한다라고 명시되어 있는바, 위 검사규칙은 2004. 2. 2. 시행되었고 청구인은 2004. 2. 2. 공익근무요원으로 소집입영하였기에 청구인은 위 검사규칙의 부칙에 해당되지 않고 피청구인이 청구인에 대해 구 검사규칙(국방부령 제534호)이 아닌 이 사건 검사규칙(국방부령 제556호) 별표 2의 243.나.(3) 및 (4)의 판정기준을 적용하여 이 건 처분을 하였으므로 이에 대한 청구인의 주장은 이유 없다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.