병역처분변경거부처분취소청구등

1. 사건개요 청구인이 1993. 8. 17. 징병신체검사를 받은 결과 신체등위 2급의 판정이 나와 피청구인으로부터 현역병입영대상자로 병역처분을 받은 것에 대하여 1996. 7. 22. 색맹이라는 장애가 있다는 이유로 피청구인에게 위 병역처분의 변경신청을 하였으나 피청구인이 1996. 11. 12. 청구인에게 색각이상(색맹, 색약)은 관계규정에 의한 병역처분변경대상이 아니라는 이유로 부결ㆍ통보하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은, 1993. 8. 17. 피청구인으로부터 징병검사에 따른 신체등위 2급의 현역병입영대상자로 병역처분을 받았는 바, 청구인은 1994년도 ○○대학교 입학시험에서 색맹으로 판정받아 불합격처분을 받았고, 이에 불복하여 위 학교법인을 상대로 합격자지위확인청구소송을 제기하였으나 결국 패소하였는데 이는 청구인의 신체적 결함(색맹)이 현역병의 직무를 감당할 수 없을 정도임을 의미하는 것이고, 청구인이 대학수업을 이수하지 못할 정도의 신체적 결함이 있다는 것이 대법원판결로서 확인된 바 있음에도 병역부분에 있어서 청구인을 현역병입영대상자로 분류하는 것은 헌법상 평등의 원칙에 반하며, 또한 징병신체검사등검사규칙의 안과와 관련된 질병중 청구인의 적ㆍ록색맹과 그 정도가 비슷한 망막변성(282번)의 중등도 내지 고도, 녹내장(287번), 시신경위축(308번)의 질병의 판정등급은 4급 또는 5급에 해당할 뿐만 아니라 망막염 또는 망막출혈(280번)의 질병은 질환을 앓고 있는 동안에만 일시적으로 시력이 감퇴되는 병임에도 5급 또는 7급으로 분류되며 안검하수(299번)는 눈꺼풀이 쳐진 상태를 수술적으로 교정하면 얼마든지 치유가 가능함에도 불구하고 중등도 또는 시력장애가 있는 경우에는 4급 또는 5급으로 분류하여 판정하고 있음에도 불구하고, 적색과 녹색이 구별이 되지를 않아 영구적으로 생활을 하는데 매우 불편함을 감수하여야 하는 청구인의 색맹을 전혀 고려하지 않은 채 현역병입영대상자로 분류하는 것은 분명히 비례의 원칙 내지 평등의 원칙에 반하고, 피청구인이 병역처분의 기준으로 삼고 있는 위 검사규칙은 국민의 권리ㆍ의무에 직접적인 영향을 주는 법규명령이 아니라 단순히 신체등위의 판정을 위하여 필요한 사항을 열거적으로 규정한 행정규칙에 불과하다 할 것이며, 위 검사규칙 제11조제2항에서도 별표 2에 열거되지 않은 질병 또는 심신장애에 대하여는 별표의 평가기준에 준하여 그 정도를 평가한다고 규정하고 있어 위 검사규칙에 해당하지 않는다는 이유만으로 청구인의 변경신청을 거부한 피청구인의 이 건 처분은 법령에 근거도 없이 한 처분으로서 위법ㆍ부당하다고 주장한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은, 청구인이 1996. 7. 22. 제출한 병역처분변경신청 사유로 제시한 색각이상(색맹, 색약)은 징병신체검사등검사규칙상 징병신체검사시 질병ㆍ심신장애 정도의 평가기준에 해당된다고 볼 수 없고, 1993. 8. 17.의 현역병입영대상자 병역처분은 하자가 없는 적법한 처분으로 청구인이 1994년도 ○○대학교 입학시험에서 색맹으로 판정받아 불합격 처분된 것과 징병신체검사시 현역병입영대상자로 처분된 것과의 관계는 전혀 별개의 사항이며, 또한 청구인이 피청구인이 병역처분의 기준으로 삼고 있는 위 검사규칙 제11조제2항의 규정에 의하면,평가기준에 열거되지 않은 질병 또는 심신장애에 대하여는 열거된 평가기준에 준하여 그 정도를 평가한다고 규정하고 있어 위 검사규칙상의 평가기준에 해당되지 않는다는 이유만으로 병역처분변경 신청을 거부한 것은 법령에 근거도 없는 위법한 처분이라고 주장하고 있으나 이는 유사한 질병을 평가기준에 준하여 평가한다는 규정으로 색각이상(색맹, 색약)은 다른 안과 부위에 유사한 병명으로 볼 수 없으므로 청구인의 주장은 이유없다고 주장한다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 병역법 제14조제1항제1호의 규정에 의하면, 지방병무청장은 징병검사를 받은 사람에 대하여 신체등위가 1급 내지 4급인 사람은 학력ㆍ연령등 자질을 감안하여 현역병입영대상자ㆍ보충역 또는 제2국민역의 병역처분을 한다고 되어 있고, 동법 제65조제1항제1호의 규정에 의하면, 현역병(제21조, 제24조 및 제25조의 규정에 의하여 복무중인 사람과 현역병입영대상자를 포함한다) 또는 보충역으로서 전상ㆍ공상ㆍ질병 또는 심신장애로 인하여 그 병역을 감당할 수 없는 사람에 대하여는 신체검사를 거쳐 보충역편입ㆍ제2국민역편입 또는 병역면제의 처분을 할 수 있다고 되어 있으며, 동법시행령 제135조제1항의 규정에 의하면, 현역병입영대상자로서 법 제65조제1항제1호의 규정에 의하여 공상ㆍ질병 또는 심신장애로 병역처분을 변경받고자 하는 사람은 병역처분변경원서를 지방병무청장에게 제출하여야 한다고 되어 있고, 동조제2항의 규정에 의하면, 지방병무청장은 제1항의 규정에 의한 병역처분변경원서를 받은 때에는 징병검사장 또는 지방병무청장이 지정하는 군병원에서 신체검사를 거쳐 신체등위가 5급인 사람은 제2국민역편입, 6급인 사람은 병역면제, 현역병입영대상자 또는 보충역으로서 신체등위가 7급인 사람은 제17조제2항 및 제3항의 규정을 준용하여 처분, 현역병입영대상자로 신체등위가 2급 내지 4급인 사람은 그 해의 병역처분기준에 따라 병역처분을 변경한다(다만,제134조제1항의 규정에 의한 외관상 명백한 장애인에 대하여는 신체검사를 하지 아니하고 처리할 수 있다)고 되어 있으며, 징병신체검사등검사규칙 제20조의 규정에 의하면, 법 제65조의 규정에 의하여 현역병에 대하여 병역처분변경등을 하기 위하여 행하는 신체검사에 관하여는 제2장(징병신체검사)의 규정을 준용한다. 다만, 제8조의 규정에 의한 신장ㆍ체중은 이를 측정하지 아니하며, 이에 따른 신체등위는 판정하지 아니한다고 되어 있고, 동검사규칙 제11조제1항의 규정에 의하면, 신체검사대상자의 질병 또는 심신장애의 정도는 1급ㆍ2급ㆍ3급ㆍ4급ㆍ5급ㆍ6급ㆍ7급으로 구분하되, 그 평가기준은 별표 2와 같다고 되어 있으며, 동조제2항의 규정에 의하면, 별표 2에 열거되지 아니한 질병 또는 심신장애에 대하여는 담당군의관이 별표 2의 평가기준에 준하여 그 정도를 평가한다고 되어 있다. 나. 판 단 (1) 피청구인이 제출한 병역처분변경신청서, 전주지방법원 ○○지원민사부판결, 광주고등법원 제3민사부 판결, 신체감정서, 병적증명서와 청구인이 제출한 대구지방병무청장 명의의 병역처분변경신청에 대한 결과통보 등 각 사본의 기재에 의하면, 피청구인이 1993. 8. 17. 청구인에 대하여 신체등위 2급의 현역병입영대상자로서 병역처분을 한 사실, 청구인이 ○○대학교 약학대학 약학과의 1994학년도 신입생 입학시험의 합격자지위에 있음을 확인한다는 청구취지로 민사소송을 제기하였으나 청구인이 색맹이 아니라는 청구인의 주장은 이유없다고 하여 전주지방법원 ○○지원(1994. 10. 6.) 및 광주고등법원(1995. 12. 1.)에서 기각판결된 사실, 안과의사인 청구외 민○○[의사면허번호 : ○○]이 1994. 8. 12. 색각경(Anonaloscope)검사결과 청구인이 적ㆍ녹색맹의 소견을 보인다고 감정한 사실, 청구인이 1996. 7. 22. 피청구인에게 색맹이라는 장애가 있다는 이유로 피청구인이 청구인에 대하여 신체등위 2급의 현역병입영대상자로 행한 병역처분(1993. 8. 17.)을 현역병징집면제처분으로 변경하여 줄 것을 신청한 사실, 피청구인이 1996. 11. 12. 청구인의 위 변경신청에 대하여 색각이상(색맹, 색약)은 징병신체검사등검사규칙상의 질병ㆍ심신장애정도의 평가기준에 병역처분변경대상이 아니라는 이유로 부결ㆍ통보한 사실을 각각 인정할 수 있다. (2) 위 인정사실에 의하면, 청구인이 적ㆍ녹색맹이라는 사실은 분명하나 색맹은 징병신체검사등검사규칙 별표 2의 질병ㆍ심신장애의 정도 및 평가기준에 해당되지 않을 뿐만 아니라 위 평가기준에 준한 질병 또는 심신장애로 적용할 만한 유사한 병명으로도 볼 수가 없고, 또한 색맹은 사회통념상 군복무수행에 현저한 지장을 초래할 정도는 아니라는 점을 감안할 때 청구인의 병역처분변경신청을 거부한 피청구인의 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.