병역처분변경처분무효확인청구

1. 사건개요 청구인이 1997. 6. 5. 징병신체검사에서 수장족저 다한증으로 신체등위 5급(제2국민역)을 판정받았으나, 1999. 5. 26. 감사원에서 “수장족저 다한증을 치료하기 위하여 교감신경 절제수술을 받은 경우라도 수술로 인하여 다른 질병이 발생하지 아니한 경우”에는 신체등위를 1급 또는 4급으로 판정하여야 함에도 불구하고 “불인통으로 교감신경 절제술을 받은 경우”를 준용하여 신체등위를 5급으로 판정한 것을 시정하라고 통보됨에 따라 피청구인이 1999. 7. 23. 청구인에 대하여 확인신체검사를 실시하여 1999. 8. 17. 5급 제2국민역을 4급 보충역으로 병역처분변경처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 1997. 6. 5. 서울지방병무청에서 수장족저 다한증에 의한 교감신경 절제술로 신체등위 5급 판정을 받았으나, 피청구인은 1999. 8. 17. 확인신체검사를 실시하여 이 건 처분을 하였는 바, 청구인이 고통을 받고 있던 수장족저 다한증은 양측수부 및 족부에 발생하는 현저한 다한증인데 일상생활 및 대인관계에 현저한 지장을 주는 질병으로 이를 치료하기 위한 교감신경절제술은 일반적인 외과적수술이 아니고 양측 가슴부위의 수개소의 신경을 절단하는 위험한 수술로서 수술 후에도 다른 부위에 현저한 보상성다한증이 계속되므로 계속적 치료를 요하고 군복무에 지장을 초래하는 신체장애이므로 최초의 신체검사에서 담당군의관이 구 징병신체검사등검사규칙 별표2. 제228항 불인통 나항을 준용하여 청구인에 대하여 5급으로 판정한 것은 적법한 점, 청구인은 청구인의 질병 및 신체장애에 대하여 군의관을 매수하거나 부당한 방법으로 병무비리를 범하고 병무를 면탈하였던 것이 아니라 정당하게 판정을 받은 것이므로 청구인에 대한 당초의 병역처분을 취소할 만한 공익적 이유가 없고 행정상 신뢰보호의 원칙에 반하는 점 등을 고려하면 피청구인의 이 건 처분은 청구인의 권익을 심히 해하므로 무효라고 주장한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은, 다음과 같이 주장한다. 가. 병역법 제12조제4항의 규정에 의하면, 신체등위의 판정기준은 국방부령으로 정한다라고 규정되어 있고, 징병신체검사등검사규칙 제11조제1항의 규정에 의하면, 질병 또는 심신장애의 정도는 1급에서 7급으로 구분하되, 그 평가기준은 별표로 정하도록 규정되어 있으며, 제2항의 규정에 의하면, 별표에 열거되지 아니한 질병 또는 심신장애에 대하여는 담당 군의관이 별표의 평가기준을 준용하여 그 정도를 평가한다라고 규정되어 있고, “수장족저 다한증”은 별표 제140항에, “불인통”은 별표 제228항에, 질병과 심신장애의 정도에 따른 신체등위 평가기준을 각각 명시하고 있으므로 “수장족저 다한증”은 별표에 열거되지 아니한 질병 또는 심신장애라고 볼 수 없다할 것이고, “수장족저 다한증 치료를 위하여 교감신경절제술”을 시행한 사람에 대하여 “불인통으로 인한 교감신경절제술”의 항목을 적용 또는 준용할 수 없는 것이 명백하므로 병역법시행령 제155조의 규정에 의하여 이 건 처분을 한 것이다. 나. 교감신경절제술의 원인이 불인통인지, 수장족저 다한증인지는 관련서류상에 명백히 확인할 수 있으며 그 수술이 원인이 되어 부작용이나 다른 질병이 발생한 경우가 아닌 한 더 이상 직접검진이 필요하지 않았기 때문이며, 수장족저 다한증의 경우 신체등위 4급이 최저등급인 만큼 불리한 판정을 받았다고 할 이유가 없다. 다. “수장족저 다한증 치료를 위하여 교감신경절제술”을 시행한 사람에 대하여 “불인통으로 인한 교감신경절제술”의 항목을 적용하여 신체등위를 5급으로 판정받은 사람이 1997년 서울과 인천ㆍ경기지방병무청 관할 지역에만 26명이 있으므로 피청구인이 모든 병역의무자에게 병역의무를 부과함에 있어 형평성을 유지하여야 할 책임이 있다 할 것이어서 이 건의 경우 공익상의 필요가 청구인의 불이익을 정당화할 만큼 크다고 할 것이므로 피청구인이 청구인에 대하여 한 이 건 처분은 적법ㆍ타당하다. 4. 이 건 처분의 무효여부 가. 관계법령 병역법 제12조제1항 및 제4항, 제77조 병역법시행령 제155조 구 징병신체검사등검사규칙(1999. 1. 30. 국방부령 493호로 개정되기 이전의 것) 제11조, 별표 2 징병검사예규(병무청 예규) 제26조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 병역처분변경통지서, 병적기록표, 감사원의 시정요구 공문서, 정밀신검 결과통보 등 각 사본의 기재에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. (가) 피청구인이 보관ㆍ관리하고 있는 청구인의 병적기록표에 의하면, 질병정도란에는 “1997. 6. 5. 검사규칙 466-228-나, 교감신경절제술 5급, 1999. 7. 23. 검사규칙 466-140-나, 다한증 교감신경절제후상태 4급”으로, 병역처분란에는 “1997. 6. 5. 제2국민역, 1999. 8. 17. 보충역(공익근무대상)”으로 각각 기재되어 있다. (나) 감사원의 시정요구 공문서〔감사원사오 16330-57(1999. 5. 26.)〕에 의하면, 징병검사 당시 신체등위 판정규정인 구 징병신체검사등검사규칙(1999. 1. 30. 국방부령 제493호로 개정되기 이전의 것) 제11조제1항 별표 2에는 수장족저 다한증이 경도인 경우 1급, 고도인 경우 4급으로 신체등위를 판정하도록 되어 있으므로 수장족저 다한증을 치료하기 위하여 수술을 받은 경우라 하더라도 수술로 인하여 다른 질병이 발생하지 아니한 경우는 위 검사규칙에 따라 신체등위를 1급 또는 4급으로 판정하고 이에 따라 병역처분을 하여야 함에도 불구하고 이요섭외 25명을 제2국민역(병역면제)으로 병역처분을 한 것이므로 병무청장은 이요섭외 25명을 병역법 제77조, 같은 법 시행령 제155조와 징병검사예규 제26조의 규정에 따라 확인신체검사를 실시하여 그에 따라 병역처분을 다시 하도록 하고, 관련자에게는 주의를 촉구하라고 기재되어 있다. (다) 1999. 8. 3. 국군○○병원장의 정밀신검 결과통보에 의하면, 청구인의 신체등위는 “다한증, 흉부교감신경절개술 후 상태 4급”이라고 기재되어 있다. (라) 피청구인은 1999. 8. 17. 청구인에 대하여 이 건 처분을 하였다. (2) 살피건대, 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 공익상의 필요가 당사자의 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 크다면 스스로 이를 취소할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면, 피청구인이 1997. 6. 5. 청구인에 대한 징병신체검사에서 “수장족저 다한증을 치료하기 위하여 교감신경 절제수술을 받은 경우라도 수술로 인하여 다른 질병이 발생하지 아니한 경우”에는 신체등위를 1급 또는 4급으로 판정하여야 함에도 불구하고 “불인통으로 교감신경 절제술을 받은 경우”를 준용하여 신체등위를 5급으로 잘못 판정한 점, 피청구인이 감사원의 시정요구에 따라 1999. 7. 23. 청구인에 대하여 확인신체검사를 실시한 결과 4급 보충역으로 판정한 점, 병역의무는 국가수호를 위하여 전 국민에게 과하여진 헌법상의 의무로서 그 의무를 부과함에 있어서는 형평성을 유지하여야 할 공익적 필요성이 매우 큰 점 등을 감안할 때, 피청구인이 당초 청구인에 대하여 한 제2국민역처분을 보충역처분으로 변경한 피청구인의 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.