병역처분변경처분취소청구

1. 사건개요 청구인이 1997. 11. 28. 징병신체검사에서 “수장족저 다한증”으로 신체등위 5급(제2국민역)을 판정받았으나, 1999. 5. 26. 감사원에서 “수장족저 다한증을 치료하기 위하여 교감신경 절제수술을 받은 경우라도 수술로 인하여 다른 질병이 발생하지 아니한 경우”에는 신체등위를 1급 또는 4급으로 판정하여야 함에도 불구하고 “불인통으로 교감신경 절제술을 받은 경우”를 준용하여 신체등위를 5급으로 판정한 것을 시정하라고 통보함에 따라 피청구인이 1999. 7. 30. 청구인에 대하여 확인신체검사를 실시하여 1999. 8. 26. 5급 제2국민역을 4급 보충역으로 병역처분변경처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 청구인은, 1997년 12월경 서울에 있는 국군○○병원에서 4명의 군의관에 의하여 신체등위 5급 판정을 받았음에도 갑자기 신체등위판정이 잘못되었다는 감사원의 지적에 따라 병무청에서 청구인에 대하여 다시 신체검사를 실시하여 이 건 처분을 한 것은 일사부재리의 원칙에 위반하는 것으로 청구인의 생존권과 행복추구권을 빼앗는 것이라고 주장한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은, 감사원 감사결과 “수장족저 다한증(과다한 땀배출)”을 치료하기 위하여 교감신경절제 수술을 받은 경우라고 하더라도 수술로 인하여 다른 질병이 발생하지 아니한 경우는 징병신체검사등검사규칙 별표2의 피부과 140(수장족저 다한증)의 고도인 경우 평가기준이 최고 4급으로 판정하도록 되어 있는데도 이 질병을 치료하기 위하여 교감신경절제술을 시행하였다는 사유로 피부과와는 아무런 상관이 없는 불인통(228-나 : 과다한 통증유발)으로 교감신경 절제술을 시행한 경우의 기준을 적용하여 신체등위를 5급으로 판정한 것은 잘못된 것이라는 지적에 따라 병역법 제77조, 동법시행령 제155조(처분의 취소) 및 징병검사예규 제26조(확인검사)의 규정에 의하여 청구인에 대하여 당초의 5급 병역처분을 취소하고 1999. 7. 14. ○○검사장에서의 재신체검사 및 1999. 7. 30. 국군○○병원에서의 정밀재신체검사를 실시한 결과 신체등위가 4급으로 판정되어 보충역(공익근무대상)에 편입한 피청구인의 이 건 처분은 적법ㆍ타당하다고 주장한다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 병역법 제12조제1항 및 제4항, 제77조 병역법시행령 제155조 구 징병신체검사등검사규칙(1999. 1. 30. 국방부령 493호로 개정되기 이전의 것) 제11조, 별표 2 징병검사예규(병무청 예규) 제26조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 병역처분 변경원 출원자 병역처분결과 알림, 병적기록표, 감사원 감사결과 처분요구 및 권고(통보) 사항시달, 정밀신검 결과통보 등 각 사본의 기재에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. (가) 피청구인이 보관ㆍ관리하고 있는 청구인의 병적기록표에 의하면, 질병정도란에는 “1997. 11. 28. 검사규칙 제466-228-나 준용 수장족저 다한증(교감신경 절제술후 상태) 5급”, “1999. 7. 30. 검사규칙 제466-140-나 다한증 4급”으로 기재되어 있고, 비고란에는 “징병 34120-14612호(’99. 6. 15.) 제2국민역처분취소(감사원 지적사항), 징병 34124-2067호(’99. 8. 24.) 의거 4급 보충역”으로 기재되어 있다. (나) 감사원의 시정요구 공문서〔감사원 사오 16330-57(1999. 5. 26.)〕에 의하면, 징병검사 당시 신체등위 판정규정인 구 징병신체검사등검사규칙(1999. 1. 30. 국방부령 제493호로 개정되기 이전의 것) 제11조제1항 별표 2에는 수장족저 다한증이 경도인 경우 1급, 고도인 경우 4급으로 신체등위를 판정하도록 되어 있으므로 수장족저 다한증을 치료하기 위하여 수술을 받은 경우라 하더라도 수술로 인하여 다른 질병이 발생하지 아니한 경우는 위 검사규칙에 따라 신체등위를 1급 또는 4급으로 판정하고 이에 따라 병역처분을 하여야 함에도 불구하고 이○○외 25명을 제2국민역(병역면제)으로 병역처분을 한 것이므로 병무청장은 이○○외 25명을 병역법 제77조, 같은 법 시행령 제155조와 징병검사예규 제26조의 규정에 따라 확인신체검사를 실시하여 그에 따라 병역처분을 다시 하도록 하고, 관련자에게는 주의를 촉구하라고 기재되어 있다. (다) 1999. 8. 10. 국군○○병원장의 정밀신검 결과통보에 의하면, 청구인의 신체등위는 “다한증, 4급”이라고 기재되어 있다. (라) 피청구인은 1999. 8. 26. 청구인에 대하여 이 건 처분을 하였다. (2) 살피건대, 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 공익상의 필요가 당사자의 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 크다면 스스로 이를 취소할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면, 피청구인이 1997. 11. 28. 청구인에 대한 징병신체검사에서 “수장족저 다한증을 치료하기 위하여 교감신경 절제수술을 받은 경우라도 수술로 인하여 다른 질병이 발생하지 아니한 경우”에는 신체등위를 1급 또는 4급으로 판정하여야 함에도 불구하고 “불인통으로 교감신경 절제술을 받은 경우”를 준용하여 청구인의 신체등위를 5급으로 잘못 판정한 점, 피청구인이 감사원의 시정요구에 따라 1999. 7. 30. 청구인에 대하여 확인신체검사를 실시한 결과 4급 보충역으로 판정한 점, 병역의무는 국가수호를 위하여 전 국민에게 과하여진 헌법상의 의무로서 그 의무를 부과함에 있어서는 형평성을 유지하여야 할 공익적 필요성이 매우 큰 점 등을 감안할 때, 피청구인이 당초 청구인에 대하여 한 제2국민역처분을 보충역처분으로 변경한 피청구인의 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.