보도상영업시설물운영허가취소처분취소

1. 사건개요 피청구인은, 2010. 3. 31. ○○구 ○○동 ○○○번지 앞에 설치되어 있는 청구인의 가로판매대 교체작업을 진행하던 중 청구인이 서울특별시 보도상 영업시설물 관리등에 관한 조례(이하, ‘보도상영업시설물관리 등에 관한 조례’라 한다) 제9조를 위반하여 청구외 김○○에게 불법전대행위를 한 사실을 적발하고, 사전통지를 거쳐 2010. 6. 9. 청구인의 보도상영업시설물 허가를 취소(이하, ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 청구인 주장 가. 청구인이 건강상의 문제로 부득이하게 영업을 지속할 수 없는 상황에서 모든 공과금과 세금 등의 납부를 조건으로 잠깐이라도 장사를 해서 먹고 살 수 있게 해달라는 청구외 김○○의 부탁을 거절하지 못하여 임시로 영업을 할 수 있도록 도와준 것인 바, 이러한 청구인의 호의와는 정반대로 이 사건 가로판매대를 완전히 차지하고자 하는 청구외 김○○으로부터 도리어 고소를 당하기까지 이르게 된 것을 보면 청구인은 선의의 피해를 입게 된 것이라 볼 수 있다. 따라서, 이러한 청구인에 대하여 보도상 영업시설물 관리 등에 관한 조례 제9조제1항의 내용과 같이 부정한 목적을 가진 전매나 전대 혹은 담보로 제공하였다고 보는 것은 과도한 판단이다. 나. 청구인의 위반행위는 건강상의 이유로 잠시 가로판매점 운영을 할 수 없게 되어 위 조례 제9조제3항제3호의 이행을 소홀히 하였던 것으로서 애초에 불법을 자행하고자 하였던 것이 아니었는 바, 이러한 경우라면 조례 제9조제3항에 명시된 바와 같이 계도를 목적으로 하는 시정명령의 행정처분이 내려져야 합당한데도 허가취소처분을 한 것은 과잉금지의 원칙에 위반된다. 3. 피청구인 주장 가. 청구인은 불법전대가 아니라고 주장하나, 청구인의 위반행위가 2007년부터 시작되어 피청구인이 발견하기 전까지 약 3년 이상 계속되었고, 이 기간 중 건강상의 이유로 허가를 받아 폐점을 하거나 직계가족 중 1인에게 대신 운영하도록 조치할 수 있었음에도 위법사항을 시정하고자 하는 어떠한 노력도 없이 청구인의 명의로 토지점용허가(연장)신청을 하여 불법행위가 지속된 사실에 비추어 청구인의 주장은 타당하지 않다. 나. 청구인은 이 사건 위반행위에 대하여 시정명령의 행정처분이 내려져야한다고 주장하나, 수년간 지속된 청구인의 불법 전대행위를 단순히 무단폐점과 같은 행위로 간주하여 시정명령으로 처분하는 것은 공물인 도로를 청구인의 사적용도에 전속시키는 결과를 야기한다 할 것이므로 청구인의 주장은 이유없다. 4. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 (1) 서울특별시보도상영업시설물관리등에관한조례 제9조, 제11조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 관계서류에 의하면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 피청구인은 2010. 3. 31. ○○구 ○○동 ○○○번지 앞에 설치되어 있는 청구인 운영의 가로판매대를 신형으로 교체하는 과정에서 청구인이 보도상 영업시설물(가로판매대)을 청구외 김○○에게 전대하여 운영하고 있는 사실을 적발하였다. (나) 피청구인은 2010. 4. 16. 행정처분 사전통지를 거쳐 같은 해 6. 9. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. (2) 이 사건 처분의 위법·부당여부에 대하여 살펴본다. (가) 「보도상영업시설물 관리 등에 관한 조례」 제9조제1항은, 운영자는 도로점용허가 및 시설물 대부로 인한 권리나 의무를 제3자에게 전매, 전대 또는 담보로 제공하거나 임의로 점용허가 장소를 변경할 수 없다고 규정하고, 「같은 조례」제11조제2호는, 제9조제1항에 따라 금지되는 행위를 하는 경우에 시장은 운영자가 제10조에 따른 벌점·누적벌점과 관계없이 허가를 취소하여야 한다고 규정하고 있다. (나) 살피건대, 먼저 청구인은 건강상의 문제로 부득이하게 영업을 지속할 수 없는 상황에서 청구외 김○○의 부탁을 거절하지 못하여 부득이 임시로 영업할 수 있도록 도와준 것인데도 불구하고 부정한 목적을 가진 전매나 전대 혹은 담보로 제공한 것으로 판단하여 허가취소를 한 것은 위법하다고 주장하나, 양 당사자가 제출한 자료에 의하여 청구외 김○○이 2007년부터 2010. 3월경 적발시점까지 이 사건 가로판매대를 운영한 사실 등에 비추어 볼 때 불법 전대가 아니라는 청구인의 주장은 인정하기 어렵다. 또한, 청구인은 이 사건 위반행위는 위 조례 제9조제3항제3호의 이행을 소홀히 하였던 것이므로 관련법령에 의하여 시정명령의 행정처분이 내려져야 함에도 허가취소를 한 것은 과잉금지의 원칙에 위반된다고 주장하나, 위 「보도상영업시설물관리 등에 관한 조례」 제9조 및 제11조에 의하여 시설물 전대행위는 시정명령이 아닌 허가취소의 대상이라 할 것이므로 이 사건 처분이 과잉금지의 원칙에 위배된다는 청구인의 이 부분 주장도 이유없다. 따라서, 피청구인이 위 보도상영업시설물 관리 등에 관한 조례 제9조 및 제11조에 의하여 한 이 사건 가로판매대 허가 취소처분은 적법하다 하겠다. 5. 결 론 청구인의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.